Decisión nº 2215 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Marzo de 2015

En fecha 02 de marzo de 2001, los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los ciudadanos H.A. y R.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-6.137.361 y V-9.960.816, respectivamente, adscritos a la oficina de Auditoria Interna, en su carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, así como el ciudadano J.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.364.415, funcionario adscrito a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 96 de la ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 148 de la Ley Orgánica de Aduanas, artículo 9 numeral 11 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales; y los artículos 108, 109, 110 Y 186 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a levantar Acta de Retención Preventiva S/N a la aeronave marca Lear, Jet, modelo 31-A, año 1999, serial 186, identificada con las siglas YV952CP.

En consecuencia, en fecha 13 de marzo de 2001, los abogados R.P.A., J.G.T.R., A.R. van der Velde y C.A.P.L., en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “INVERSIONES OCCILEAR, C.A.” interpusieron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (DISTRIBUIDOR), recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Acta de Retención supra identificada.

En fecha 14 de marzo de 2001, Se recibió del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (DISTRIBUIDOR) y se le asigno el Expediente Nº 1684, ahora signado con el Asunto Nº AF45-U-2009-000489.

III

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

La representación judicial de la contribuyente “INVERSIONES OCCILEAR, C.A.” en su escrito recursivo alega lo siguiente:

En cuanto la vicio del falso supuesto de hecho, alegan “…De esta manera, los vicios que afectan la causa de los actos administrativos producen su anulabilidad por ilegalidad y tales vicios pueden comprender: a) el falso supuesto, que se configura cuando los hechos en que se fundamenta la Administración para dictar un acto son inexistentes, o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados en el expediente administrativo; y b) La errónea apreciación de los hechos, que se produce cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada…”. (Negrillas propias de la cita)

Que “… la existencia de una falso supuesto en todo acto administrativo dictado por la Administración “presumiendo” los hechos ocurridos, resulta fácilmente evidenciable que, en el presente caso, nos encontramos frente a un acto de contenido tributario dictado por órganos adscritos a la estructura de la Administración Tributaria Nacional, en ejercicio de sus funciones de control y seguimiento del cumplimiento de obligaciones tributarias en materia aduanera, que en definitiva adolece del mencionado vicio en la causa y resulta consecuentemente anulable conforme lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos..”

Que “… el Acta de Retención Preventiva de fecha 2 de marzo del 2001, aquí recurrida, emitida por funcionarios adscritos a la Oficina de Auditoría Interna y a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se limita a sustentar la retención de una aeronave propiedad de nuestra representada, Marca: LEAR JET, Modelo 31ª, año 1999, serial 168, identificada con las Siglas YV952CP, con base en la “presunción” de no conformidad del pago de las tasas por servicios aduaneros causadas con ocasión de la introducción de dicha aeronave bajo el régimen aduanero especial de Admisión Temporal, tal como se desprende del contenido de la referida Acta …”

En cuanto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, alegan lo siguiente “…El Derecho al ‘debido proceso’, según el cual la actuación administrativa debe ser el producto final de un procedimiento destinado a comprobar los supuestos de hechos en los que se fundamentará el acto final de la actividad administrativa y subsumirlos en los establecidos en la norma jurídica obedece, tanto al principio de legalidad rector en el ámbito administrativo, como al derecho a la defensa del administrado ante la actividad desarrollada por el ente gubernamental…”

Que “…La violación del derecho a la defensa, se manifiesta de distinta formas, de acuerdo a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia, siendo los casos más usuales, (¡) que al administrado no se le notifique de la apertura de un procedimiento, (¡¡) que no se le hayan oído los alegatos presentados en la fase correspondiente, o (¡¡¡) que la Administración haya desvirtuado el procedimiento que el legislador ha establecido, o que simplemente no lo haya cumplido, conculcando el principio al debido proceso…”.

