Decisión nº 248-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteAli Alberto Gamboa
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2269-12

En fecha 9 de noviembre de 2012, los abogados N.R., R.B. y G.E.H.i.e.e.I. de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.432, 65.980 y 112.186, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES NIVEL 4, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 26 de julio de 1989 bajo el Nro. 77, Tomo 27-A-Sgdo., y bajo el Registro de Información Fiscal Nro. J-00299061-9 (Nivel 4), interpusieron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. “DDUC-1738” de fecha 9 de octubre de 2012, dictado por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se ordenó la paralización de la obra correspondiente a la terraza estructural ubicada en el lindero de fondo de la “Parcela C-20”, del conjunto La Hatillana.

Por distribución de fecha 13 de noviembre de 2012, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, la cual fue recibida en la misma fecha.

Mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, este Juzgado Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, ordenó notificar a la entonces Alcaldesa del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, al Director de Desarrollo y Catastro del mencionado municipio, a la ciudadana Fiscal General de la República y al apoderado judicial de la sociedad mercantil. De la misma manera, se ordenó notificar al Síndico Procurador del mencionado municipio, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa. En la misma oportunidad, se declaró improcedente tanto el amparo cautelar como la medida de suspensión de efectos solicitada. En este sentido, por auto de fecha 28 de noviembre de 2012, se libraron tanto los Oficios Nros. 1970-12, 1971-12, 1972-12, y 1973-12, como la boleta de notificación ordenada, cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2012.

El 30 de noviembre de 2012, el abogado Giancarlo E. Henríquez, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó los fotostatos requeridos a los fines de impulsar las notificaciones practicadas.

En fecha 14 de enero de 2013, este Juzgado oyó en un solo efecto la apelación ejercida el 30 de noviembre de 2012 por el abogado Giancarlo E. Henríquez, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ordenó la remisión de las copias del libelo de la demanda, así como de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2012 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que la Corte designada conociera y decidiera el recurso de apelación interpuesto.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2012, este Tribunal fijó para el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual tuvo lugar en fecha 13 de febrero de 2013, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En esta oportunidad, tanto la parte recurrente como recurrida solicitaron la suspensión de la causa por quince (15) días de despacho, a los fines de realizar una audiencia conciliatoria.

El 13 de marzo de 2013, el abogado N.A., inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 105.004, actuando en su condición de apoderado judicial de la empresa Inversiones Nivel 4, C.A., presentó escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2013, este Órgano Jurisdiccional fijó para el cuarto (4º) día de despacho a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la audiencia conciliatoria acordada en la audiencia de juicio de fecha 13 de febrero de 2013.

Con ocasión de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de marzo de 2013, la abogada F.M.S.V., se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Suplente, en razón del permiso otorgado por dicha Comisión al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, desde el 18 de marzo de 2013 hasta el 31 del mismo mes y año.

En fecha 22 de marzo de 2013, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia conciliatoria, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte actora y de la incomparecencia de la representación judicial del municipio. En este sentido, en razón de la incomparecencia de la parte recurrida, y por cuanto la parte recurrente manifestó que no fue posible la conciliación entre las partes, este Tribunal ordenó la continuación de la audiencia de juicio, para el quinto (5º) día de despacho a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.).

El 4 de abril de 2013, en la oportunidad fijada para la continuación de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los representantes judiciales de la parte recurrente, y de la incomparecencia de la representación judicial del municipio. En este acto, los apoderados judiciales de la parte actora ratificaron el contenido del escrito libelar y del escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 18 de abril de 2013, este Juzgado admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente en fecha 13 de marzo de 2013, por lo que se fijó para el segundo (2º) día de despacho siguientes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil.

En razón de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2013, la abogada F.M.S.V., se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Suplente, con ocasión del permiso otorgado al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, correspondiente a los días 25 y 26 de abril de 2013.

Mediante auto de fecha 25 de abril de 2013, este Tribunal en razón de la especialidad del experto a designar, dejó constancia que el respectivo nombramiento se realizaría al tercer (3º) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.). En esta misma fecha, siendo la oportunidad fijada para la evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte accionante, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.G.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 1.736.675, a los fines de rendir declaración como testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte recurrente y de la inasistencia de la representación en juicio del municipio.

El 30 de abril de 2013, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la designación del experto, se dejó constancia que las partes manifestaron estar de acuerdo en que se designara un solo experto nombrado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Órgano Jurisdiccional designó al ciudadano J.L.F., titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.467.639, en su carácter de geógrafo con experiencia en el área de la geología, en consecuencia, se fijó el correspondiente acto de juramentación para el tercer (3º) día de despacho siguiente, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), una vez venciera el lapso de recusación previsto en el último aparte del artículo 556 eiusdem, computado una vez constara en autos la boleta de notificación. En la misma fecha se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano J.L.F., antes identificado, cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal en fecha 2 de mayo de 2013.

En fecha 9 de mayo de 2013, en la oportunidad fijada para el acto de juramentación del experto nombrado en la presente causa, se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano J.L.F., antes identificado, por lo que se declaró desierto el acto.

El 15 de mayo de 2013, en razón de la diligencia presentada en fecha 9 de mayo del mismo año, por el abogado H.B.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el Nro. 115.474, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, este Juzgado fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), el acto de juramentación de experto del ciudadano J.L.F., antes identificado, contados a partir de la consignación del Alguacil. En la misma fecha se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano antes mencionado, cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal en fecha 28 de mayo de 2013.

Por auto de fecha 4 de junio de 2013, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, por cuanto en el presente caso no constaba en autos la evacuación de la prueba de experticia y vencido como se encontraba el lapso de evacuación, este Tribunal advirtió que el lapso para que las partes presentasen sus escritos de informes se fijaría por auto expreso, una vez que constara en autos las resultas de la mencionada experticia.

En fecha 4 de junio de 2013, se llevó a cabo el acto de juramentación del experto nombrado en la presente causa.

El 9 de julio de 2013, los apoderados judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito mediante el cual solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo objeto de impugnación en la presente causa.

Mediante auto de fecha 16 de julio de 2013, este Tribunal homologó el desistimiento formulado en fecha 3 de junio de 2013, por la representación en juicio de la sociedad mercantil, con respecto a la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2012. En esta misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se pronunció en relación con la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora, declarando procedente la mencionada medida cautelar, previa consignación de la caución por la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00).

