Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Vistos con informes y observaciones de las partes.

Parte actora: INVERSIONES HERNANDEZ BORGES C.A., (INHERBORCA) Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal Y estado Miranda en fecha 25 de abril de 1976, bajo el Nº 15, Tomo 35-A.

Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos R.G.G. Y A.N.L., abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.39.768 y 39.751, respectivamente.

Parte demandada: PROMOTORA 204, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 01 de abril de 1992, bajo el Nº 54, tomo 6-A Pro, cuya última modificación fue ante el Registro mencionado en fecha 11 de mayo de 1998, bajo el Nº 76, tomo 101- A Pro.

Apoderados judiciales de la parte demandada: Ciudadanos M.C.L.F., M.G., J.P. BAQUERO, INRVING MAURELL, C.L.P. G. Y F.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 29.624, 90.759, 98.493 83.025, 101.708 y 86.686, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE SERVIDUMBRE. (CUADERNO DE MEDIDAS).

Expediente: Nº 12.975.-

-II-

RESUMEN DE LA INCIDENCIA

Correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por mediante escrito de fecha seis (06) de julio de dos mil seis (2006), por los abogados A.N.L. Y R.G.G., suficientemente identificados, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, en contra de la decisión pronunciada en fecha cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., a través de la cual negó la solicitud de la parte actora de que se ordenara la ejecución del fallo dictado en fecha once (11) de enero de dos mil seis (2006).

En fecha dos (02) de diciembre de dos mil (2.005), en el juicio por Resolución de Contrato de Servidumbre intentado por la sociedad mercantil INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. (INHERBORCA), contra la sociedad mercantil PROMOTORA 204 C.A., el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció del asunto en primera instancia, abrió cuaderno de medidas y decretó medida cautelar innominada, consistente en medida de prohibición de paso de vehículos y de personas en el área de la servidumbre cuya resolución se pretende.-

El día doce (12) de diciembre de ese mismo año, los abogados C.L.P. G. y F.A., apoderados de la demandada, sociedad mercantil PROMOTORA 204 C.A., formularon oposición a la medida decretada, conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.-

Tramitada la incidencia respectiva, el día once (11) de enero de dos mil seis (2006), el Tribunal de la causa, declaró CON LUGAR la oposición realizada por la parte demandada contra la medida cautelar innominada decretada por dicho Juzgado en fecha dos (02) de diciembre de dos mil cinco (2005); en consecuencia, se suspendió la medida cautelar innominada; y se ordenó el restablecimiento del paso vehicular y peatonal por el área de servidumbre que daba acceso al Centro Comercial City Market, objeto de la controversia desde la calle Unión de Sabana Grande, la cual tenía un área aproximada de trescientos noventa metros (390 mts) aproximadamente.

La referida decisión fue apelada por el abogado R.G., en su condición de apoderado de la parte actora, en fechas doce y dieciséis (12 y 16) de enero de dos mil seis (2006), la cual fue oída por el a- quo, en un solo efecto el día veintitrés (23) de enero de dos mil seis (2006).

Asimismo, en esa oportunidad se libró despacho al Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, para que procediera a la práctica de la suspensión de la medida cautelar innominada decretada y practicada en el proceso.-

En escrito de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006), la representación judicial de la parte actora, pidió al Juzgado de la causa, que independientemente de la apelación ejercida por esa representación contra la decisión que había declarado con lugar la oposición y suspendido la medida cautelar decretada en este proceso, se ejecutara la mencionada decisión del once (11) de enero de dos mil seis (2006) y se garantizara a su representada el libre acceso al área de servidumbre de su propiedad.

En fecha cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006), el a-quo negó la solicitud efectuada por la parte actora, en atención a lo dispuesto en los artículos 252 y 603 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual argumentó que ese Despacho no podía proceder a la ejecución de la sentencia de fecha once (11) de enero de dos mil seis (2006), hasta tanto no constara en autos las resultas del recurso de apelación ejercido contra dicha resolución por los apoderados de la parte demandante.

Apelado el auto del cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006), por la representación judicial de la parte actora, el día treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), el Tribunal de la causa oyó la referida apelación en el solo efecto devolutivo; y, ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que ejerciera funciones de distribución a los efectos del sorteo respectivo, a través del cual correspondió conocer de este asunto, en Alzada a este Tribunal.

Recibidos los autos el ocho (08) de agosto de dos mil seis (2006), mediante auto pronunciado en esa misma fecha, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito; derecho este ejercido por ambas partes en este proceso, en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

En fecha cinco (05) de octubre de dos mil seis (2006), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones; y, posteriormente, el nueve (09) de octubre del mismo año, lo hicieron los representantes judiciales de la parte actora.

El veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007), quien suscribe se avocó al conocimiento de la causa y, previa notificación de las partes en el proceso, se fijó oportunidad para dictar sentencia.

El Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la parte actora, abogados A.N. LEAÑES Y R.G.G., en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, solicitaron fuera declarada con lugar la apelación por ellos interpuesta y se revocara la decisión apelada.

Fundamentaron tal petición, en los siguientes argumentos:

Que a solicitud de su representada, en fecha dos (02) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado de la causa había dictado medida innominada de prohibición de paso de vehículos y de personas por el área de servidumbre a la parte demandada sociedad mercantil PROMOTORA 204 C.A.

Que contra dicha medida la parte demandada había realizado oposición la cual había sido declarada con lugar por el Juzgado de la causa en fecha once (11) de enero de dos mil seis (2006), bajo el supuesto de que la parte demandada había consignado las llaves para que su representada accediera al área de servidumbre.

Que contra dicho fallo, su representada había interpuesto recurso de apelación en fecha dieciséis (16) de enero de dos mil seis (2006), por haber violación de orden público al vulnerar el fallo el debido proceso, al subvertir el procedimiento en la tramitación de la incidencia de oposición de parte y de terceros; por haber sujetado la decisión a una condición; y, por la falsedad del hecho de que las llaves consignadas maliciosamente por la demandada no daban acceso a su representada al área de servidumbre.

Que la reposición por subversión del procedimiento había sido solicitada al a-quo y por decisión de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), había sido negada sin permitir que su representada formulara apelación.

Que en fecha primero (01) de febrero de dos mil seis (2006), el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas, se había trasladado y constituido a objeto de practicar la suspensión de la medida innominada en el centro comercial City Market y no en el área de servidumbre.

Que el Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas había dejado constancia que las llaves consignadas por la demandada funcionaban; y, había realizado la ejecución de la medida premeditada y maliciosamente en un lugar distinto a aquél en donde debía practicarse.

Que las llaves consignadas por la parte demandada, sociedad PROMOTORA 204 C.A., al momento de formular la oposición no eran las mismas llaves que supuestamente habían sido probadas y consignadas por el apoderado judicial de la demandada.

Que a través de inspección judicial practicada a solicitud de esa representación, se había constatado que de los dos juegos de llaves consignados por la parte demandada únicamente una llave de cada uno de los juegos que habían sido consignados coincidían entre sí y abrían el acceso de entrada al paso vehicular del área de servidumbre y que los restantes cuatros llaves de cada juego no coincidían entre sí, ni correspondían con algunas de las cerraduras o candados que cerraban los accesos al área de servidumbre propiedad de su mandante.

Que asimismo, se había constatado en la citada inspección judicial que la cerradura de tipo eléctrico con la cual se abría la reja eléctrica de acceso al paso vehicular de entrada, se encontraba en la parte interna del área de servidumbre de paso, de tal manera que si se encontraba cerrada dicha reja eléctrica aun contando con la llave correspondiente, su representada no podía acceder desde afuera del área de servidumbre a la cerradura que permitía la apertura antes de la mencionada reja eléctrica.

Que la decisión dictada por el a-quo que declaró con lugar la oposición ejercida por la demandada de fecha once (11) de enero de dos mil seis (2006), vigente actualmente, independientemente de la apelación ejercida por su representación, no había sido ejecutada ni cumplida a cabalidad por resistencia y fraude de la parte demandada y la falta de voluntad del Tribunal a-quo.

Que de todo lo narrado, nacía una presunción de que la parte demandada había actuado con temeridad en el presente proceso, salvo prueba en contrario, pues había alterado hechos esenciales a la causa al engañar a la justicia consignando primero un juego de llaves, que en absoluto permitía la entrada a su representada al área de servidumbre de su propiedad; y, posteriormente, con motivo de la suspensión de la medida como consecuencia de haberse declarado con lugar la oposición ejercida por la demandada, a través de la consignación de otro juego de llaves que tampoco permitían a su representada el acceso al área de servidumbre.

Que tal situación hacía que su mandante siguiera sufriendo el grave perjuicio de no poder acceder libremente al área de servidumbre de su propiedad, sobre la cual la demandada solo tenía un derecho de paso, de cuya resolución conocía el a-quo, con lo cual se había vulnerado el derecho de propiedad de su mandante.

Que era importante destacar que la demandada, sociedad mercantil PROMOTORA 204 C.A., en su escrito de oposición a la medida había reconocido el hecho que a su representada no se le permitía el acceso, al punto que había consignado unas supuestas llaves para que su representada pudiera acceder, lo que implicaba una confesión judicial por parte de ésta.

Que la falta de lealtad y probidad de la demandada y la conducta permisiva del juzgado de la causa de no cumplir la ley y no ejecutar las decisiones dictadas, habían imposibilitado el acceso a su representada a un área que era de su propiedad, vulnerándole así sus derechos fundamentales, ocasionándole daños a su mandante y comprometiendo el patrimonio de la nación por actos ilegales por parte de los mencionados órganos de justicia.