Que “… ha debido la Administración, en ejecución de un procedimiento meramente administrativo, y por aplicación supletoria del Código Orgánico Tributario, de conformidad con su artículo 1, notificar a nuestra representada del inicio de un procedimiento de determinación de oficio, para cuya ejecución debe proveerse de la debida autorización a los funcionarios actuantes (Parágrafo Único del artículo 112, COT) y concluir con el levantamiento de un acta fiscal en la que conste los hechos detectados (artículo 142 y 144, ejusdem)…”

En cuanto la improcedencia de la retención efectuada y su carácter sancionatorio, alega lo siguiente “…que existiendo la autorización necesaria y estando suspendido el impuesto que se causa por la importación propiamente tal (las tasas, como sabemos, no se causan por la importación sino por el uso de servicios aduaneros), no puede la Administración proceder a ‘retener previamente’ el bien objeto de autorización bajo presunción siquiera de comisión de una infracción aduanera ni mucho menos del ilícito de contrabando, toda vez que la aeronave fue sometida a la potestad aduanera (consta del manifiesto de importación, acta de reconocimiento y planilla de liquidación de gravámenes), se garantizó el impuesto, por demás suspendido en virtud de que el bien debe ser reexportado al finalizar el plazo, y se cancelaron las tasas correspondientes…” (Subrayado propios de la cita).

En cuanto a la violación del derecho constitucional de la presunción de inocencia, “…es evidente la violación del derecho a la presunción de inocencia al haberse dictado un acto administrativo de contenido sancionatorio-tributario. Acta de Retención Preventiva, sin que se hubiese permitido a nuestra representada presentar alegatos o defensa en el marco de un procedimiento administrativo contradictorio, sino que la administración tributaria otorga plena prueba a documentos supuestamente emanados de una institución bancaria que hacen presumir a la Administración Tributaria el incumplimiento de nuestra representada de sus obligaciones tributarias (tasas aduaneras causadas con ocasión de la introducción bajo régimen de destinación suspensiva de la aeronave objeto de retención), tal actitud es claramente contraria al derecho al la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En el escrito de Informes alega lo siguiente:

1. - Del vicio en la causa por falso supuesto de hecho.

   Alega que “…Como ha quedado evidenciado, la no comprobación de las circunstancias de hecho y la inadecuada apreciación y calificación de los mismos, son las razones que llevaron al órgano de Administración Tributaria que emitió el Acta de Retención Preventiva de fecha 2 de marzo del 2001, recurrida, a practicar una arbitraria ‘retención’ sobre la Aeronave Marca; LEAR JET, Modelo 31A, año 1.999, serial 168, identificada con las Siglas YV952CP, colocando a nuestra representada –en su condición de propietaria de dicho bien- ante una total inseguridad jurídica, y a la Administración Tributaria en una situación de libre arbitrio (sic) en el ejercicio de su poder discrecional, desconociendo incluso el cabal cumplimiento de las obligaciones tributarias causadas por la introducción del referido bien bajo el régimen aduanero de Admisión Temporal y consecuencialmente, afectando los derechos constitucionales de la recurrente a la libertad económica, propiedad y no confiscación, consagrados en los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

2. - De la violación del principio del debido proceso y del derecho a la defensa.

   Que “…al violarse el derecho a la defensa de nuestra representada, al no existir un procedimiento administrativo consultivo, en el que se le haya oído y se le permitiera presentar los alegatos y pruebas que considerase pertinente, así como tampoco se le notificó de ninguna acta o apertura del procedimiento por el supuesto incumplimiento de una norma tributaria se ha vulnerado el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República…”

3. De la improcedencia de la retención efectuada y su carácter sancionatorio.

   Señala al respecto que “…el panorama anterior se hace más gravoso, en la medida que las bases legales utilizadas para sustentar la retención (artículo 148 de la Ley Orgánica de Aduanas, Código Orgánico Procesal Penal y Ley de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales) parecieran establecer es que, so pretexto de un procedimiento de naturaleza administrativa, se trasluce una investigación penal realizada en detrimento de los principios fundamentales del proceso penal, amparándose en una supuesta medida cautelar dictada por la administración con vista a la posible comisión de un ilícito penal aduanero (CONTRABANDO) que en realidad no es más que una sanción impuesta sin fórmula de juicio previo…” (Mayúsculas propios de la cita).

4. - Violación del derecho constitucional de la presunción de inocencia.