Con ocasión de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de julio de 2013, la abogada F.M.S.V., se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Suplente, en razón del disfrute del período vacacional otorgado por dicha Comisión al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, desde el 17 de julio de 2013 hasta el 13 de agosto del mismo año, ambas fechas inclusive. En esta misma fecha, este Juzgado ordenó librar las notificaciones correspondientes a la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2013. A tal efecto en esta misma oportunidad se libraron los oficios Nros. 865-13, 866-13, 867-13, 868-13.

En fecha 23 de julio de 2013, el abogado P.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 139.834, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, con competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión constante de diecinueve (19) folios útiles.

El 5 de agosto de 2013, el ciudadano J.L.F., antes identificado, en su carácter de experto nombrado en la presente causa, consignó informe técnico de inspección constante de cuatro (4) folios útiles con dos (2) anexos.

Por auto de fecha 6 de agosto de 2013, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, este Tribunal declaró abierto el lapso para la consignación de informes escritos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 9 de agosto de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil, consignó la fianza ordenada mediante decisión dictada por este Tribunal en fecha 16 de julio de 2013. En esta misma fecha, los apoderados judiciales del municipio consignaron escrito de informes constante de siete (7) folios útiles.

El 14 de agosto de 2013, los representantes judiciales de la empresa recurrente, consignaron el correspondiente escrito de informes constante de seis (6) folios útiles.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2013, este Tribunal fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En su escrito libelar, los representantes judiciales de la parte recurrente, fundamentaron su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señalaron, que el acto de apertura del procedimiento administrativo impugnado, obedece a una denuncia presentada el 9 de marzo de 2012 por los ciudadanos J.C.J., M.V., R.G. y M.F.V., en su condición de propietarios de las parcelas 15 y 16 de Colinas de Los Naranjos, aledañas a la parcela C-20, del conjunto La Hatillana, desarrollado por la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A.

Indicaron, que el 10 de abril de 2012 “(…) el Director (Ing.) M.N. emitió orden de fiscalización. Y al día siguiente, 11 de Abril, se elaboró un Acta de Fiscalización, en la que se dispuso que ‘se pudo observar una losa de cinco paños aproximadamente tres por dos metros y una cerca que da al frente de las casas de los denunciantes’.

Adujeron, que el 15 de junio de 2012 la Dirección de Desarrollo y Catastro elaboró un informe interno en el que concluyó que ‘la obra se inició sin la debida notificación a [esa] Dirección por parte del propietario (Art. 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística). La construcción fue realizada sobre un Area (sic) de Recreación Propia del Desarrollo donde no se permiten obras civiles ademas (sic) que presuntamente se encuentra invadiendo una zona verde del Parcelamiento Colina de Los Naranjos’. (Resaltado del original).

Agregaron, que la Dirección de Desarrollo y Catastro del municipio El Hatillo, fundamentó el acto de apertura mediante el cual se ordenó la paralización de la construcción de una terraza en la parcela C-20, del conjunto La Hatillana, en la renuencia inicial de la sociedad mercantil de notificarle el inicio de la mencionada obra, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, obviando “(…) el Acto la aplicación del Art. 109 de esa Ley.”

Afirmaron, que de conformidad con lo señalado en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, basta que la Dirección esté en conocimiento del inicio para que se entienda cumplido el requerimiento establecido en el mencionado artículo, “(…) y aquí, la Dirección estaba y está al tanto (…).”

Denunciaron, que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cuando la obra haya cumplido con las variables urbanas fundamentales, pero no haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 eiusdem, la autoridad urbanística ordenará la paralización de la obra hasta tanto el interesado cumpla con lo establecido en la mencionada norma y obtenga la constancia a que se refiere el artículo 85 de la referida Ley, pudiendo continuar con la obra.

Argumentaron, que las exigencias previstas en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas, se refieren a edificaciones y urbanizaciones y en este caso, se trata de una terraza estructural, que además, tiene un impacto ambiental y urbanístico positivo, para lo cual refieren al Informe de Geotécnica de Venezuela Nro. INF-09-12, al punto que su demolición supondría un perjuicio mayor.

Consideraron, que para la construcción de la terraza en la parcela C-20 del conjunto La Hatillana, se aplica la notificación señalada en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pero no así los demás requerimientos, afirmando que para toda la obra, incluida la parcela en cuestión, se cuenta con una “Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales”.

Precisaron, que la notificación a la cual se contrae lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “(…) independientemente de los errores iniciales cometidos, se cumplió alcanzándose su fin y que consiste en que la Alcaldía conociera (…)”, por lo que afirmaron que la Administración Municipal no puede mantener la paralización de la obra y, menos aún, su demolición. (Resaltado del original).

Sostuvieron, que atendiendo a lo estipulado en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, si se cumple con la notificación establecida en el artículo 84 eiusdem, se podrá continuar con la obra, por lo que, como quiera que la sociedad mercantil notificó a la Dirección de Desarrollo y Catastro del municipio El Hatillo, de la construcción de la terraza estructural en la parcela C-20, se entiende que puede continuar con la misma.

Señalaron, que el acto de apertura impugnado, refiere una supuesta afectación de una zona verde, sin que especifique su ubicación, y “(…) lo que es peor, ‘presume’ una invasión en el Parcelamiento Colinas de Los Naranjos.”

Esgrimieron, que los fundamentos del acto de apertura recurrido, se desvirtuaron mediante una inspección realizada el 20 de Agosto de 2012, en la que se realizó un levantamiento topográfico que reveló la inexistencia de invasión, precisando los linderos de la pacerla C-20, así como, evidenciándose -a su juicio- que las cercas están dentro de los linderos de la mencionada parcela y no en la de los denunciantes, “(…) y en la que también se realizó una inspección fotográfica reveladora de la inexistencia de perjuicios ambientales. ”

Agregaron, que no existe afectación ambiental alguna, tal como se desprende de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, que de acuerdo con lo señalado en el numeral 7 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “(…) incluye las ‘restricciones por seguridad o por protección ambiental’ y en la que nada se aludía –como no podía ya que la construcción estructural en la Parcela C-20 está ambientalmente permitida y resulta recomendable- sobre la zona verde ni el área recreacional propia (…)”, así como del Informe Técnico realizado por Geotécnica de Venezuela. (Resaltado del original).

Acotaron, que con el acto de apertura impugnado, el órgano urbanístico del municipio El Hatillo, desconoce que la construcción de la terraza estructural supone una manifestación de prevención, a los fines de evitar perjuicios ocasionados por las lluvias junto con las condiciones propias del terreno y que su construcción obedeció a elementos técnicos que no tuvo en cuenta el referido acto de apertura, que sólo se reduce a presunciones y suposiciones derivadas de una errática denuncia.