Que su representada nunca había solicitado que fuera modificada la sentencia que decidió la oposición sino que fuera ejecutada, cuestión esta independiente de la apelación ejercida contra dicho fallo.

Que la apelación de la oposición y la ejecución de la sentencia que decidió la oposición eran dos incidencias distintas y de trámite separado pues no se podía considerar que la ejecución del fallo que decidió la oposición dependiera de la apelación, pues mientras no se decidiera la apelación la sentencia de la oposición, surtía sus efectos y debía ser ejecutada.

Que habían denunciado ante el Juzgado de la causa que existía plena prueba de la conducta maliciosa y fraudulenta de la parte demandada y sus apoderados judiciales, al reconocer que su mandante no podía acceder al área de servidumbre pero había consignado unas llaves de las cuales tenía pleno conocimiento que no permitían el acceso a dicha área, conducta que debía ser prevenida y sancionada por el a-quo, y de lo cual había hecho caso omiso a pesar de la denuncia pues no había realizado pronunciamiento alguno al respecto, por lo cual solicitaban a este Tribunal, emitiera pronunciamiento sobre los hechos denunciados.

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

Los apoderados judiciales de la parte demandada sociedad mercantil PROMOTORA 204 C.A., presentaron escrito de informes, en los cuales, en primer lugar, efectuaron un resumen de lo acontecido en el proceso.

Por otra parte, adujeron lo siguiente:

Que como lo había señalado la sentencia del a-quo que había declarado con lugar la oposición ejercida por su representada contra la medida cautelar innominada de fecha dos (2) de diciembre del dos mil cinco (2005), había sido debidamente ejecutada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ya que se había confirmado el funcionamiento de las llaves que daban accedo al área de la servidumbre de paso, a favor de su representada.

Que el día que se había ejecutado la referida sentencia los apoderados judiciales de la parte actora no habían estado presentes por su propia negligencia, ya que estaban a derecho, por lo que no tenían excusa alguna de no haber estado presente el día en que se practicó la medida, por lo que mal podía solicitar la ejecución de la sentencia después de cinco meses de ejecutada la misma, otra vez, por un simple capricho.

Que la solicitud inoficiosa de ejecución había sido efectuada en base a una inspección judicial extra litem practicada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual carecía de valor probatorio, pues, la parte actora no había demostrado ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata, lo cual acarreaba como consecuencia que la inspección practicada no tuviera valor probatorio alguno, ya que había sido practicada por un tribunal distinto de donde se estaba ventilando la medida cautelar y su representada no había podido ejercer el derecho de controlar la prueba, con lo cual se había violado el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada.

Alegaron igualmente que la decisión cuya ejecución había sido solicitada por la representación judicial de la parte actora había sido apelada y dicha apelación cursaba actualmente por ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial, lo cual evidenciaba que la actora utilizaba los Tribunales para satisfacer sus antojos.

Que la parte actora había alegado la subversión del procedimiento en lo que se refería a la intervención del tercero en virtud de que la misma no había sido tramitada conforme a los artículos 370 ordinal 2do, 377 y 546 del Código de Procedimiento Civil, y que de una simple lectura del escrito presentado por la sociedad mercantil G.R. PARQUEO C.A., se desprendía que dicha sociedad de manera errónea había acudido a la vía de la oposición en contra de la medida innominada decretada, en lugar de escoger la vía adecuada que era presentar una demanda de tercería.

Que la sentencia del a-quo decidió en relación a la oposición del tercero conforme a derecho pues la intervención del tercero no había sido realizada de manera adecuada.

Que la solicitud de nulidad y de reposición de la causa realizada por la parte actora era totalmente desajustada a derecho, ya que el a-quo había actuado ajustado a derecho al haber desechado icha oposición por no ser esa la vía adecuada.

Por último, indicaron que la decisión que había declarado con lugar la oposición ejercida por su representada en contra de la medida innominada había sido cabalmente ejecutada en fecha primero (01) de febrero de dos mil seis (2006) por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA

Los representantes judiciales de la parte demandada en su escrito de observaciones a los informes de la parte actora, alegaron lo siguiente:

Que la ejecución de la sentencia se había realizado en el lugar correcto; y los representantes judiciales de la parte actora no habían estado presente a pesar de haber estado a derecho.

Que las llaves consignadas por su representante funcionaban y estaban a disposición de la parte actora, pues las misma habían abierto las cerraduras para accionar los interruptores eléctricos para la apertura de las rejas y candados que permitían el paso vehicular y peatonal por el área de servidumbre que daba acceso al Centro Comercial City Market, por lo que el Juzgado ejecutor había cumplido con lo ordenado en la comisión; y, en vista de la ausencia de la representación judicial de la parte actora, había ordenado remitir dicho juegos de llaves al Tribunal comitente.