   Finalmente solicitó que “…Con base a las consideraciones precedentemente expuestas, ratificamos nuestras (sic) solicitud de que esta (sic) Tribunal declare la nulidad del acto administrativo de contenido tributario identificado como Acta de Retención Preventiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

   IV

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA

   En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la abogada sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos:

1. - Del vicio en la causa por falso supuesto de hecho.

   Alega que “…el Acta de retención Preventiva, elaborada por Fiscales de Nacionales de Hacienda, determinó que el pago por concepto de la tasa por Servicios de Aduanas, no aparecía en los registros de Recaudación de Fondos Nacionales, lo que ocasionó de conformidad con lo establecido en los artículos 7,9, y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas la retención preventiva de la Aeronave, antes identificada, la cual ingresó bajo el Régimen Especial de Admisión Temporal, toda vez después de verificado con el Area (sic) de recaudación de Fondos Nacionales del Banco Provincial, tal y como se evidencia en el oficio No. 91600/141-01 de fecha 21 de febrero de 2001, inserto en autos en el folio nº (204) …”

2. - De la violación del principio del debido proceso y del derecho a la defensa.

   Que “…en el caso ‘sub-júdice’, los funcionarios fiscales procedieron a la retención preventiva de la Aeronave, por cuanto según el oficio No.91600/141-01 de fecha 21 de febrero de 2001, emanado del Area (sic) de recaudación de Impuestos de la División de Recaudación de Fondos Nacionales del Banco Provincial, según la cual con relación a la Planilla de Liquidación de Gravámenes No 4241069, por concepto de Tasa por Servicios de Aduana por Bs. (32.361.500,00), tal cantidad no aparece conforme en los registros de Recaudación de Fondos Nacionales…”

3. De la improcedencia de la retención efectuada y su carácter sancionatorio.

   Señala al respecto que “…la ‘retención preventiva’ previsión punitiva conforme a los artículos 7,9 y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas, consiste en una disposición de carácter reglado para la Administración Tributaria, motivo por el cual, encontrándose incurso el contribuyente en tal conducta, como ocurrió en el caso de autos, deberá el funcionario responsable aplicar la retención de la mercancía, sin poder tomar en cuenta la actuante al respecto, criterio subjetivo alguno, encontrándose la medida de retención aplicada, plenamente apegada al supuesto de hecho y a los fines de la norma bajo revisión, motivo por el cual resulta totalmente conforme a derecho la sanción aplicada …”

4. - Violación del derecho de la presunción de inocencia.

   Finalmente alega que “…disiente esta Representación Fiscal de los antes expuesto por la contribuyente por cuanto la actuación de los funcionarios fiscales se fundamentó, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, en Oficio No. 01600/0141-01 de fecha 21 de febrero de 2001, emanado de la División de Recaudación de Fondos Nacionales del Banco Provincial. Cabe señalar que el citado instrumento tiene pleno efecto jurídico toda vez que fue probada su autenticidad y su fuente, tal como se desprende del sello húmedo y de la firma autorizada, la cual fue posteriormente ratificada mediante prueba testimonial, en consecuencia mal pueden aducir los apoderados de la recurrente que hubo violación a la presunción de inocencia, como así respetuosamente solicito a este honorable Tribunal sea declarado…”

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la recurrente y por la representación del Fisco Nacional, que la presente controversia, se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

   i) Si resulta procedente o no la nulidad vicio de falso supuesto.

   ii) Si resulta procedente o no la violación del principio del debido proceso y derecho a la defensa.

   iii) Si resulta procedente o no el alegato de la improcedencia de la retención efectuada y su carácter sancionatorio.

   iv) Si resulta procedente o no la violación del derecho constitucional de la presunción de inocencia.

   Delimitada la litis, éste Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referente al vicio de falso supuesto de hecho a través de la cual la contribuyente alegó lo siguiente: “… la existencia de una falso supuesto en todo acto administrativo dictado por la Administración “presumiendo” los hechos ocurridos, resulta fácilmente evidenciable que, en el presente caso, nos encontramos frente a un acto de contenido tributario dictado por órganos adscritos a la estructura de la Administración Tributaria Nacional, en ejercicio de sus funciones de control y seguimiento del cumplimiento de obligaciones tributarias en materia aduanera, que en definitiva adolece del mencionado vicio en la causa y resulta consecuentemente anulable conforme lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos..”