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta por encontrarse afectado de los siguientes vicios:

1) Vicios de inconstitucionalidad.

Sostuvieron, que el acto administrativo impugnado revela una distorsión de los hechos y del derecho, que atenta contra lo establecido en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea la nulidad del mencionado acto.

1.1) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Manifestaron, que la recepción formal de alegatos y visitas no demuestra enteramente un respeto al derecho a la defensa.

Explicaron, que “(…) [n]o en vano el Art. 137 de la Constitución prevé que ‘La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen’. Aquí, la Dirección omitió la consecuencia jurídica del Art. 109 de la Ley de Urbanística (sic) y que consiste en permitir, sin arbitrariedades, que Nivel 4 continuara con la obra. Y esa omisión representa una violación al derecho a la defensa y al debido p.d.N. 4 debido a que el Acto de Apertura no tomó en cuenta una norma que impedía decidir como lo hizo. De nada sirvió ni sirve, jurídicamente hablando, que se ‘escuche’ a Nivel 4 si la Alcaldía no decid[ió] conforme a la Ley”, razón por la cual el acto de apertura está viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Resaltado del original).

1.2) Violación a la libertad económica.

Expusieron, que la restricción a la libertad económica que se le impuso a su representada mediante el acto de apertura del procedimiento administrativo recurrido, es arbitraria y atenta contra la libre empresa y el interés social inherente a la vivienda, de conformidad con lo estipulado en el artículo 112 de la Carta Magna.

Señalaron, que el acto de apertura mediante la cual se ordena la paralización de la obra, “(…) impide la culminación de una adecuada terraza estructural favorable ambientalmente. Es decir, contraría el desarrollo humano, la seguridad, la protección del ambiente y el mismísimo interés social, que son las razones para restringir la libertad económica (…)”. (Resaltado del original).

Indicaron, que constitucionalmente la empresa puede ejercer la construcción y el desarrollo habitacional, toda vez que “(…) no es posible concebir que ‘la familia, como centro embrionario del progreso social’ se desarrolle satisfactoriamente ‘sin un espacio físico elemental’ como lo es la vivienda (…)”.

Adujeron, que la esencia de la sociedad mercantil es la construcción y el desarrollo habitacional en el conjunto La Hatillana, por lo que la paralización de la obra es una violación constitucional que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 25 del Texto Fundamental, en concordancia con lo señalado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

1.3) Violación al derecho a la propiedad.

Argumentaron, que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la propiedad, el cual supone la libre disposición de los bienes.

Consideraron, que “(…) [l]a limitación que supone el Acto de Apertura a la propiedad de Nivel 4 (no culminar la construcción de una terraza estructural) afecta directamente el contenido esencial de su derecho: [n]o le deja la Dirección disponer libremente a Nivel 4 de su propiedad bajo estándares urbanos y ambientales ya aceptados, por ejemplo, con la C.d.V.U.. Le impuso la Alcaldía una limitación que no tiene asidero y que, por lo tanto, resulta jurídicamente reprochable”, razón por la cual solicitaron se declare la nulidad del Oficio Nro. DDUC-1738 de fecha 9 de octubre de 2012, dictado por la Dirección de Desarrollo y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. (Resaltado del original).

2) Vicio de falso supuesto.

Esgrimieron, que el acto administrativo impugnado se fundamentó en una denuncia y en el análisis parcial de los hechos, toda vez que -a su juicio- la sociedad mercantil ni invadió una propiedad, ni una zona verde, que no fue precisada por la Administración Municipal y tampoco ejecutó construcciones ambientalmente objetables, por lo que consideraron que el órgano urbanístico del municipio El Hatillo, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Agregaron, que la omisión de la notificación del inicio de la obra, no puede conllevar a la paralización de la construcción, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, dicha notificación, una vez realizada, le permite de pleno derecho al propietario continuar con la obra, por lo que afirmaron que como quiera que la Dirección de Desarrollo y Catastro del municipio El Hatillo, estaba notificada, como se evidencia de las inspecciones realizadas, la sociedad mercantil puede continuar con la materialización de la obra, en este sentido, afirmaron que “(…) [e]l acto revela nuevamente un falso supuesto de hecho con la omisión del hecho que, en realidad, la Alcaldía conocía y sabía de la terraza. Y revela también un falso supuesto de derecho debido a que no se aplicó la consecuencia del citado Art. 109: [q]ue Nivel 4 continuara con la construcción sin pedimentos”, razón por la cual solicitaron la nulidad del acto administrativo recurrido. (Resaltado del original).

Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DDUC-1738 de fecha 9 de octubre de 2012, dictado por la Dirección de Desarrollo y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se ordenó la paralización de la obra correspondiente a la terraza estructural ubicada en el lindero de fondo de la parcela C-20, del conjunto La Hatillana.

II

ALEGATOS DEL LA PARTE RECURRIDA

En el acto de la audiencia de juicio celebrado el 13 de febrero de 2013, los representantes judiciales del municipio el Hatillo, expusieron sus alegatos y defensas de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos siguientes:

Manifestaron, que según el acta de fiscalización de fecha 11 de abril de 2012, se observó un tubo matriz de 30 pulgadas de Hidrocapital que surte de agua potable a los vecinos de la parcela, los cual puede llegar a afectar a la servidumbre de paso ocasionando un deslizamiento.

Expusieron, que no se respetan los linderos prudentes con el área del propio desarrollo y con la servidumbre de paso.

Denunciaron, que el municipio no fue notificado, lo que es un requisito legal para el inicio de una obra.

Acotaron, que el procedimiento se encuentra en etapa de descargo, y se realizará una nueva fiscalización con Hidrocapital y con el perito experto de la Alcaldía.

III

INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

El 14 de agosto de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A., antes identificada, presentó escrito de informes, en el cual reproduce los fundamentos de hecho y de derecho señalados en su escrito libelar.

IV

INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 9 de agosto de 2013, los apoderados judiciales de la Alcaldía del municipio el Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de informes, en el que señalaron los argumentos de hecho y de derecho en los mismos términos que en las exposiciones realizadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público, antes identificado, en su escrito de opinión, luego de hacer una narración de los hechos expuso lo siguiente:

Que los argumentos expuestos por la parte actora para denunciar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, no se fundamentan en ningún tipo de obstáculo para ser oído, la omisión a ser notificado de la decisión administrativa, el impedimento a presentar alegatos en su defensa, la imposibilidad a tener el acceso al expediente, el impedimento a su derecho a presentar pruebas, sino que por el contrario se simplifican en señalar que la referida ‘Dirección’ omitió la consecuencia jurídica del artículo 109 de la Ley Orgánica de ordenación urbanística y que a su entender, consiste en ‘permitir sin arbitrariedades que Nivel 4 continuaran con la obra’.

