Decisión nº 161 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 23 de Octubre de 2014
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso Contencioso De Nulidad |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 15364
Mediante escrito presentado en fecha 01 de octubre de 2014, por el ciudadano M.A.G.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.012.679, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A., inscrita en fecha 28 de agosto de 2013, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 13, Tomo 90-A RM4TO, asistido por el abogado D.Á.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.578; interponen recursos contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar en contra de la Resolución No. 2014-211 de fecha 16 de julio de 2014, dictada por la ciudadana B.I.R.U., en su condición de Directora de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBA (OMPU).
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Afirmó la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, que “la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A., dio cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la conformidad de uso, y aun así fue negado sin motivación alguna (falta de motivación) por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), bajo el argumento principal de que una vez ubicada la parcela donde pretende funcionar la empresa en cuestión en el plano de zonificación vigente para la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, y por corresponder a la zonificación PR-1 se constataba la actividad de “Tasca-Restaurant” no estaba conforme entre los usos correspondientes a la zonificación asignados a esa parcela”.
Advirtió, que “…de no suspenderse los efectos del acto administrativo, cuya nulidad se demanda, con la interposición del presente escrito, impediría a [su] representada el desarrollo de su actividad económica y limitaría de manera injustificada y arbitraria su legitimo derecho de propiedad, sobre el inmueble y la parcela de terreno, en donde se asienta la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A., a través de la imposición de restricciones no establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, cercando igualmente la iniciativa privada que pretende ejecutar la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A., la cual dicho sea de paso, lleva consigo un fin social y amplísimo interés para el Estado Venezolano, aprobado así por el C.C. aledaño a la zona”.
Denunció, que “[d]e mantenerse en vigor el acto administrativo objeto de [su] impugnación, comportaría la violación en perjuicio de [su] representada, de la garantía constitucional a la L.E., consagrada en el artículo 112 y siguientes de la Constitución Nacional, aunado a que el mismo, se erige como una franca violación a las garantías constitucionales del derecho a la defensa, debido proceso y seguridad jurídica y expectativa plausible, toda vez que la obra en cuestión se encuentra totalmente construida y terminada, en perfectas condiciones de habitabilidad y uso, por lo cual, el acto administrativo impugnado, impide que se le otorguen la “Conformidad de Uso”, que son requisitos indispensables para el funcionamiento e inicio del giro comercial de la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A., como parte de la actividad económica que presta pretende ejecutar”.
Aseguró, que “…en el caso de marras, se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, evidentemente existen suficientes elementos de convicción, que permitan presumir las violaciones constitucionales invocadas por [su] representada en el desarrollo del escrito contentivo del recurso de nulidad, con el acto administrativo impugnado, se violentan los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la l.e. en detrimento de la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A.”.
Explanó, que “…el irrito acto administrativo impugnado, se le está impidiendo su ingreso y permanencia en el mercado de su preferencia, evidenciándose de tal manera la transgresión del núcleo esencial del derecho delatado como conculcado, y con ella queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris…”.
Precisó, que “…[el] periculum in mora, (…) es determinable por la sola verificación del requisito anterior…”.
Adicionó, que “…en reiteradas comunicaciones y fundamentándose en el precedente, que existe en los alrededores del inmueble, donde operará la misma, y basándose en otros locales y centros comerciales existen en los alrededores, con iguales condiciones a las [suyas] e incluso en algunos casos, a nivel de arquitectura incumplen con los requerimientos básicos urbanísticos de todo proyecto, (…) y sin embargo, han sido permisazos (autorizados) por la Municipalidad para funcionar comercialmente, y no han sido objeto de perturbación e interrupción por parte de los entes adscritos a la Alcaldía de Maracaibo, y actualmente se encuentran en funcionamiento sin ser cercenadas ni objetadas sus permisos de funcionamiento, por lo tanto, se cree que se es inaceptables el condicionamiento que se le hace a la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A.”.
Puntualizó, que “[l]os locales mercantiles son los siguientes; • Sociedad mercantil NEBABRICA, C.A. • COMERCIALIZADORA PASEO 72, C.A. • EL BODEGON DE LOS LICORES C.A. • ZUMAPLAST C.A”.
Invocó, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó, “TUTELA CONSTITUCIONAL ANTICIPADA, la SUSPENSIÓN EN FORMA INMEDIATA, de los efectos derivados del Acto Administrativo dictado por la ciudadana: B.I.T.U., contenido en la resolución No. 2014-211 de fecha 16 de julio de 2014, notificad(sic) a la sociedad mercantil INVERSIONES GPG. C.A.”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A. en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la representación de la empresa accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales a la l.e. a la propiedad y la igualdad ante la ley, contenidos en su orden en los artículos 112, 115 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se pasan a estudiar de seguidas y en los siguientes términos:
- De la violación al derecho a l.e..
Expuso la parte solicitante, con respecto a este derecho constitucional, que “…el irrito acto administrativo impugnado, se le está impidiendo su ingreso y permanencia en el mercado de su preferencia, evidenciándose de tal manera la transgresión del núcleo esencial del derecho delatado como conculcado, y con ella queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris…”.
establece ciertas razones que podrían erigirse en limitaciones a los mandatos que pudieran entenderse contenidos en la primera declaración. Tales razones pudieran atender a En lo que respecta al derecho a la l.e. o de libre empresa, tal como lo consagra el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia”, pero seguidamente situaciones o bienes relativos al “desarrollo humano, (la) seguridad, (la) sanidad, (la) protección del ambiente u otras de interés social”. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2010-0874 de fecha 17 de junio de 2010).