   En virtud de la solicitud del vicio de falso supuesto hecho alegado por la recurrente en su escrito recursivo, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

   a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001).

   Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

   (…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

   Pues bien, al aplicar el criterio jurisprudencial transcrito supra al caso bajo análisis, observa este Órgano Jurisdiccional, que conforme a lo alegado por la recurrente, la Administración Tributaria yerra en la aplicación de la sanción, por cuanto a su entender, “…independientemente de la vía escogida por la Administración para presumir los hecho en el presente caso, el falso supuesto se materializa con la falta de certeza de tales hechos ya que INVERSIONES OCCILEAR, C.A., cumplió cabal y oportunamente con el procedimiento de sometimiento del bien retenido a la potestad aduanera, conforme a las normas previstas en la Ley Orgánica de Aduanas y el Reglamento de dicha Ley sobre Regímenes de Liberación Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales, así como, necesariamente, con el pago de las tasas por servicios aduaneros causadas con ocasión de la operación…”no obstante, este Tribunal considera necesario aclarar que la Administración Tributaria apoya sus actuaciones en los procedimientos de verificación y la fiscalización, a fin de determinar con certeza si los contribuyentes cumplen con sus obligaciones tributarias; y en el caso de no haber cumplido con alguna de ellas, a través de las Actas Administrativas levantadas dejan constancia de los hechos, las cuales son elementos imprescindibles en el proceso de investigación, y consecuencialmente serán pruebas que constarán en el expediente judicial.

   Se puede observar de la lectura de actas procesales que conforman el presente expediente judicial, que el Acta de Retención Preventiva sin número de fecha 02 de marzo de 2001, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 9 y 11 en la Ley Orgánica de Aduanas 1999 rationae temporis, mediante la cual procede la retención de la aeronave Marca Lear Jet, Modelo 31-A, Año 1999, Serial 168, Siglas YV952CP, motivado que al momento de la introducción al territorio aduanero nacional, ingresó bajo el Régimen Especial de Admisión Temporal, según el oficio Nº GAPAM-DP-URAE 00708 de fecha 20 de abril de 1999 y de acuerdo con el Oficio Nº 91600/0141-01 de fecha 21 de febrero, Certificación de Pago emanado por la División de Recaudación de Fondos Nacionales Certificaciones de Pago del Banco Provincial, mediante el cual se deja constancia que la Planilla H-964241069 de fecha 05 de mayo de 1999 por el monto de 32.361.500,00 no aparece conforme en nuestros registros de Recaudación de Fondos Nacionales aparentemente cancelada a través de nuestra Oficina La Guaira Colonial.

   Asimismo, se evidencia indudablemente en el Acta de Retención Preventiva sin número de fecha 02 de marzo de 2001, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que consta en autos en el folio setenta y cinco (75) del expediente judicial única pieza, está fundamentada en el hecho que el Aeronave antes identificada ingresó al territorio aduanero nacional bajo el Régimen Especial de Admisión Temporal, según el oficio Nº GAPAM-DP-URAE 00708 de fecha 20 de abril de 1999 emitido por el Gerente de la Aduana Principal Área de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que consta en autos del cuaderno separado en el folio ciento treinta y seis (136), y que según la Certificación de Pago Oficio Nº 91600/0141-01 de fecha 21 de febrero emanado por la División de Recaudación de Fondos Nacionales Certificaciones de Pago del Banco Provincial, deja constancia que la Planilla H-964241069 de fecha 05 de mayo de 1999 por el monto de 32.361.500,00 por concepto de Tasa por Servicio de Aduana, no aparece conforme en los registros de Recaudación de Fondos Nacionales cancelada a través de la Oficina La Guaira Colonial, como consta en autos en el folio doscientos cuatro (204) del cuaderno separado