Que, “(…) resulta contradictorio la protección requerida de este derecho sin constatar que hubiere habido alguna vulneración a la precitada parte en su facultad para efectuar su defensa, que a ella privativamente le corresponde por su posición en el proceso, aunado a que dicho proceso apenas comienza, donde desde un principio se les notifica sobre la apertura de un procedimiento, para que expongan sus alegatos y presenten sus pruebas, por lo cual es forzoso considerar que no ha habido indefensión de Inversiones Nivel 4, C.A. (…)”.

Que el alegato de la parte actora que denuncia la violación a la libertad económica, “(…) no puede prosperar en los términos en que se formuló, toda vez que en principio debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de interés social (…)”.

Que el derecho a la propiedad no es un derecho constitucional absoluto, por ende, el mismo puede conllevar a restricciones de tipo legal u otras regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo urbanístico, conservación y renovación de los centros poblados, a los fines de procurar su crecimiento armónico, salvaguardar los recursos ambientales y la calidad de vida de sus habitantes.

Que, con respecto al vicio de falso supuesto de hecho y derecho alegado, apreció que la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, a través de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, en el ejercicio de sus funciones, ordenó iniciar un procedimiento donde la parte denunciante de las presuntas construcciones ilegales así como la parte recurrente, tuvieron la oportunidad de debatir y demostrar sus alegatos, a través de un procedimiento administrativo, mediante el cual la Administración una vez instruido el respectivo expediente, deberá subsumir los hechos denunciados y las pruebas promovidas en los supuestos normativos aplicables al caso de marras.

Que, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la obra inició sin la debida notificación a la Dirección de Desarrollo Urbano por parte del Propietario, en quebranto de lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, asimismo, afirma que la obra se realizó sobre un área de recreación propia del desarrollo donde no se permiten obras civiles, además de que se presume la invasión de una zona verde del parcelamiento Colinas de los Naranjos, así como de una servidumbre de paso de Hidrocapital, causas suficientes para que la Administración Municipal inicie una averiguación exhaustiva de la obra, por lo que, a su juicio, resulta imposible plantear el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, hasta tanto la Alcaldía del municipio recurrido no resuelva definitivamente los asuntos debatidos.

Finalmente, la representación fiscal del Ministerio Público solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se declare sin lugar.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se fundamenta en la acción de nulidad ejercida por los abogados N.R., R.B. y Giancarlo E. Henríquez, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A., antes identificada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. “DDUC-1738” de fecha 9 de octubre de 2012, dictado por la Dirección de Desarrollo y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se ordenó la paralización de la obra correspondiente a la terraza estructural ubicada en el lindero de fondo de la “parcela C-20”, del conjunto La Hatillana.

Establecido lo anterior, los representantes judiciales de la parte actora denunciaron que el acto administrativo está afectado de nulidad absoluta por incurrir en los siguientes 1) vicios de inconstitucionalidad: 1.1) violación al debido proceso y derecho a la defensa, 1.2) violación a la libertad económica y 1.3) violación al derecho a la propiedad; asimismo alegaron que el acto administrativo está afectado del 2) vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

En este orden de ideas, resulta pertinente para quien aquí decide precisar cuál es el acto administrativo que se impugna, para lo cual es oportuno señalar que si bien de lo expuesto por los representantes en juicio de la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A., se puede apreciar la denuncia de nulidad del Oficio “DDUC 1738”, a través del cual se ordenó el inicio del procedimiento administrativo correspondiente y la paralización de la obra realizada en la “Parcela C-20”, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo que acompaña el presente recurso, es el correspondiente al Oficio Nro. DDUC-1773 de fecha 9 de octubre de 2012, cursante desde el folio 19 hasta el folio 31 del expediente judicial, y notificado por medio del Oficio Nro. DDUC-1734 de la misma fecha y año, ambos suscritos por el Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, por lo que es este último acto el que se tomará en consideración a los fines de la presente decisión. Así se declara.

Así las cosas, antes de entrar a conocer de los vicios denunciados, es fundamental para este Juzgado determinar la naturaleza jurídica del acto administrativo recurrido, en este sentido, del contenido del Oficio Nro. DDUC-1773 de fecha 9 de octubre de 2012, cursante desde el folio 19 hasta el folio 31 del expediente judicial, notificado mediante el Oficio Nro. DDUC-1774 de la misma fecha, el cual corre inserto al folio 32 del mencionado expediente, dictados por la Dirección de Desarrollo y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, se observa lo siguiente:

(…) ACTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En fecha 09 de Marzo de 2012, los ciudadanos J.C.J.M., M.V., R.G., MARIA FERNANADA (SIC) VERA, titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.881.695, V- 2.146.154 y 14.021.407, respectivamente, introdujeron escrito ante [esa] Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro en fecha 09 de marzo de 2012, bajo el Nº interno 219, desprendiéndose de su contenido lo siguiente: ‘[ellos] (…omissis…) propietarios de las parcelas identificadas con los Nos. 15 y 16, ubicadas en el Parcelamiento Colinas de Los Naranjos, ‘Las Villas’ Prolongación de la Av. Este 3, por medio de la presente, [se] diri[gieron] a [esa Dirección] muy respetuosamente a los fines de hacer formal denuncia sobre los siguientes particulares:

Invasión de Zona Verde

1- En fecha 27 de Febrero del presente año, los propietarios o promotores de la Urbanización La Hatillana derribaron de manera arbitraria y sin ningún procedimiento administrativo o judicial el cerco perimetral que delimita [sus] linderos (…omissis….). Dicha cerca perimetral se encuentra ubicada en una zona verde que divide los dos Parcelamientos. (…).

(…omissis….)

[Ellos], como propietarios [han] conservado y protegido esa área verde durante más de 14 años, sembrando gramas y árboles a los fines de estabilizar el talud, que según estudios de suelos realizados anteriormente está constituido por tierras muy blandas y con tendencia a desplazamientos. (…).