Que se podía concluir que la solicitud de ejecución era totalmente inútil por haber sido ya ejecutada, sino que además había sido realizada en base a una inspección judicial extra litem que carecía de valor probatorio al impedirle a su representada ejercer el control sobre la evacuación de dicha inspección.

Que se estaba frente a un procedimiento privado donde nadie tenía nada que ver con la nación; que la parte actora ya había interpuesto recurso de apelación contra el auto del a-quo de fecha cuatro (4) de julio del dos mil seis (2006), por lo que no era por ante esta alzada que debía interponerse dicho recurso; que en cuanto a las quejas con respecto a diversos tribunales que habían intervenido a lo largo del proceso cautelar, existían órganos administrativos encargados de regular la actuaciones de los jueces.

Que a todas luces era evidente que las solicitudes que había realizado la parte actora eran descabelladas y no estaban ajustadas a derecho, pues dicha parte debía esperar a que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial decidiera la apelación de la sentencia de la oposición a la medida.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA

Los representantes judiciales de la parte demandante en su escrito de observaciones a los informes de la parte demandada, alegaron lo siguiente:

Que no se había ejecutado la decisión del once (11) de enero del dos mil seis (2006), pues se había efectuado en un sitio distinto al ordenado por el Tribunal, por lo que dicho acto era nulo y así pedían se declarara de conformidad con los artículos 12, 206, 208 del Código de Procedimiento Civil.

Que las llaves que supuestamente habían sido probadas y verificadas al momento de practicar la ejecución por el Tribunal Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas, no eran las llaves que habían sido consignadas por los demandados, el seis (6) de diciembre del dos mil cinco (2005), por lo tanto dicho acto era nulo.

Que en relación a la inspección judicial extra litem, había sido solicitada en varias oportunidades al a-quo; y este había negado a librar comisión o trasladarse para verificar si efectivamente las llaves funcionaban.

Que a pesar de haber verificado que las llaves no funcionaban el a-quo había hecho caso omiso a su solicitud de ejecución de la decisión del once (11) de enero de dos mil seis (2006).

Que en relación a que la parte demandada no tuvo control de la prueba de inspección judicial extra litem, esta había tenido la oportunidad de impugnar dicha inspección judicial al momento de ser consignada a los autos, lo cual no lo había hecho, por lo que dicha prueba surtía pleno valor.

Que no era un capricho su solicitud de reposición de la causa, sino por el contrario, era una exigencia de la Ley y del proceso; y que las partes y los jueces debían evitar y corregir las faltas ocurridas en éste para evitar en el futuro reposiciones por parte del Tribunal Supremo de Justicia.

Que solicitaban se declarara la nulidad de la supuesta ejecución y se ordenara al a-quo que procediera a la ejecución de la sentencia de fecha once (11) de enero del dos mil seis (2006), pues hasta tanto dicha sentencia no fuese revocada surtía plenos efectos.

Que por último señalaban que no había sido por negligencia que su representada no había estado presente al momento de ejecutarse la sentencia, pues había estado presente en el día y el lugar señalado para la suspensión de la medida, sino que la ejecución no se había efectuado en el lugar indicado, por lo que, quien había tenido una conducta sistemática y evidentemente desleal y de falta de probidad había sido la demandada, por lo que solicitaban a este tribunal se pronunciara expresamente sobre las denuncias realizadas conforme al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, la Juez Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la solicitud de la parte actora referente a la ejecución del fallo dictado en fecha once (11) de enero de dos mil seis (2006).

La Juez de la recurrida fundamentó su decisión, en los siguientes argumentos:

“Visto el escrito presentado por los abogados A.N.L. y R.G.G., en el cual sostiene que el cuatro (4) de mayo de 2006 retiraron en acatamiento a la decisión del treinta y uno (31) de mayo de 2006 los dos (2) juegos de llaves que fuesen consignadas por la parte demandada en este Tribunal con motivo de la oposición a la medida innominada decretada el dos (2) de diciembre de 2005 así como las consignadas por el Tribunal Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial el primero (1º) de febrero de 2006 con motivo de la suspensión de la referida medida innominada.

Que una vez recibidas las llaves constataron mediante Inspección Judicial que de los dos (2) juegos de llaves consignados, únicamente una llave de cada uno de los juegos recibidos coincidían entre sí y abrían el acceso de entrada al paso vehicular del área de servidumbre y que las restantes cuatro (4) llaves de cada uno de los juegos no coinciden entre si ni correspondían con alguna de las cerraduras o candados que cierran los accesos al área de servidumbre propiedad de su mandante, asimismo señalan que se pudo constatar que la cerradura de tipo eléctrico por la cual se abre la reja eléctrica de acceso al paso vehicular de entrada se encuentra en la parte interna del área de servidumbre de paso, por lo que de encontrarse tal reja cerrada aun contando con la llave correspondiente su representado no puede acceder desde afuera del área de servidumbre a la cerradura que permite la apertura de la citada reja.