   En este mismo orden de ideas, se evidencia de las pruebas testimoniales promovidas por parte de la representación del Fisco Nacional admitidas por este Tribunal en fecha ventidos (22) de junio del año 2001 y evacuada el dos (2) de Julio del año 2001 tal y como consta en autos del expediente judicial en los folios ciento dieciséis (116) y ciento dieciocho (118) siendo que la testigo promovida debidamente juramentada legalmente dijo ser y llamarse S.d.V.G.A. se procedió a interrogarla sobre los siguientes particulares: “(…) Primera: Diga la testigo donde trabaja actualmente. Contestó: Banco Provincial. Segunda: Diga la testigo desde cuándo trabaja en el Banco Provincial. Contestó: 20-06-89. Tercera: Diga la Testigo en que área se desempeña actualmente en el Banco Provincial. Contestó: Me desempeño en el Grupo de Recaudación de Fondos Nacionales. Cuarta: Diga la testigo qué cargo ocupa en el Grupo de Recaudación de Fondos Nacionales. Contestó: Jefe de Grupo. Quinta: Diga la testigo si reconoce la firma que aparece en la Certificación de Pago de fecha 21-02-01, que cursa en el folio (204) del presente expediente. Seguidamente se le mostró. Contestó: Si la reconozco como mi firma la que aparece en la Certificación de Pago de fecha 21-02-01, que cursa en el folio (204) del presente expediente. Cesó (…)”, dejando así constancia de la legitimidad del Oficio Nº 91600/0141-01 de fecha 21 de febrero emanado por la División de Recaudación de Fondos Nacionales Certificaciones de Pago del Banco Provincial.

   En este sentido, es importante señalar que el Acta de Retención Preventiva se fundamentó igualmente de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 9 y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas 1999 rationae temporis los cuales resultan necesarios traer a colación y que establecen lo siguiente:

   Artículo 7°: Se someterán a la potestad aduanera:

   1) Toda mercancía que vaya a ser introducida o extraída del territorio nacional;

   2) Los bienes que formen parte del equipaje de pasajeros y tripulantes;

   3) Los vehículos o medios de transporte, comprendidos sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga o de personas, que sean objeto de tráfico internacional o que conduzcan las mercancías y bienes; así como las mercancías que dichos vehículos o medios contengan, sea cual fuere su naturaleza;

   4) Las mercancías, medios de transporte y demás efectos cuando sean objeto de tráfico interno en aguas territoriales o interiores, espacio aéreo nacional y zona de vigilancia aduanera, áreas especiales de control, de almacenes generales de depósito, depósitos aduaneros o almacenes libres de impuestos.

   Parágrafo Único: Se excluyen de la potestad aduanera los vehículos y transporte de guerra y los que expresamente determine el Ministro de Hacienda, excepto cuando realicen operaciones de tráfico internacional o nacional de mercancías y pasajeros

   Artículo 9°: Las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino, mediante el pago de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas. Quedan a salvo las excepciones establecidas en esta Ley y en leyes especiales. El Ministerio de Hacienda podrá autorizar que el retiro de las mercancías se efectúe sin haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva mediante garantía que cubra el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto

   Artículo 11º: Cuando las mercancías hubieren sido retiradas de la zona aduanera, sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o las condiciones a que quedó sometida su introducción o extracción o no se hubiere pagado el crédito fiscal respectivo, el Fisco Nacional podrá perseguirlas y aprehenderlas

   De las normas previamente transcritas se evidencia, que la imposición de la sanción se fundamentó en los artículos 7, 9 y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas 1999 rationae temporis, y no evidenciándose en el expediente judicial prueba alguna que desvirtúe el Acto Administrativo o la actuación de la Administración Tributaria, y que las resultas la prueba de informes promovida por la contribuyente no consta en autos debido a la falta de impulso de la recurrente, la cual tenía como efecto demostrar que efectivamente realizó el pago de la Planilla H-964241069 de fecha 05 de mayo de 1999 por el monto de 32.361.500,00 por concepto de Tasa por Servicio de Aduana, lo que motivó el Acta de Retención Preventiva antes descrita. En consecuencia es improcedente el alegato relativo al vicio de falso supuesto. Así se declara

