Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 22 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000443

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 11 de octubre de 2011 (folios 1 al 119), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por los ciudadanos J.R. MATHISON, L.L.B. y M.C.J.L., titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.732.272, 4.768.507 y 12.174.028 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.017, 14.798 y 68.613, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “INVERSIONES 33, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de enero de 1988, bajo el No. 26, Tomo A, facultados según Poder Autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 02-05-2011, bajo el No. 03, Tomo 100; en contra de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0677 (folios 230 al 270), de fecha 1° de agosto de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, notificada el 05-08-2011, en cuyo texto declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente y en consecuencia confirmó la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2009-031, de fecha 30 de abril de 2009 y en consecuencia impuso por concepto de Impuesto, Multa e Intereses moratorios en materia de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar un monto total de BOLIVARES FUERTES DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UNO SIN CÉNTIMOS (Bs.F. 16.786.631,00) las cuales se encuentran detalladas a continuación:

PERÍODO IMPUESTO (Bs. F) MULTA (Art. 22 LIAJEA) INTERESES MORATORIOS (Bs. F)

Enero 2008 1.867.600,00 3.085.600,00 684.256,00

Febrero 2008 1.867.600,00 3.085.600,00 643.188,00

Marzo 2008 1.867.600,00 3.085.600,00 599.587,00

Sub-total 5.602.800,00 9.256.800,00 1.927.031,00

TOTAL GENERAL 16.786.631,00

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, y luego del cumplimiento de los requisitos legales se admitió dicho recurso.

Vistas tales actuaciones, y la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido hecha por la representante de la contribuyente, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria con base en las consideraciones siguientes.

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en los siguientes argumentos:

En cuanto a la apariencia del buen derecho (Fumus b.i.), señala que “…los sólidos argumentos de hecho y de derecho expuestos en los Capítulos III, IV, V y VI del presente escrito de recurso contencioso tributario, hacen surgir la presunción del buen derecho a favor de nuestra representada, en virtud de los grandes vicios en que incurrió la Administración Tributaria en la emisión de la Resolución impugnada, que determinan la existencia de probabilidades que sean declarado con lugar el presente Recurso a favor de la empresa…”

En relación al peligro en la ejecución del acto impugnado (Periculum in Mora), los apoderados de la recurrente manifiestan que “…el monto reclamado a INVERSIONES 33, C.A. por la suma de DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 16.786.631,00), por los expresados conceptos de Impuesto a la Actividades de Juego de Envite o Azar, multa e intereses de mora, todo en relación a periodos impositivos correspondientes a los meses desde enero a marzo de 2008 representa para INVERSIONES 33, C.A. perjuicios económicos que afectan la operatividad de la empresa en el caso que el SENIAT ejecutare también el acto administrativo emitido, por lo que respecta al cobro del impuesto, multa e intereses moratorios…”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario…

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

   En cuanto concierne al periculum in DAMNI, observa esta Juzgadora que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en lo siguiente: “…destinar el capital operativo que posee la empresa para pagar el reparo conllevaría un perjuicio de índole patrimonial dado que dicho monto conforma su capital para afrontar los múltiples compromisos que tiene la empresa…” y que “…la situación antes descrita muy poco beneficiaría la Administración Tributaria y acarrearía un perjuicio completamente irreparable incluso una vez declarado con lugar el presente recurso contencioso tributario, en la hipótesis de que la Administración Tributaria tuviese que reintegrar los equipos o bienes embargados a nuestra representada…”.

   En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora que se trata de diferencias de impuesto determinadas por la Administración Tributaria Regional con fundamento en el contenido del artículo 10 (numeral 5) y la Disposición Final Quinta de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, para los períodos impositivos de enero de 2008, febrero de 2008 y marzo de 2008, multas por ilícitos materiales, impuestas con sujeción al contenido del artículo 22 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de envite o Azar e Intereses Moratorios calculados conforme al contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario por los montos que se detallan en el siguiente recuadro:

   Periodo Impositivo Impuesto (Bs.F.) Multa Art. 22 LIALEJA (Bs.F.) Intereses Moratorios (Bs.F.)