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1049 del 23 de julio de 2009, ha justificado las limitaciones al derecho a la l.e., de la siguiente manera:
Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la l.e., no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo.
Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la l.e. o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República
.
En consecuencia, la delimitación del grado en que el derecho a la l.e. o de libre empresa se garantice en un caso particular, no constituye una anormalidad, no es una restricción al mismo, ni de por sí dice nada respecto a si fue violado o no. Exigir, pues, que cualquier norma que establezca un margen de protección de la l.e. deba estar fundada en un interés general, entendiendo por interés general una grave amenaza a otro derecho, es desconocer la naturaleza principialista de la mayoría de los derechos, así como la ponderación como técnica de concreción o delimitación del margen de protección adecuado. (Ver. Sentencia No. 2009-1572, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de octubre de 2009).
Ahora bien, observa prima facie este Juzgado que riela al folio ciento cinco (105) de la pieza principal del expediente, copia certificada del acto administrativo impugnado contenido en el oficio No. OMPU-AU-SUC-2014-211 de fecha 16 de julio de 2014, en el cual, la Directora de la Oficina Municipal de Planificación, estableció lo siguiente:
En atención a la solicitud Nº 13-20007014 recibida en fecha 05/12/2013 para obtener la Licencia a las Actividades Económicas Comerciales e Industriales y Renta de Licor de la Empresa INVERSIONES GPG, C.A, cuya actividad es Tasca-Restaurant ubicada en la Calle 15ª, N° 71-57, Sector Las Delicias, jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá de este Municipio Maracaibo, al respecto informo:
Después de ubicada por dirección la parcela del caso en el Plano de Zonificación vigente para esta ciudad a la misma le corresponde zonificación PR-1 (Polígono Residencial Uno), cuyas Variables Urbanas Fundamentales se encuentran especificadas en el Título II, Capítulos II, (Artículos 12 al 15) de la Ordenanza de Zonificación de este Municipio.
Revisado el caso y realizada la inspección se verificó que la actividad antes indicada no se encuentra entre los usos correspondientes a la zonificación asignada a la parcela en estudio, razón por la cual esta Oficina NO OTORGA la conformidad de Uso solicitada
.
De lo anterior transcripción, quien suscribe aprecia preliminarmente que en el presenta caso, la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A., pretende darle un uso comercial (“Tasca-Restaurant”) a un inmueble ubicado sobre una parcela zonificada supuestamente como PR-1 (Polígono Resindencial Uno), y que a juicio de la Administración Municipal el referido uso no se adecua a la disposición normativa establecida en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo, razón por la cual resolvió “NO OTORGAR la conformidad de Uso solicitada”.
Así pues, la negativa de otorgamiento de la conformidad de uso por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana -por los motivos expuestos en el acto administrativo recurrido-, no constituiría per se violación al derecho a la l.e., por cuanto la Administración Municipal a través de la resolución en cuestión, en principio no le estaría impidiendo a la recurrente que se dedique a esa actividad económica, vale reiterar,“Tasca-Restaurant”, sino que dicha actividad no puede ser desarrollada en un terreno que ha sido destinado para un uso residencial.
Sin embargo, no pasa por alto este Órgano Jurisdiccional, que la representación judicial de la sociedad mercantil actora argumentó que existen otros locales comerciales en los alrededores del inmueble 71-57 donde intenta funcionar la empresa INVERSIONES GPG, C.A., a saber, NEBABRICA, C.A., COMERCIALIZADORA PASEO 72, C.A., EL BODEGON DE LOS LICORES, C.A. y ZUMAPLASTA, C.A., y que a éstos, la Oficina Municipal de Planificación Urbana si les ha otorgado la conformidad de uso correspondiente.
En tal sentido, se verifica ab initio de los folios ciento dieciocho (118) al ciento treinta (130) de la pieza principal, informe técnico elaborado por el Ing. J.R.L., en el cual se lee en el particular denominado “Descripción del Sector donde se ubica el inmueble estudiado” lo siguiente:
El sector donde se ubica el inmueble 71-57, específicamente la calle 15ª, está constituida en su mayoría por inmuebles comerciales, desde una licorería, una papelería, una oficina de contadores y una empresa comercializadora de bolsas plásticas, constituyen todos los inmuebles aledaños
Igualmente, se aprecia preliminarmente en dicho informe, material fotográfico del cual se visualiza ab initio las fachadas de los locales comerciales en la misma calle (15-A) donde pretende explotar la actividad “Tasca-Restaurant” la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A.
Los anteriores medios probatorios, evidencian prima facie y sin perjuicio del análisis propio de la sentencia de fondo, que en la calle 15-A, sector Las Delicias, parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, se encuentran ubicados una venta de licores, una comercializadora de plástico y una papelería, lo cual hace presumir que la actividad desplegada por la empresa INVERSIONES GPG, C.A., si puede ser desarrollada en la zona en que se encuentra; evidenciándose de tal manera la transgresión del núcleo esencial del derecho delatado como conculcado, y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se declara.-
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el oficio No. OMPU-AU-SUC-2014-2011 de fecha 16 de julio de 2014, suscrito por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano M.A.G.E., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES GPG, C.A.
SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el oficio No. OMPU-AU-SUC-2014-2011 de fecha 16 de julio de 2014, suscrito por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
SE ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Alcaldesa del municipio Maracaibo del estado Zulia, Síndico Procurador del municipio Maracaibo del estado Zulia y Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las once horas y veintisiete minutos de la mañana (11:27 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 161.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 15364
