Decisión nº 1968 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2010-000547 Sentencia No. 1968

En fecha 25 de octubre de 2010, A.R.G., C.L.M., A.G.P. y O.G.H., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de la cédulas de identidad números V-3.226.091, V-4.351.666, V-6.048.401 y V-6.822.150 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.591, 18.675, 48.398 y 48.301, procediendo todos en ese acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES RADIOLECTRICAS 107.9, C.A., sociedad inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 01 de diciembre de 1997, bajo el número 08, Tomo 547-A-Sgdo e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número: J-30494815, presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) Recurso Contencioso Tributario contra La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Número GGO/GRF/001522, dictada por el Gerente General de Comisión Nacional de Telecomunicaciones (en lo sucesivo CONATEL), en fecha 13 de septiembre de 2010 y notificada el 17 de septiembre de 2010, mediante la cual se le determinó supuestamente a la recurrente incumplimientos de deberes formales, en materia de Impuesto de Telecomunicaciones, para los periodos comprendidos desde el primer trimestre de 2004 hasta el cuarto trimestre de 2007, por concepto de impuesto, multas e intereses moratorias, por la cantidad total de bolívares Seiscientos Cuarenta y Tres Mil Novecientos Noventa y Dos Bolívares Con Noventa y Tres Céntimos (Bs.643.992,93).

En la misma fecha la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 02 de noviembre 2010, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 04 de febrero de 2011, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 21 de febrero de 2011, la representación judicial de la CONATEL presentó escrito de promoción de pruebas, dejando constancia que la representante de la República no hizo uso de su derecho.

En fecha 09 de mayo de 201, la representación judicial de la CONATEL presentó su escrito de informes.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Señala el apoderado de la recurrente:

Que en fecha 13 de agosto de 2009, fue realizada un fiscalización en el domicilio de su representada, en la cual se levantó una Acta de Reparo identificada como GGO/GRF/DF-FF/ACTA No. 321, por existir unas supuestas diferencias originadas en conceptos indicados en su contenido, para los períodos fiscales comprendidos desde el primer trimestre de 2004 al cuarto trimestre de 2007, según el cual su representada había omitido declarar ingresos brutos por la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Cuarenta Mil Novecientos Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.5.440.900,00), causándose un impuesto no pagado de Doscientos Siete Mil Doscientos Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs.207.208,00).

Que contra dicha Acta de Reparo formularon sus respectivos escritos de descargos en fecha 08 de octubre de 2009.

Que mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada como No. GGO/GRF/001522 de fecha 13 de septiembre de 2010 y notifica en fecha 17 de septiembre de 2010, se resolvió confirmar el acta de Reparo en toda y cada unas de sus partes.

Que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo tiene un vicio de nulidad absoluta, por haber incurrido la Administración Tributaria en un Falso Supuesto por Error de Hecho, ya que, apreció de manera incorrecta el hecho de que sus representada no presentó escrito de descargo contra el Acta de Reparo o lo hizo de manera extemporánea, cuando efectivamente lo hicieron en fecha 08 de octubre de 2009, tal y como se evidencia en el sello húmedo que se desprende del escrito de descargo y que anexan al Recurso Contencioso Tributario.

Que el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, indica que “Se entiende que el administrado han actuado en tiempo hábil cuando los documentos correspondientes fueren remitidos por correo al órgano competente de la Administración con anterioridad al vencimiento de los términos y plazos y siempre que haya constancia de la fecha en que hizo la remisión.”

Que resulta inexplicable por que la Administración Tributaria decidió considerar que el escrito de descargos no fue presentado, situación la cual configura el vicio de falso supuesto de hecho, y obliga a concluir que la administración dictó una decisión sin haber valorado todas las defensas opuestas por su representada.

Que tal situación, coloca a su representada en un estado de indefensión que lesiona sus derechos a la defensa y le debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela sostiene:

Que en primer lugar de la lectura de las actas que rielan en el expediente administrativo, se observa que la recurrente actuó en el procedimiento administrativo, pero que no consta en autos alguna prueba que de certeza a la administración o el Tribunal que la recurrente interpuso su escrito de descargos en tiempo hábil.

Que en segundo lugar, la recurrente indica que la Administración Tributaria incluyó por error en la base imponible los montos correspondientes a ingresos de otras personas jurídicas relacionadas comercialmente con su representada.

Que según la recurrente, la Administración Tributaria pretende gravar en su cabeza parte de los ingresos obtenidos directamente por empresas comercializadoras de espacios, programas y publicidad, a pesar de reconocer sin ambages que tales ingresos son percibidos directamente en propiedad por tales empresas, con lo cual se pretende alcanzar una extensión del ámbito de competencia de CONATEL que implicaría gravar actividades que van más allá de las comprendidas en el Artículo 147 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Que la recurrente, pretende hacer una diferencia entre ingresos brutos y ventas brutas, diferencia contable que afectos tributarios no tiene ninguna importancia.