Que la sentencia que declaro con lugar la oposición ejercida por la parte demandada de fecha once (11) de enero de 2006 la cual, sostienen, se encuentra vigente independientemente de la apelación ejercida por su mandante contra la misma no ha sido ejecutada ni cumplida a cabalidad por resistencia y fraude de la parte accionada.

Que las llaves consignadas por la parte demandada y en las cuales se fundamento este Juzgado para declarar con lugar la oposición a la medida innominada no se corresponde con el juego de llaves consignadas por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, exceptuando una sola llave que coincide y corresponde al acceso vehicular de entrada y que la cerradura se encuentra en la parte interna del área de servidumbre, por lo que no se puede tener acceso al mismo aun contando con la llave, manifestando que de ello dejo constancia el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en virtud de ello consideran irrita la practica de la medida ejecutada por el Tribunal Sexto de Municipio Ejecutor de medidas, que en definitiva las llaves antes citadas no permiten el libre acceso de su representada al área de servidumbre.

Que en virtud de que ha comprobado todo lo antes expuestos resulta una presunción de que la parte demandada ha actuado con temeridad en el proceso, salvo prueba en contrario, pues ha alterado los hechos esenciales de la causa al consignar primero un (1) juego de llaves que en lo absoluto permiten la entrada al área de servidumbre y que posteriormente con motivo de la suspensión de la medida innominada por haberse declarado con lugar la oposición ejercida por la parte demandada se consignaron (sic) otro juego de llaves que no coinciden con el primero y que tampoco permiten el acceso a su mandante al área de servidumbre, que tal situación ha ocasionado que su representada continué (sic) sufriendo un grave perjuicio al no poder acceder libremente al área de servidumbre de su propiedad.

Solicitando que independientemente de la apelación ejercida por su representada en contra de la decisión que declaró con lugar la oposición ejercida por la parte demandada se ejecute la decisión de fecha once (11) de enero de 2006 y se garantice el libre acceso al área de servidumbre.

Al respecto este tribunal observa: El dos (2) de diciembre de 2005 se decreto medida innominada consistente en: Medida de prohibición de paso de vehículos y personas por el área de servidumbre cuya resolución se solicita hasta el momento en que se dicte sentencia definitivamente firme y se dilucide definitivamente la controversia y por ende se prohíba a la demandada Promotora 204 C.A., así como al público en general el paso de vehicular y peatonal por el área correspondiente al derecho de servidumbre cuya resolución conoce este Tribunal, área de servidumbre que da acceso al Centro Comercial City Market desde la calle Unión de Sabana Grande, contra dicha medida se opuso la parte demandada, sin embargo el seis (06) de diciembre de 2006 el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas practico la medida decretada; posteriormente el dieciséis (16) de diciembre de 2005 el Tribunal Tercero Ejecutor de Medidas de Municipio de esta Circunscripción Judicial en acatamiento al mandamiento de amparo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas practico la medida cautelar de suspensión temporal de la decisión antes referida.

El nueve (9) de enero de 2006 se recibió oficio del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el cual se informo a este Despacho que se suspendieron los efectos de la medida cautelar innominada decretada el catorce (14) de diciembre de 2005; mediante sentencia dictada el once (11) de enero de 2006 este Despacho declaro con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la medida innominada decretada el dos (2) de diciembre de 2005 y se ordenó el reestablecimiento del paso vehicular y peatonal por el área de servidumbre que da acceso al centro comercial City Market desde la calle Unión de Sabana Grande, contra la decisión la parte actora ejerció recurso de apelación siendo éste oído en un solo efecto el veintitrés (23) de enero de 2906 (sic) instando a la parte apelante a señalar los fotostatos respectivos, de igual manera se comisiono a un Tribunal de Municipio ejecutor de esta Circunscripción judicial a los fines de que practique la suspensión de la medida.

En fecha seis (6) de febrero de 2006 se recibieron las resultas de la comisión proveniente del Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial junto con la cual se anexaron un (1) juego de cinco (5) llaves las cuales fueron resguardas en la caja fuerte del Tribunal.

En escrito presentado por los apoderados judiciales de la parte demandante éstos solicitaron que en la oportunidad en que este Juzgado se trasladara a practicar la Inspección Judicial promovida como prueba en el juicio principal se levantara un acta aparte en la cual se verificara si las llaves consignadas tanto por la parte accionada como las remitidas por el Tribunal Ejecutor permitían el acceso al paso vehicular así como el paso peatonal por el área de servidumbre propiedad de su mandante, mediante auto dictado el treinta y uno (31) de marzo de 2006 se negó lo solicitado por la parte demandante y se le ordeno retirar las llaves tantas veces mencionadas.