(…omissis…)

- Pretensión de los promotores de La Hatillana de realizar obras civiles en zonificación no destinada para tal fin y que pongan en riesgo la estabilidad del terreno

En fecha 27 de febrero de 2012, una vez que llega[ron] al parcelamiento la Hatillana con la policía del Municipio El Hatillo, [se] percata[ron] que estaba construida una fundación de concreto armado, con columnas enterradas al borde de la zona verde, ocasionándole un peso innecesario a un terreno ya inestable y con una pendiente de más de 45 grados, lo que podría ocasionar un desplazamiento total del suelo y por consiguiente un derrumbe en [sus] propiedades. (…).

(…omissis…)

Construcción sobre una Servidumbre de paso

Debe destacarse que existe una servidumbre de paso sobre los terrenos ubicados en la Hatillana, de un tubo de 30 pulgadas de diámetro que pasa por todo el borde del terreno colindantes con la zona verde y en el cual no se respetaron los retiros que se exigen de acuerdo a las normas y regulaciones vigentes en la materia para la construcción de obras, lo cual a [su] manera de ver no es suficiente para resguardar la seguridad de la tubería y el suministro de agua potable, así como a (sic) seguridad de los habitantes y transeúntes del sector. (…).

(…omissis…)

En virtud de que a la fecha la presunta infractora, inició la construcción de obras no contempladas en la C.C.VUF ON 735 del 08/11/09 el inmueble ubicado en Parcela P-3, Urb. La Hatillana, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y por cuanto existen suficientes indicios de que en dichas construcciones invaden un área recreacional propia del Desarrollo (ARPD) así como la servidumbre de paso de Hidrocapital la obra en el inmueble ubicado en Parcela P-3, Urb. La Hatillana, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, (…omissis…) y por cuanto existen suficientes indicios de que en el inmueble arriba descrito se realizaron construcciones contrarias a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y artículo 26, numeral 1, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, de fecha 06 de Mayo de 2008 Nº 12/2008, Ordinaria. (…).

(…omissis…)

Y así mismo presuntamente contraviniendo lo regulado en el CAPITULO VIII DE LAS PROHIBICIONES, artículo 41 y artículo 44 de la Ordenanza sobre Áreas Verdes Públicas y Municipales, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 11 de Julio de 1994, Nº 29/94 Extraordinario (…).

(…omissis…)

En consecuencia, una vez analizadas las actas que conforman el expediente, [esa] Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en el Titulo II Del Procedimiento, Capitulo I, De la Fiscalización y el Procedimiento Administrativo, en su artículo 10 y 11.

RESUELVE

PRIMERO: ORDENAR LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR DENUNCIA de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 y 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 06 de Mayo de 2008, Nº 12/2008, Ordinaria, por la presunta violación de lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 26 numeral 1 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 06 de Mayo de 2008, Nº 12/2008 Ordinario, así como el CAPITULO VIII DE LAS PROHIBICIONES, artículo 41 y artículo 44 de la Ordenanza sobre Áreas Verdes Públicas Municipales, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 11 de Julio de 1994, Nº 29/94 Extraordinario, En (sic) consecuencia abrase (sic) expediente en el cual recogerá toda la tramitación a que de lugar el presente caso.

SEGUNDO: Que de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación, en el Titulo II, Del Procedimiento, Capítulo III, De las Medidas Cautelares, artículos 20, 21, 22 numeral 1 y artículo 23, se le NOTIFICA FORMALMENTE de la paralización inmediata de la Obra.

TERCERO: Procédase a notificar a los particulares (…)

. (Resaltado y subrayado del original).

De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito, observa este sentenciador que en razón de la denuncia interpuesta por los ciudadanos “(…) J.C.J.M., M.V., R.G., MARIA FERNANADA (SIC) VERA, titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.881.695, V- 2.146.154 y 14.021.407, respectivamente (…)” en fecha 9 de marzo de 2012, ante la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo, el mencionado órgano de control urbano dio inicio a un procedimiento administrativo en contra de la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A., por la presunta violación de lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en el numeral 1 del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del Municipio El Hatillo, en concordancia con lo estipulado en los artículos 41 y 44 de la Ordenanza sobre Áreas Verdes Públicas Municipales, referidos a la omisión de la notificación del inicio de la obra como falta grave y a la prohibición de la ocupación y construcción de las áreas verdes; además de ordenar la paralización inmediata de la obra sobre el inmueble ubicado en la parcela P-3 del conjunto La Hatillana, de conformidad con lo establecido en los artículos 20, 21, 22 numeral 1 y 23 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y Edificación del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda.

En conexión con lo anterior, a los fines de determinar la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

(Subrayado de este Tribunal).

En atención a lo dispuesto en el artículo en comento, se advierte que el legislador previó la posibilidad de recurrir contra todo acto emanado de la Administración que defina un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, siempre que el mismo lesione los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos del administrado.

En este sentido, en consonancia con lo señalado tanto por la doctrina patria como foránea, los actos administrativos pueden ser agrupados tomando en consideración diferentes criterios que permiten ofrecer una visión general del régimen jurídico aplicable en atención a las distintas clases de actos.

Sobre el particular, la doctrina española ha distinguido dos (2) tipos de actos administrativos atendiendo a la posición de los mismos dentro del procedimiento, estos son, los actos definitivos que se representan en las resoluciones que ponen fin a un procedimiento administrativo, y los actos de trámite que están conformados por el resto de actos concatenados en el procedimiento administrativo que tienen una función subordinada de la resolución final y preparatoria de la misma, por lo que en este sentido los actos administrativos definitivos pueden impugnarse siempre, mientras que en el caso de los actos de mero trámite, en principio, no admiten impugnación salvo que se trate de actos de tramite que terminen directa o indirectamente con el procedimiento o produzcan indefensión. (Raúl Bocanegra Sierra, “Lecciones sobre el Acto Administrativo”, Editorial Civitas, 1º edición, Madrid, 2002, p. 58 y 59).

Así, se tiene que los actos que pongan fin a un procedimiento siempre serán recurribles, no obstante, en el caso que se trate actos de sustanciación su impugnación dependerá de si dichos actos lesionan los derechos subjetivos o intereses del particular.

Al respecto, la doctrina nacional ha señalado en cuanto a la impugnación de los actos de trámite, que “cuando causen indefensión, a fin de evitar actuaciones inútiles (…omissis…) la LOPA permite la impugnación del acto de trámite, aunque no impida la continuación del procedimiento, que provoca una violación grave del derecho a la defensa, que no puede ser suplida en la oportunidad de la decisión final del recurso.” (Araujo Juárez, “Principios Generales de Derecho Administrativo Formal”, Vadell, Hermanos Editores, 1989, p. 313 y 314)

De acuerdo con lo antes señalado, considera este sentenciador que no es requisito indispensable que el acto administrativo de trámite que se pretenda impugnar de por terminado el procedimiento administrativo a los fines de ser recurrible, sino que cónsono con lo establecido por el legislador en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, basta que dicho acto cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, o lesione los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos del administrado para que sea objeto de impugnación.