   En cuanto lo alegado por la contribuyente respecto la violación del principio del debido proceso y derecho a la defensa “…al violarse el derecho a la defensa de nuestra representada, al no existir un procedimiento administrativo consultivo, en el que se le haya oído y se le permitiera presentar los alegatos y pruebas que considerase pertinente, así como tampoco se le notificó de ninguna acta o apertura del procedimiento por el supuesto incumplimiento de una norma tributaria se ha vulnerado el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República…”, es importante destacar que el derecho a la defensa y al debido proceso implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

   En razón de lo expuesto, este Tribunal aprecia que en el presente caso no hubo violación del procedimiento legalmente establecido ni el derecho a la defensa, ni el debido proceso por cuanto la recurrente conoció el procedimiento que podía afectarla, participó en el mismo y tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos y defensas ante esta instancia judicial; por lo tanto, no se le vulneraron sus derechos y efectivamente fue notificada del Acto Administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario como se evidencia y consta en autos en el folio setenta y cinco (75) del expediente judicial única pieza .

   Como corolario de lo anteriormente expuesto, a juicio de este Tribunal, debió la contribuyente no sólo alegar el vicio en el que a su parecer incurrió la Administración Tributaria, sino haber traído al proceso la prueba en la que sustenta su alegato, ya que los actos administrativos están investidos de legalidad y veracidad, respecto a ello el autor H.M.E., señala lo siguiente:

   La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

   El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

   (Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).

   En este mismo sentido, el autor A.B.-Carías, sostiene:

   La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede se ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

   La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.

   (BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992.’, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).

   Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T.d.J., que:

   Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).

   Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

   Artículo 269.- Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

   A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.

   Parágrafo Primero: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.

   En efecto, se evidencia en autos la insuficiencia de la actividad probatoria por parte de la recurrente, por cuanto, a juicio de quien decide, los medios promovidos por ésta no estuvieron dirigidos a demostrar que el pago que dio origen al Acto impugnado haya sido efectivamente realizado.

   En materia tributaria, al igual que en el proceso ordinario, existe el principio o sistema de libertad probatoria, consagrado en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001 ratione temporis.

   Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

   (...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)

   . (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).

   En este mismo sentido, el m.T.d.J. nuevamente sostiene:

   (...) siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: R.S., C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)

   . (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

   Criterio este ratificado en sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

   Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

   (…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

   . (P.V., Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

   A su vez, el autor H.B.L., afirma lo siguiente:

   A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar

   . (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).

   Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que el Acto impugnado se encuentran viciado, debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios suficientes, la presunción que ampara los actos administrativos recurridos, permanecen incólume, y así el mismo se tienen como válidos y veraces, en consecuencia dichos actos surten plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos; por lo que resulta forzoso para este Tribunal desechar los alegatos expuesto por la contribuyente. Así se decide.

   Por lo antes expuesto este Tribunal considera inoficioso analizar el resto de los puntos controvertidos alegados por la recurrente. Así se establece.

   IV

   DECISIÓN

   Con fundamento a la motivación anterior este éste Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “INVERSIONES OCCILEAR, C.A.” ., En consecuencia:

   1)- Se CONFIRMA el Acta de Retención Preventiva sin número de fecha 02 de marzo de 2001, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   2)- Se CONDENA en costas procesales a la contribuyente “INVERSIONES OCCILEAR, C.A.” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario calculados prudencialmente en (10 UT) tomando como base un tres por ciento (3%) de la cuantía mínima de quinientas (500 UT), para que sea admitido el Recurso de Apelación que eventualmente sea intentado por la contribuyente (persona jurídica)atendiendo a lo dispuesto en el artículo 285 de la norma supra señalada en virtud que la causa objeto del Recurso Contencioso Tributario no presenta cuantía.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la recurrente “INVERSIONES OCCILEAR, C.A.” de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario

   De conformidad con lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario, una vez declarada definitivamente firme la presente sentencia, este Tribunal fijará un lapso de cinco (05) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil quince (2015).

   Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

   La Juez Provisoria

   R.I.J.S.

   La Secretaria

   Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

   En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de marzo de dos mil quince (2015), siendo la once y diez minutos de la mañana (11:10 am), se publicó la anterior sentencia.

   La Secretaria

   Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

   Asunto: AF45-U-2001-000124

   Asunto Antiguo: 1684

   RIJS/YB/Ng