Ahora bien, luego de todo lo antes expuestos quien aquí decide tiene a bien indicar que contra la sentencia dictada en once (11) de enero de 2006 la cual declaro con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la medida innominada decretada el dos (2) de diciembre de 2005 fue ejercido por los apoderados de la parte demandante recurso de apelación, siendo éste oído el veintitrés (23) de enero de 2006 instando a la apelante a señalar los fotostatos a certificar, mediante diligencia del dieciocho (18) de mayo de 2006 los apoderados de la parte actora manifestaron consignar copias simples a ser certificadas a los fines de su remisión al Juzgado Superior Distribuidor para la tramitación de la apelación, siendo que con respecto a la solicitud de que se proceda independientemente de la apelación ejercida por su representación en contra de la decisión que declaró con lugar la oposición ejercida por la parte demandada se ejecute la decisión de fecha once (11) de enero de 2006 y se garantice el libre acceso al área de servidumbre, al respecto el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado…

.

Y por cuanto la decisión dictada el once (11) de enero de 2006 que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la medida innominada decretada el dos (2) de diciembre de 2005, esta sujeta a apelación tal y como lo estipula el artículo 603 del Código Adjetivo Civil, este Despacho no puede proceder a su ejecución hasta tanto no conste en autos las resultas del recurso ejercido contra la misma, razón por la cual se niega la solicitud de la parte actora.”.

Ante ello, el Tribunal observa:

Los recursos jurídicos, genéricamente hablando, son medios de impugnación de las actuaciones procesales que causan un agravio o que simplemente perjudican o desfavorecen a una determinada parte en un proceso, en otras palabras, una vez realizado el acto, la parte perdidosa tiene, dentro de los límites que la Ley le confiere, poderes de impugnación destinados a promover la revisión del mismo y su eventual modificación.

En materia civil, el recurso de la apelación, es concedido a un litigante que ha sufrido un agravio o que ha obtenido una sentencia que no le es favorable, para reclamar ante el Juez superior en jerarquía, de acuerdo con las competencias establecidas por la ley y obtener de dicho superior, que la sentencia adversa le sea revisada y, en consecuencia, sea revocada o anulada, según sea el caso.

En el presente caso, la decisión recurrida es una sentencia interlocutoria que negó la solicitud de ejecución de la sentencia dictada en fecha once (11) de enero de dos mil seis (2006), la cual a su vez, declaró con lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada en este proceso. En ese sentido, es claro para quien aquí decide, que se está en presencia de un fallo interlocutorio.

En el Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, las apelaciones contra las decisiones interlocutorias se admitirán solamente cuando produzcan gravamen irreparable y en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario, por mandato expreso de los artículos 289 y 291, respectivamente.

La Juez de la recurrida, acertadamente oyó la apelación en el solo efecto devolutivo; y como quiera que la decisión recurrida fue tomada en el Cuaderno de Medidas, remitió a esta Alzada los autos contentivos del mismo; el efecto devolutivo, se caracteriza porque la decisión apelada es sometida al conocimiento y revisión del juzgado superior en jerarquía de acuerdo con el régimen de competencias establecido en el ordenamiento jurídico, pero no suspendía la continuación de lo decido en la instancia recurrida.

Ahora bien, se observa que consta de las actas procesales que si bien es cierto que la parte actora ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha once (11) de enero del dos mil seis (2006) por el Juzgado de la causa que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada, la cual fue oída en el solo efecto devolutivo, no es menos cierto que dicha apelación como fue apuntado, no suspendía la continuación de la incidencia que surgió con motivo de la medida cautelar decretada y suspendida posteriormente con motivo de la sentencia del once (11) de enero de dos mil seis (2006), cuya ejecución se pretende.

No pronunciarse sobre la solicitud formulada por la parte actora en este proceso, con fundamento en que debía esperarse la decisión del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que conocía de la referida apelación, a criterio de esta Sentenciadora no era procedente en esa oportunidad del proceso.

Ahora bien, se observa de las actas que conforman el cuaderno de medidas objeto de este estudio, que fue acompañada copia de la decisión producida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006) en la cual, se lee, lo siguiente:

…SEGUNDO. De la solicitud de nulidad de la apelada bajo el argumento de que es condicionada.

En el capitulo I de sus informes, los apoderados de la parte actora alegan que la sentencia recurrida resulta condicional, al considerar al Juzgado Ejecutor a quien tocara ejecutar la suspensión de la medida, para comprobar que las llaves consignadas por la parte demandada dan acceso al área de servidumbre, lo que necesariamente implica que dicha circunstancia no se encontraba probada para el momento en que fue dictada la sentencia impugnada, es decir, sostienen- que la medida fue levantada fundamentándose sobre un supuesto y no sobre un hecho.