En conexión con lo anterior, tomando en consideración el contenido del acto administrativo impugnado, advierte este Juzgado que el mismo supone una fase inicial del procedimiento administrativo instaurado a los fines de verificar lo denunciado por los particulares, por lo que debe ser considerado como un acto de sustanciación a través del cual se da inicio al trámite correspondiente, sin que en principio se denote una fuerza definitiva del mismo capaz de afectar los intereses de la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A.

Sin embargo, no escapa de la apreciación de quien aquí decide, que mediante el auto de apertura del procedimiento administrativo, el Órgano de Control Urbano del municipio El Hatillo, dictó una medida cautelar administrativa que ordena la paralización inmediata de la obra, que si bien está consagrada en el ordenamiento jurídico de la materia urbanística, a los fines de prevenir un perjuicio al interés general del municipio en cuestión, la misma limita la capacidad de obrar del propietario del inmueble mientras se lleva a cabo el procedimiento administrativo, toda vez que se trata de una medida preventiva administrativa con la que se evita la consumación de un daño o la afectación del interés público general, por lo que la orden de paralización inmediata de la obra contenida en el auto de apertura, lo convierte en un acto administrativo de trámite recurrible en esta jurisdicción. Así se establece.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse en relación con los vicios alegados por los representantes judiciales de la parte actora:

1) Vicios de inconstitucionalidad.

La representación en juicio de la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A., denunció que el acto administrativo impugnado revela una distorsión de los hechos y del derecho, que atenta contra lo establecido en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa y al debido proceso, al derecho de libertad económica y al derecho a la propiedad, lo que -a su juicio- acarrea la nulidad del mencionado acto.

En atención a lo denunciado, a los fines de garantizar la inteligibilidad de la presente decisión, este Tribunal considera pertinente agrupar las denuncias de los derechos constitucionales antes mencionados, los cuales se encuentran identificados en la parte narrativa de la presente decisión con los números 1.1, 1.2 y 1.3, toda vez que los mismos tienen el propósito común de obtener la nulidad del acto de apertura del procedimiento administrativo hoy impugnado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, “Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.”

En este orden de ideas, en primer lugar los apoderados judiciales consideraron que el acto administrativo recurrido quebranta el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental, toda vez que afirmaron que la Dirección de Desarrollo y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, omitió la consecuencia jurídica prevista en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que “(…) consiste en permitir, sin arbitrariedades, que Nivel 4 continuara con la obra (…)”, es decir, no tomó en consideración lo establecido en una “(…) norma que impedía decidir como lo hizo (…).” (Resaltado del original).

En segundo lugar, los apoderados judiciales de la empresa recurrente fundamentaron la presunta violación al derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Carta Marga, en razón de que -a su juicio- la esencia de la sociedad mercantil es la construcción y el desarrollo habitacional en el conjunto La Hatillana, por lo que consideraron que la paralización de la obra es una violación constitucional que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto “(…) impide la culminación de una adecuada terraza estructural favorable ambientalmente. Es decir, contraría el desarrollo humano, la seguridad, la protección del ambiente y el mismísimo interés social, que son las razones para restringir la libertad económica (…)”. (Resaltado del original). (Resaltado del original).

En tercer lugar, denunciaron que el acto administrativo recurrido atenta contra el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que -a su juicio- “(…) [l]a limitación que supone el Acto de Apertura a la propiedad de Nivel 4 (no culminar la construcción de una terraza estructural) afecta directamente el contenido esencial de su derecho: [n]o le deja la Dirección disponer libremente a Nivel 4 de su propiedad bajo estándares urbanos y ambientales ya aceptados, por ejemplo, con la C.d.V.U.. Le impuso la Alcaldía una limitación que no tiene asidero y que, por lo tanto, resulta jurídicamente reprochable”. (Resaltado del original).

Así las cosas, planteados los argumentos sobre los cuales los representantes de la sociedad mercantil Nivel 4, C.A., fundamentaron el vicio de inconstitucionalidad, por la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, del derecho a la libertad económica y del derecho a la propiedad, observa este Órgano Jurisdiccional que los mismos atacan directamente la medida cautelar de paralización de la obra ordenada por el Órgano de Control Urbano del municipio El Hatillo, mediante el auto de apertura del procedimiento administrativo impugnado, sin que realicen objeción alguna en contra de la apertura del referido procedimiento propiamente dicho.

En tal sentido, a los fines de garantizar la exhaustividad de la presente decisión, este Juzgado pasa a establecer lo siguiente:

La Administración Municipal de conformidad con lo establecido en el literal a del numeral 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, está facultada para verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, a los fines de garantizar a la comunidad que las construcciones, refacciones, remodelaciones y toda actividad que implique un cambio de carácter urbanístico, se realicen de modo tal que conlleven al crecimiento armónico de los centros poblados, previsto en el artículo 1 eiusdem.

De esta manera, constituía una obligación por parte del Municipio recurrido, una vez recibida la denuncia realizada por los ciudadanos “(…) J.C.J.M., M.V., R.G., MARIA FERNANADA (SIC) VERA, titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.881.695, V- 2.146.154 y 14.021.407, respectivamente (…)” en fecha 9 de marzo de 2012, dar inicio al procedimiento administrativo correspondiente a los fines de verificar que la construcción llevada a cabo por la sociedad mercantil recurrente, representada por la terraza estructural ubicada en el lindero de fondo de la parcela P-3 del conjunto La Hatillana, se estuviera realizando en cumplimiento del ordenamiento jurídico urbanístico, o si en su defecto presentaba las infracciones denunciadas por los mencionados ciudadanos.

Asimismo, advierte este sentenciador que de conformidad con lo establecido en los artículos 20, 21, 22 numeral 1 y 23 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y Edificación del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 12/2008 del 6 de mayo de 2008, el Órgano de Control Urbano del mencionado municipio, podía -como en efecto lo hizo- ordenar la paralización de la obra como medida preventiva, hasta tanto, a través del procedimiento administrativo instaurado, se determinaran las infracciones o no cometidas por la empresa recurrente.