Que por lo tanto, si la base imponible que se tomó en consideración durante el procedimiento de fiscalización y determinación fueron los ingresos brutos de la sociedad mercantil INVERSIONES RADIOLECTRICAS 107.9, C.A., de conformidad con los artículos 147, 148 y 149 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el artículo 25 de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión, dada la relación comercial que mantiene la parte recurrente con otras personas jurídicas que tiene bajo su dominio y control accionario, entonces debe desestimarse por infundado el argumento de falso supuesto expuesto.

Que de acuerdo a lo anterior, CONATEL como sujeto activo, puede desconocer la constitución de las sociedades, celebración de contratos, y en general, todas aquellas formas o relaciones jurídicas que tienden a disminuir ilegítimamente los ingresos brutos que sirven como base de cálculo de la base imponible del impuesto de conformidad con el Artículo 16 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 59 del Reglamento sobre Tributos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

II

MOTIVA

Establecidos los hechos, este Tribunal pasa a delimitar el asunto bajo análisis, el cual se circunscribe a la procedencia i) del vicio de falso supuesto de hecho por haber considerado la Administración Tributaria que la recurrente no presentó en tiempo hábil el escrito de descargos y ii) del vicio de falso supuesto de derecho en relación a la inclusión de los ingresos brutos de otras sociedades mercantiles en cabeza de la recurrente.

i) En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho por haber considerado la Administración Tributaria que la recurrente no presentó en tiempo hábil el escrito de descargos, este tribunal considera que el vicio de falso supuesto se puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador de la norma debe entonces estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismo fue adecuado correctamente, para verificar entonces que ninguna de estos vicios de falso supuesto se originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo.

Siendo así la cosas, este Tribunal observa que el punto controvertido es si la recurrente presentó en tiempo hábil su escrito de descargos contra la Acta de Reparo, ya que, de considerar este tribunal que si lo hizo, pudiera entonces establecer que le fue violado a la recurrente el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que, tanto la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo como la representación judicial de la Administración han sostenido que al momento de ser dictada la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no fue valorado el escrito de descargo por considerar que no había sido presentado.

De la revisión de las actas que rielan en el presente expediente, observa este tribunal que consta en autos el recibo por parte de Ipostel y el escrito de descargos debidamente sellado por Ipostel, en la cual se evidencia sin lugar a dudas que la recurrente presentó ante dicha oficina su respectivo escrito de descargo en fecha 8 de octubre de 2009.

Como bien señala la Recurrente, el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que aplica al caso de autos por disposición expresa del Código Orgánico Tributario en su artículo 148, le otorga la posibilidad a los administrados a consignar en cualquiera de sus oficinas los respectivos escritos que vayan dirigidos a la administración, teniendo como espíritu esa norma, facilitarle al ciudadano el ejercicio de sus derechos constitucionales y legales. A tal efecto establece el artículo lo siguiente:

Se entiende que el administrado han actuado en tiempo hábil cuando los documentos correspondientes fueren remitidos por correo al órgano competente de la Administración con anterioridad al vencimiento de los términos y plazos y siempre que haya constancia de la fecha en que hizo la remisión.

El artículo citado ut-supra, es claro y de fácil interpretación, y establece como única condición que el escrito debe ser presentado antes del vencimiento del plazo que tenga el administrado para actuar, de modo que, este Tribunal considera que la recurrente si presentó en tiempo hábil su escrito de descargo, por lo cual se declara con lugar la denuncia sobre la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo por haber sido dictada bajo un falso supuesto de hecho. Y ASÍ SE DECLARA.

No obstante lo anterior, este Tribunal estima necesario señalar, que la materialización de este vicio en el caso en concreto violo a la recurrente su derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que no le fueron escuchados y valorados sus medios defensa por una parte, y por la otra se violo el debido proceso porque la recurrente no contó con el lapso establecido en la ley para poder evacuar los medios probatorios que considerar pertinente.

A mayor abundamiento, afirma este tribunal que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el administrado pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales.

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

En el caso sub examine la actuación de la Administración Tributaria puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar. Y ASÍ SE DECLARA.

Por ello al dictar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde al administrado, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga a la recurrente, para que ella sea la que tenga que probar un hecho que le corresponde por disposición constitucional a la Administración Tributaria.

En razón de las circunstancias entorno al presente asunto se ve forzado este Tribunal a analizar por vía de excepción las normas del Código Orgánico Tributario, en especial la relacionada con el lapso probatorio, ya que, en otros fallos de nuestro M.T. se ha hecho referencia a la violación al derecho a la defensa como una consecuencia de la ausencia de actividad probatoria. Por lo que es ilustrativo citar, de seguida, dos sentencias importantes para luego realizar el análisis legal de la situación, con especial referencia la posibilidad del sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden generar una sanción.