Para decidir, se observa:

El dispositivo de la recurrida reza textualmente:

Por las razones expuestas, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN realizada por la parte demandada contra la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha dos (2) de Diciembre de 2005, en consecuencia se suspende dicha medida cautelar innominada, y se ordena el restablecimiento del paso vehicular y peatonal por el área (sic) de servidumbre que da acceso al Centro Comercial City Market, objeto de la presente controversia, desde la calle Unión de Sabana Grande la cual tiene un área (sic) aproximada de trescientos noventa mts) aproximadamente y cuyas dimensiones son: ancho de catorce metros (14 mts) por una longitud de veintiséis metros con setenta y ocho centímetros (27,78 mts).-

SEGUNDO: En virtud de la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas

.

Es verdad que en un segmento anterior a la sección resolutiva, la sentenciadora de primer grado expresó:

A los fines de la suspensión efectiva de la medida cautelar innominada decretada y practicada se comisiona amplia y suficientemente a un Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, para que se traslade y compruebe que las llaves consignadas por la parte demandada dan acceso a la servidumbre y una vez confirmado esto haga entrega de las mismas a los representantes legales de INHERBORCA, C.A., o a alguno de sus apoderados judiciales constituido en autos. En caso de que no esté presente ninguno de ellos, el Juzgado comisionado deberá remitir las llaves a este Tribunal junto con la comisión, para que esta manera dichas llaves estén a disposición de INHERBORCA, C.A.

.

No obstante, de esta última transcripción no se evidencia que la suspensión de la cautela haya quedado condicionada a la acaencia de algún evento futuro e incierto; pues, lo que se advierte en el pasaje copiado últimamente es que el tribunal de la causa procuró asegurar a la solicitante de la cautela innominada, su tránsito por el área gravada con servidumbre, pero ello no tiene porque afectar el nítido y terminante dispositivo del fallo apelado que declaró con lugar la oposición y ordenó “el restablecimiento del paso vehicular y peatonal”.

Lo que la parte actora pidió originalmente, y que en definitiva era lo vinculante para el tribunal de la causa en razón del principio dispositivo que rige sus funciones, fue que se prohibiera a la demandada y al público en general el paso peatonal y vehicular por el área de servidumbre, y no precisamente que se le permitiera a INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A., su paso personal por ese espacio, por más que ésta haya imputado a su rival ejercer abusivamente el derecho de servidumbre al impedirle acceder a dicha área a cualquier hora y no solamente cuando el Centro Comercial estaba abierto al público.

No podemos olvidar que en un proceso civil donde se controvierten asuntos privados de naturaleza patrimonial, las pretensiones cautelares tienen el carácter de “rogadas”, y por lo tanto son de derecho estricto.

En nuestro ordenamiento jurídico-escribe el joven autor patrio R.O.O.- el juez no tienen facultades para crear medidas innominadas de oficio y cambiar los deseos de las partes expresado en so solicitud (salvo lo anotado con respecto al procedimiento de amparo constitucional), tal posibilidad está dada por ejemplo en el Código Judicial de Panamá en el artículo 521 ; también el artículo 611 del CPC peruano, pero en nuestro Derecho, el juez sigue estando cometido a lo alegado por las partes y no puede suplir defensas y peticiones

(“El Poder cautelar General y las Medidas Innominadas”, segunda edición, 2002, página 650).

En virtud de lo expuesto, para la alzada resulta censurable el hecho de que el Juzgado a quo, apartándose de la concreta petición de la actora, y a pesar de haber declarado con lugar la oposición y suspendido en consecuencia la medida innominada de paso peatonal y vehicular, haya dado margen para que las partes se enfrascaran en una discusión acerca de si las llaves consignadas por la demanda eran apropiadas para abrir las puertas que impedían el paso al área de servidumbre, cuando, según lo que llevamos dicho, ello no era la materia litigiosa en el procedimiento cautelar.

TERCERO

Del fondo de la incidencia.

Esclarecido lo anterior, corresponde a esta superioridad, en virtud de la apelación ejercida por la representación actora contra la determinación del juzgado a quo que declaró con lugar la oposición de la parte demandada y suspendió la medida preventiva innominada decretada el 2 de diciembre de 2005, revisar dicho fallo, con miras a definir si procede su confirmación, modificación o revocatoria; toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el Juzgado de alzada, en situación como la que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.

Establecer si obran en autos razones suficientes para acordar la medida requerida, o si por el contrario no las hay, impone pasearse, aunque sea a grandes rasgos, por los planteamientos expresados en el libelo de demanda y el eventual respaldo probatorio con que puedan contar las afirmaciones relevantes de hecho y de derecho fundamento de la acción, es decir si hay constancia en autos de la presunción grave del derecho reclamado (fumus bonis iuris) y de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), además del peligro de daño (periculum in damni).