   Enero 2008 1.867.600,00 3.085.600,00 684.256,00

   Febrero 2008 1.867.600,00 3.085.600,00 643.188,00

   Marzo 2008 1.867.600,00 3.085.600,00 599.587,00

   Sub- Total 5.602.800,00 9.256.800,00 1.927.031,00

   Total General: BOLIVARES FUERTES DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UNO SIN CÉNTIMOS (Bs.F. 16.786.631,00)

   Así como también la medida de desactivación de las máquinas traganíqueles explotadas por la contribuyente, en su sede social y plenamente identificadas en el Acta de Toma de Inventario Nº GRTICE-RC-DF-783-03 de fecha 09/10/2008, acordada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (Folio 162)

   Precisado lo anterior, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro de impuestos, multas y accesorios, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño.

   Así, se observa que junto con el escrito de solicitud de fecha 11 de Octubre de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES 33, C.A., consignaron la siguiente documentación y pasa a realizar el siguiente análisis:

   Marcado 7: Balance General de la empresa (folios 271 al 273) y el Estado de Pérdidas y Ganancias del cual se desprende un estado financiero con un Activo clasificado de la siguiente manera:

1. - Activo Circulante compuesto por las siguientes partidas: Efectivo en Caja y Bancos; Cuentas Por Cobrar; Anticipos a Proveedores y Gastos Prepagados las cuales hacen un total de Bolívares 36. 628.483,17;

2. - Propiedades y Equipos integrado así: Obras de Arte; Inmuebles; Mobiliario y Equipos y como última partida: Vehículos, siendo el monto total de dichas partidas Bolívares 53.719.446,23;

   Como Cuenta Complementaria del referido activo y por lo tanto con signo opuesto a sus partidas figura la Depreciación Acumulada, ascendiendo el monto de ella a Bolívares: 42.447.066,74;

   A consecuencia de la referida Depreciación, el Total Neto de las Propiedades y Equipo tiene un monto de Bolívares: 11.272.379,49;

3. - Cargos Diferidos: Bolívares 2.458.500,94;

4. - Otros Activos: Compuesto por una sola partida: Depósitos en Garantía, siendo el monto de la misma Bolívares 681.176,43;

   La sumatoria de los ya referidos activos asciende a Bolívares Cincuenta y Un Millones Cuarenta Mil Quinientos Cuarenta Bolívares Con Tres Céntimos (Bs. 51.040.540,03).

   Pasivo reflejado en el Balance: El mismo aparece clasificado de la siguiente manera:

   A).- Pasivo Circulante: Compuesto por las partidas: Pasivos Bancarios; Cuentas y Efectos Por Pagar; y Gastos Acumulados Por Pagar, siendo el monto de esas partidas Bolívares 30.446.611,25;

   B).- Pasivo a Largo Plazo: Compuesto por los Efectos Por Pagar a los Accionistas por Bolívares 2.396.336,23;

   C).- Reservas y Apartados integrado por la Reserva para Prestaciones Sociales, la cual asciende a Bolívares 274. 217,74;

   La sumatoria de los pasivos ya señalados asciende a Bolívares Treinta y Tres Millones Ciento Diecisiete Mil Ciento Sesenta y Cinco Con Veintidós Céntimos (Bs. 33.117.165,22)

   Capital Social de la empresa: El balance presentado refleja un monto de Bolívares: 60.598.554,80

   Reserva Legal Bolívares: 1.125.991,98

   Observación: El referido balance, presenta una Pérdida Acumulada de Bolívares 41.943.453,00

   También pérdida para el período comprendido entre el 01-07-2010 y el 28-02-2011 de Bolívares 1.857.718,97

   Debe agregarse a lo anterior que, la Profesional de la Contaduría Pública que presentó los estados financieros de la empresa auditada expresa lo siguiente:

   1. Que su compromiso de preparación se limita a presentar en forma de estados financieros la información suministrada (sin la aplicación de procedimientos de comprobación ni evaluación);

   2. No haber auditado ni revisado limitadamente los estados financieros de dicha empresa y en consecuencia, no emite opinión alguna sobre los mismos. En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que dicho Balance no constituye prueba suficiente para probar el daño irreversible e irreparable que pudiera causar el acto recurrido, por lo que la solicitante debió acompañar a su escrito otros medios probatorios que pudieran adminicularse al Informe referido, capaz de crear a esta Juzgadora la convicción de inminencia del daño denunciado en la solicitud.