De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno No. 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 0099 de fecha 15 de marzo del 2000)

Igualmente señaló en otro fallo:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 0002 de fecha 24 de enero de 2001).

En este sentido sobre las pruebas, indistintamente cual fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario en su artículo 148, señala:

Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

ii) En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho en relación a la inclusión de los ingresos brutos de otras sociedades mercantiles en cabeza de la recurrente, para este tribunal es forzoso pronunciarse sobre este punto, ya que aún cuando ha declarado la nulidad total de acto impugnado, a los fines de cumplir con el mandato constitucional de Tutela Efectiva de los derechos de las partes y de que el Proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, establecidos estos principios en los artículos 26 y 257 respectivamente, ambos constitucionales, debe realizar algunas precisiones sobre el alcance del Artículo 16 del Código Orgánico Tributario, el cual contiene la posibilidad que tiene la administración de desconocer la constitución de sociedades mercantiles, la celebración de contratos y en general la adopción de formas y procedimientos jurídicos cuando estos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por el contribuyente, y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal analizar el artículo 16 del Código Orgánico Tributario para poder establecer cuáles son los supuesto de hecho establecido en la norma para que opere a favor de la Administración Tributaria la posibilidad de aplicar el llamado fondo sobre forma.

Establece el artículo 16 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

Parágrafo Único: Las decisiones que la Administración Tributaria adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán a las relaciones jurídico privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos al Fisco

Como podemos observar este artículo tiene varias características, a saber:

1. - Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

2. - Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general la adopción de formas y procedimientos jurídicos

3. - Cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y,

4. - Ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

5. - Las decisiones que la Administración Tributaria adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán a las relaciones jurídico privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos al Fisco.

Como podemos ver, no solo basta que exista una disminución de la cuantía de la obligación tributaria, debe necesariamente la forma adoptada por el contribuyente ser “manifiestamente” inapropiada a la realidad económica del contribuyente.

Teniendo dentro nuestra premisa la existencia de un concepto jurídico indeterminado, tal como “realidad económica”, debe ser muy cuidadoso el operador de la norma al darle sentido, significado y alcance, ya que no basta solo un análisis aritmético para determinar la disminución de la obligación, sino el análisis “comercial-económico” para poder desconocer cualquieras de las situaciones establecidas en el artículo 16.

Sorprende a este Tribunal, que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, indica la Administración Tributaria en la página 28/122, último párrafo, que … “… se debe destacar que la relación comercial derivada de relaciones contractuales llevadas a cabo por tale empresas, constituyen relaciones lícitas, posibles y válidas desde el punto de vista comercial, no obstante, las mismas van en detrimento del sujeto activo de los tributos de telecomunicaciones, puesto constituyen formas mediante las cuales se afecta negativamente la base imponible, ya que se ven disminuidos los ingresos brutos del contribuyente utilizados para la determinación de la obligación tributaria derivada de los mismos, razón por la cual,… la comisión fiscalizadora procede a desconocer la aplicación de los contratos supra mencionados, e incorporó a la base imponible, para los períodos comprendidos desde el primer (1er) trimestre de 2004 hasta el cuarto (4to) trimestre 2007, los ingresos correspondientes al porcentaje del valor de la publicidad transmitida que es retenido por UR MEDIOS C.A. por cuanto el contribuyente es el sujeto que debería ser el beneficiario de la totalidad de los ingresos derivados de las transmisiones que realice”, y no hace alusión alguna de porque la forma adoptada de comercialización de la publicidad es inapropiada a la realidad económica del contribuyente, ya sea, porque es una empresa interpuesta sin ningún fin comercial o, porque esa empresa a la única que le presta servicio es a la otra, lo cual supondría una relación directa comercial o, cualquier otra causa que le permitiera al operador de la norma cumplir con los supuestos establecidos en el artículo 16 del Código Orgánico Tributario, que no sea, única y exclusivamente la disminución de la obligación tributaria.

Llegar a esa conclusión (que solo opera el artículo 16 del COT por la sola disminución de la obligación tributaria), pudiera crear distorsiones comerciales severas, un ejemplo de tantos que pueden haber, sería que una Administración Tributaria Municipal desconociera a las empresas comercializadoras al detal o minoritas, porque dichos ingresos deberían ser cancelados por la empresa mayorita, ya que, ella es al que produce el bien que es objeto de comercio, razón por la cual, considera este Tribunal, que la Administración Tributaria erró al desconocer a la empresas comercializadoras de publicidad como intermediarias en el negocio de telecomunicaciones, solamente por el hecho de considerar que hubo una disminución de la obligación tributaria.