Por tanto, no podría considerar este Órgano Jurisdiccional que mediante el auto de apertura del procedimiento administrativo, a través de la cual se dictó la medida cautelar de paralización de la obra, la Administración Municipal haya quebrantado los derechos constitucionales invocados, como lo son, el derecho a la defensa y al debido proceso, el derecho a la libertad económica y el derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que tal como se expuso en consideraciones anteriores, representa un acto administrativo de mero trámite por medio del cual el Órgano de Control Urbano del municipio El Hatillo, en cumplimiento de sus atribuciones, impulsó el procedimiento correspondiente. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar de paralización de la obra acordada por la Administración Municipal en el auto de apertura del procedimiento administrativo, conviene realizar las siguientes consideraciones:

La doctrina nacional ha señalado que “Las medidas cautelares administrativas son disposiciones, producto del ejercicio de una potestad de la Administración, que tiene naturaleza instrumental, provisional y excepcional, dictadas en el curso de un procedimiento y tienen por finalidad tutelar en sede cautelar el interés público, normalmente por vía del aseguramiento provisorio de los efectos de la resolución final para que no se haga ilusoria. En tal sentido las medidas cautelares administrativas se plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la protección del interés general.” (Carlos A.U.S., “Las medidas cautelares y provisionalísimas en el Derecho administrativo formal venezolano”, FUNEDA, Caracas, 2004, p. 393)

Así, “la medida provisionalísima es una institución de extrema urgencia que consiste en la adopción inmediata de medidas cautelares antes de sustanciar el incidente cautelar propiamente dicho, cuando así lo exija la protección del interés público tutelado, por lo que tiene efectos anticipativos respecto del contenido de la medida cautelar que deberá dictarse a posteriori, mas no necesariamente del contenido del acto o resolución final.”

En este sentido, advierte este sentenciador que la Administración tiene la potestad de dictar en el curso de un procedimiento medidas cautelares que protejan el interés general contra la actividad de los particulares y aseguren que la posterior decisión de carácter ejecutiva y ejecutoria, no quede ilusoria.

De igual manera, se distingue la potestad de la Administración de dictar medidas cautelares de carácter provisionalísimas, antes de la sustanciación propiamente dicha de la medida cautelar, cuando sea necesario tutelar el interés general sin dilaciones algunas, por lo que posee efectos anticipativos a la medida cautelar que deberá dictarse como consecuencia de la provisión tomada, sin que influya en el acto decisorio.

Por tanto, aprecia quien aquí decide que la Administración está facultada para dictar las medidas cautelares o provisionalísimas que considere pertinentes en el ámbito del Derecho Público, a los fines de tutelar el interés general por encima del particular, así como las resultas del procedimiento correspondiente.

Ahora bien, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional hacer mención de lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1905 del 11 de julio de 2003, en la cual hace referencia a la durabilidad de la medida cautelar al señalar lo siguiente:

(…) el espíritu de toda medida dictada dentro de un procedimiento, es para garantizar los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano crear medidas que sean creadas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente (…)

. (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nro. 643 del 3 de abril de 2003, al referirse a las características de las medidas preventivas estableció con respecto a la provisoriedad y mutabilidad lo siguiente:

(…) d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo, sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formulada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho (…).

(Subrayado de este Tribunal).

De la lectura de los criterios sostenidos por la Sala Constitucional del M.T. de la República, aplicados al caso en concreto, aprecia este sentenciador que las medidas cautelares administrativas no han sido creadas para que se mantengan a perpetuidad en el tiempo, sino que tienen la naturaleza de salvaguardar el interés general, en tanto que el mismo pueda resultar lesionado, hasta que la Administración a través de la consecución del procedimiento administrativo correspondiente, dicte la resolución o acto definitorio, por lo que, la durabilidad de la medida cautelar se encuentra constreñida a los lapsos de dicho procedimiento, o en su defecto, hasta que desaparezca el peligro contra el interés protegido.

Así las cosas, teniendo en consideración el análisis doctrinal y jurisprudencial antes realizado, es menester para este Juzgado precisar si una vez dictado el auto de apertura impugnado, contenido en el Oficio Nro. DDUC-1733 de fecha 9 de octubre de 2012 y notificado a través del Oficio Nro. DDUC-1734 de la misma fecha, mediante el cual la Dirección de Desarrollo y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, ordenó la paralización de la obra correspondiente a la terraza estructural ubicada en el lindero de la parcela P-03, del conjunto La Hatillana, la Administración ha dado cumplimiento con el procedimiento administrativo correspondiente, para lo cual se hace necesario determinar el procedimiento de fiscalización establecido en la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del municipio recurrido de 2008.

En este sentido, del Título II, Capítulo I de la Ordenanza en comento, referido a la fiscalización y el procedimiento administrativo, se observa el siguiente procedimiento:

“(…) TÍTULO II

DEL PROCEDIMIENTO

CAPÍTULO I

DE LA FISCALIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Artículo 6.- La fiscalización de las obras de urbanismo y de edificación podrá iniciarse de oficio o por denuncia.

Artículo 7.- La Dirección con competencia en materia urbanística, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará el o la fiscal designado, el inmueble y el objeto de la fiscalización.

Artículo 8.- El o la fiscal procederá a verificar las circunstancias referentes a las obras de urbanismo y de edificación de que se trate y levantará la correspondiente Acta, que será firmada por éste o ésta y de ser posible por el responsable de las obras o por cualquier persona que se encuentre presente. El o la fiscal consignará el Acta, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes en el expediente respectivo. Este último plazo podrá ser prorrogado por un tiempo igual, mediante acto motivado por el o la titular de la Dirección con competencia urbanística, en aquellos casos en que las circunstancias de orden técnico así lo justifiquen.

Artículo 9.- En caso de resultar impracticable el acceso voluntario a la obra de urbanismo y de edificación, el o la fiscal hará constar tal situación en un acta levantada en el sitio, así como en un informe que consignará en el expediente, debiendo colocar copia del acta en un lugar visible de la obra.

La Dirección con competencia en materia urbanística deberá realizar todas las gestiones legales pertinentes a los fines de lograr el acceso a la obra, con el auxilio de la Policía Municipal y, de ser necesario, de otros órganos competentes, lo cual no podrá exceder de treinta (30) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente del informe al cual se refiere el encabezado de este artículo.

Artículo 10.- Consignada el acta levantada en la fiscalización, el o la titular de la Dirección con competencia urbanística verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor o presunta infractora dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento.