   Asimismo acompaña anexos Marcado 8: Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 07-02-208 (folios 274 al 283) y Marcado 9: Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta No. 110000099085-4 de la empresa INVERSIONES 33, C.A. (folios 284 al 285), los cuales no constituyen prueba suficiente de lo alegado. Por lo tanto no se pueda deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido.

   Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 01438, de fecha 08 de Octubre de 2009, Caso: Olgivy & Mather Andina, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Ahora bien, revisadas exhaustivamente las actas que componen las copias certificadas del cuaderno separado, observa esta Sala que en el presente caso la contribuyente presentó un “Dictamen de los Contadores Públicos Independientes” realizado por la firma Lara, Marambio & Asociados, respecto de los “Estados Financieros e Información Complementaria” de la sociedad mercantil recurrente, para los años 2006 y 2007, cursante a los folios 75 al 100.

   Del aludido dictamen se desprende que los contadores independientes advirtieron que los “estados financieros y sus notas fueron preparados por, y son responsabilidad de, la gerencia de la Compañía. Nuestra responsabilidad es expresar una opinión sobre esos estados financieros con base en nuestras auditorías”. (Destacado de esta M.I.). Asimismo, indicaron que no estaban en capacidad “de determinar el efecto de los ajustes, de haber alguno, sobre los estados financieros”, toda vez que la contribuyente no efectuó un estudio completo sobre la situación económica de la empresa, concretamente porque “la Compañía se encuentra en proceso de análisis de ciertas conciliaciones bancarias que presentan partidas pendientes (…) en el año 2007 y (…) 2006 (…), de la cuenta de otros gastos acumulados (…) la cual se encuentra incluida en el rubro de gastos acumulados por pagar formando parte del pasivo (…) y (…) [por no haber] recibido las respuestas de las confirmaciones enviadas a compañías relacionadas en el exterior, con las cuales la Compañía mantiene al 31 de diciembre de 2007 (sic) por cobrar de Bs. 24.908.591 y por pagar de Bs. 58.235.606 y no pudimos satisfacernos de la razonabilidad de esos montos y sus condiciones, mediante la aplicación de otros procedimientos de auditoría”. (Folios 77 y 78 del cuaderno separado de medidas) (Agregado de la Sala).

   Continua señalando que:

   A tal efecto, se observa que la sociedad mercantil contribuyente no promovió, a los fines de apoyar los resultados indicados en el dictamen de los contadores públicos independientes, así como de demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni, prueba fehaciente de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo impugnado, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas demostrativas de su real situación patrimonial y de las cuales se pudiera constatar y confrontar la veracidad de los datos reflejados en esos estados financieros con los libros contables de la empresa recurrente, pues de la copia consignada en autos, los contadores independientes hicieron énfasis en advertir que sólo emitirían opinión en cuanto a la realización de éstos, mas no estaban en la capacidad de determinar el efecto de los ajustes sobre dichos estados financieros, por cuanto la contribuyente no efectuó los análisis económicos completos, tal como se indicó supra. Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus b.i., pues su cumplimiento debe ser concurrente. (Vid., entre otras, sentencias Nos. 00607 y 00850 de fechas 3 de junio de 2004 y 10 de junio de 2009, casos: Deportes El Marquez C.A. y Unilever A.V., S.A., respectivamente). Así se declara

   Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES 33, C.A., en el presente recurso contencioso tributario.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes Noviembre del año 2011. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA,

   B.B.G..-

   LA SECRETARIA,

   YANIBEL L.R..-

   En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.).

   LA SECRETARIA,

   YANIBEL L.R.

   BBG/Martin.