Este tribunal estima, que como el ejemplo anterior puede haber muchos, por eso el legislador no estableció como única condición la disminución de la obligación tributaria, sino la necesidad que la forma adoptada por el contribuyente no vaya de la mano con la realidad económica del contribuyente.

A tal efecto, recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó en el Caso Proagro vs SENIAT, expediente: 2001-0799, sentencia número 01071 de fecha 15 de julio de 2009, lo siguiente:

…. omissis

2) La Administración Tributaria, al analizar las estipulaciones contractuales entre PROAGRO, C.A. y los granjeros, sometidas a consulta, consideró lo siguiente:

La apariencia del contrato presentado, que sugiere la idea de una actividad desarrollada en forma conjunta sin mediación de contraprestación alguna, es desvirtuada a los efectos tributarios, ya que a pesar de la innegable validez que los convenios tienen entre los contratantes, con respecto al presente existe la evidente pretensión de las partes de ubicar su actividad fuera del peso impositivo de la ley, a través de estrategias que no por eso abandonan el ámbito de la legalidad, pero que a los efectos de la legislación contenida en las leyes ya mencionadas, pueden superarse ya que tanto en el texto de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en su artículo 55 y en la Ley de Impuesto al Valor Agregado en su artículo 61

.

Las normas que a juicio de la Administración Tributaria le permiten desconocer las formas jurídicas adoptadas por las partes son el artículo 55 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.007 del 25 de julio de 1996), y el artículo 61 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.002 del 28 de julio de 2000), cuyo texto redactado en similares términos es el siguiente:

Al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles del impuesto previsto en este instrumento normativo, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, aún cuando estén formalmente conformes con el derecho, siempre que existan fundados indicios de que con ellas, el contribuyente ha tenido el propósito fundamental de evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicación del impuesto. Las decisiones que la Administración adopte, conforme a esta disposición, solo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco Nacional

.

Según la disposición transcrita, a efectos de considerar que las partes de un contrato han adoptado determinada forma jurídica con la intención de “evadir, eludir o reducir” los efectos de la aplicación del impuesto previsto en dichas leyes, la Administración Tributaria procederá de conformidad con el procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario; igualmente exige fundados indicios de que tales convenios conlleven a disminuir o anular la carga impositiva.

En el presente caso, luego del análisis del contrato, la Administración Tributaria dirigió oficio a la contribuyente en el que informó sobre “el criterio sustentado por [esa] Gerencia, acerca de la consulta formulada por la representación de la empresa, relativa a la calificación de la actividad de cría y engorde de pollos efectuada por los granjeros”, lo que hace inferir a esta Sala que arribó a esa conclusión sin que mediara procedimiento alguno. (Agregado de la Sala).

Por otra parte, no consta en el expediente elementos de los que esta Sala pueda derivar los “fundados indicios” que condujeron a la Administración Tributaria a suponer que “existe la evidente pretensión de las partes de ubicar su actividad fuera del peso impositivo de la ley”.

Contrariamente, del texto del contrato se observa la regulación de diferentes situaciones jurídicas como son: aportes de las partes, participación en el resultado de la asociación (beneficios, pérdidas), suministro de productos con carácter de exclusividad, administración de la sociedad, tabla de valores (variable) a efectos de liquidar la producción obtenida, plazos de entrega y penalidades en caso de incumplimiento, entre otras.

A juicio de este M.T., no hay pruebas que hagan presumir la existencia de “abuso de formas” en el contrato suscrito entre PROAGRO, C.A. y los granjeros; en consecuencia, se desestima el referido argumento debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Nacional. Así se establece.” (Negrillas y Subrayado de este Tribunal”

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES RADIOLECTRICAS 107.9 C.A., plenamente identificada, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Número GGO/GRF/001522, dictada por la Gerente General de Operaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en fecha 13 de septiembre de 2010 y notificada el 17 de septiembre de 2010, mediante la cual se le determino supuestamente a la recurrente una diferencia de impuesto causado y no pagado de DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs.207.208,00) y se le impuso una multa de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO NUEVE BOLIVARES (Bs.233.109,00), multa por la comisión de ilícitos formales la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.650,00), e intereses moratorios por la cantidad de DOSCIENTOS TRES MIL VEINTICINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENITMOS (Bs.203.025,93), para un total SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.643.992,93).

En virtud de lo anterior, se revoca la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, no se condena en costas a las partes intervinientes en el presente proceso, ya que considera este tribunal que la Administración Tributaria tubo suficientes motivos para litigar.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en Caracas, el catorce (14) de agosto del año dos mil doce (2012).

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012), siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.), se publicó la presente sentencia.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

BEO/HR/BEO

ASUNTO: AP41-U-2010-000547