Artículo 11.- Notificado el o la presunto infractor o infractora de la apertura del procedimiento administrativo, comenzará a correr un lapso de diez (10) días hábiles para que presente sus pruebas y alegatos. Vencido dicho plazo se continuará con la sustanciación del procedimiento.

Se admitirán como pruebas válidas en el procedimiento, todas aquellas que se encuentren establecidas en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, así como en los demás instrumentos legales vigentes.

Artículo 12. Si dentro del lapso señalado en el artículo anterior el o la presunto infractor o infractora de compromete, mediante escrito consignado por ante la Dirección con competencia en materia urbanística, a subsanar las irregularidades existentes, se abrirá un lapso de quince (15) días hábiles para dar cumplimiento al compromiso asumido.

Una vez subsanadas las irregularidades en el lapso establecido y ejecutadas las sanciones a las que haya lugar, se ordenará el cierre del procedimiento.

Artículo 13.- Desde la apertura del procedimiento administrativo se abrirá un expediente, en el cual se recogerá toda la tramitación del asunto a decidir.

Es responsabilidad de la administración, en este caso la Dirección con competencia en materia urbanística, impulsar el procedimiento en todos sus trámites.

Artículo 14.- El procedimiento terminará con la decisión respectiva que se adoptará mediante resolución del Director o Directora de la Dirección con competencia urbanística, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del lapso probatorio o del vencimiento del lapso otorgado para subsanar las irregularidades (…).

(Subrayado de este Tribunal).

Precisado el procedimiento administrativo de fiscalización establecido en la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, observa quien aquí decide que una vez notificado el presunto infractor de la apertura de dicho procedimiento, comenzaría a correr un lapso probatorio de diez (10) días, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa a través de la presentación de las pruebas y alegatos que considerara pertinentes; o en su defecto, podría el posible infractor dentro del mencionado lapso, comprometerse a subsanar las irregularidades existentes en un lapso de quince (15) días. En este caso, si dentro de éste último lapso el administrado da cumplimiento con el compromiso asumido, el Órgano de control urbano ordenaría el cierre del procedimiento. En caso contrario, vencido el lapso probatorio o el lapso para el cumplimiento del compromiso sin que se hayan subsanado las irregularidades presentadas en la obra, la Dirección con competencia urbanística dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, dictaría la decisión correspondiente.

Asimismo, aprecia este sentenciador que de conformidad con lo establecido en la Ordenanza bajo estudio, la Dirección con competencia en materia urbanística es la responsable de impulsar el procedimiento en todos sus trámites.

En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva de los expedientes judicial y administrativo en la presente causa, se advierte que desde el 11 de octubre de 2012, fecha en la cual la sociedad mercantil Inversiones Nivel 4, C.A., fue notificada del acto de apertura contenido en el Oficio Nro. 1734 del 9 de octubre de 2012, cursante desde el folio 19 hasta el folio 32 del expediente judicial, no se observa que la Dirección de Desarrollo Urbano y de Catastro de la Alcaldía del municipio el Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, haya dictado algún acto administrativo de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del mencionado municipio, a los fines que se cumplieran con todas las fases procedimentales del mismo.

Por tanto, teniendo en consideración la naturaleza de las medidas cautelares administrativas, así como su temporalidad y provisionalidad respecto a la duración del procedimiento administrativo, considera quien aquí decide que mal podría mantenerse la orden de paralización de la obra ordenada en el acto de apertura del procedimiento administrativo impugnado, toda vez que subvertiría el propósito y existencia de la misma durante la pendencia del trámite administrativo, por cuanto daría como definitivo un acto administrativo que procura salvaguardar en el curso de un procedimiento el interés general de la comunidad, sin que en ningún momento pueda considerarse un acto definitorio del procedimiento, en quebranto del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.

De esta manera, aún cuando la Administración Municipal está plenamente facultada para instaurar el procedimiento administrativo correspondiente cuando exista suficientes elementos que presuman la violación del ordenamiento urbanístico establecido en el municipio respectivo, en este caso, el municipio el Hatillo, no es menos cierto que no puede mantener a perpetuidad una medida cautelar sin haber dado fiel cumplimiento al referido procedimiento, toda vez que ello constituye una violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa del administrado, razón por la que este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio Nro. DDUC-1733 de fecha 9 de octubre de 2012 y notificado mediante el Oficio Nro. DDUC-1734 de la misma fecha, dictado por el Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del municipio el Hatillo del estado Miranda, en lo referente a la medida de paralización de la obra ordenada. Así se decide.

En consecuencia, teniendo en consideración las exposiciones antes realizadas, este Tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por los abogados N.R., R.B. y Giancarlo E. Henríquez, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES NIVEL 4, C.A., antes identificada, por tanto, se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio DDUC-1733 del 9 de octubre de 2012 y notificado mediante el Oficio Nro. DDUC-1734 de la misma fecha, suscrito por el Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, por tanto, se declara ajustado a derecho el referido acto a la apertura del procedimiento de fiscalización iniciado, y se deja sin efecto la medida cautelar administrativa de paralización de la obra, correspondiente a la terraza estructural ubicada en el lindero de fondo de la P-3, del conjunto La Hatillana. Así se decide.

Decidido lo anterior, este sentenciador considera innecesario emitir pronunciamiento en relación con los demás vicios denunciados. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por los abogados N.R., R.B. y G.E.H.i.e.e.I. de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.432, 65.980 y 112.186, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES NIVEL 4, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 26 de julio de 1989 bajo el Nro. 77, Tomo 27-A-Sgdo., y bajo el Registro de Información Fiscal Nro. J-00299061-9 (Nivel 4), contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DDUC-1738 de fecha 9 de octubre de 2012, dictado por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se ordenó la paralización de la obra correspondiente a la terraza estructural ubicada en el lindero de la parcela P-03, del conjunto La Hatillana. En consecuencia, se declara la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, en los siguientes términos:

  1. SE CONSIDERA ajustado a derecho el acto impugnado respecto a la apertura del procedimiento administrativo de fiscalización incoada por el órgano de control urbanístico recurrido.

  2. SE ANULA el acto impugnado en lo concerniente a la medida cautelar administrativa mediante la cual se ordenó la paralización de la obra objeto de controversia, de conformidad con las consideraciones realizadas en la parte motiva de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

EL JUEZ,

A.A.G.G.

EL SECRETARIO,

J.T.R.M.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________.

EL SECRETARIO,

J.T.R.M.

/Exp. Nro. 2269-12/AAGG/Kpp

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