El primero de dichos requisitos alude a que el derecho deducido, dada la seriedad de los planteamientos libelados y de las probanzas en que se apoyan, resulten creíbles, sustentables, al punto de persuadir al juez de que la acción incoada a la postre resultará triunfadora, sin que se requiera por supuesto el grado máximo de convencimiento que exige el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para declarar con lugar la demanda.

En cuanto al segundo requisito, el mismo se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, para el caso de resultar favorable al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, haga crisis la situación patrimonial del demandado.

Obviamente que es a la parte interesada en la medida a quien corresponda ofrecer las pruebas que considere evidenciadoras de tales extremos así como las explicaciones que justifiquen la providencia cautelar como instrumento destinado a asegurar las resultas del juicio, o a evitar que una de las partes no cause daño graves a la otra, de imposible o difícil preparación.

El parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:

…Omissis…

En la situación de especie, las partes están contestes en cuanto a que por documento protocolizado el día 24 de febrero de 1994, posteriormente ampliado, INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. constituyó una servidumbre de paso permanente a favor de PROMOTORA 204 C.A., en un área aproximada de 390 M2 del edificio Don Laureano, propiedad de la primera, ubicado en Sabana Grande, Calle Unión, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual tiene por objeto conectar los terrenos propiedad de PROMOTORA 204 C.A. con la Calle Unión de Sabana Grande a través del edificio Don Laureano, mediante la construcción de dos trochas de vehículos y un paso peatonal, lo que está explícitamente corroborado también por los documentos acompañados a los informes por la actora, cursantes a los folios 592 al 601 y 602 al 610, y por el documento de condominio consignado en la misma ocasión.

De acuerdo con el libelo de demanda presentado en copia por ambas partes, las pretensiones resolutoria e indemnizatoria que ha propuesto INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. contra PROMOTORA 204 C.A., están sustentadas en la afirmación de que esta última ha violado o incumplido las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de servidumbre.

…Omissis…

En cuanto a la primera de dichas exigencias (fumus bonis iuris), encuentra el tribunal que de acuerdo con el contenido libelar, las incriminaciones que INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. hace a PROMOTORA 204 C.A., es que ésta incumplió con lo convenido entre las partes y a lo que ella se obligó, de construir el sótano denominado S-1, a un nivel de -3,40 metros; que teniendo ya el acceso provisional de vehículos esas dimensiones, imposibilita a INHERBORCA integrarse arquitectónicamente al proyecto de PROMOTORA 204 C.A., lo que releva a la actora de cumplir la obligación que ella asumió de respetar la ubicación y dimensiones de cada trocha de acceso de vehículos y el paso peatonal construido provisionalmente que fue anexado al expediente N° 3963-M, correspondiente a la constancia de conformidad expedida por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, sin la firma de INHERBORCA, es decir, a sus espaldas, sin su consentimiento y en franca contradicción con lo convenido por las partes en el plano “A-1”, observándose igualmente del mencionado plano marcado “X”; que al tener la rampa peatonal un nivel ascendente, priva de acceso al patio descubierto conformado por los terrenos propiedad de INHERBORCA que pertenecen a los inmuebles edificios Don Laureano y Tres Hermanos, con el correspondiente perjuicio de aislamiento; que PROMOTORA 204 C.A. fue autorizada por la Dirección de Control Urbano a demoler parte de la placa estructural del local comercial N° 4 del edificio Don Laureano, poniendo en riesgo con la demolición que de ella se hizo la integridad del mencionado edificio. Que PROMOTORA 204 C.A. incumplió flagrantemente los convenios de servidumbre y lucro cesante cuando construyó el sótano de su edificio en el nivel -2,35 metros en vez de hacerlo en el nivel -3,40 metros en relación a la cota 865,75 referida a Loma Quintana; que igualmente incumplió con lo estipulado en el proyecto contenido en los cuatro planos que fueron concertados con INHERBORCA y aprobados y autorizados por Ingeniería Municipal, concluyendo en que el incumplimiento del requisito de nivel -3,40 metros impide la necesaria e indispensable coordinación de niveles exigidos por INHERBORCA para minimizar el gravamen sobre su propiedad.

Como se apreciará, los incumplimientos alegados por la demandante están fundamentados en apreciaciones estrictamente técnicas, como lo alegaron los apoderados judiciales de la demandada; sin embargo, la presunción de veracidad de estos detalles fácticos no emerge de ninguno de los elementos probatorios mencionados a lo largo de este fallo, pues, es evidente que las pruebas acompañadas por la representación actora (documento de propiedad de las parcelas, documento de condominio, documento constitutivo de la servidumbre y su ampliación, inspecciones extra litem evacuadas, supra reseñadas), no tienen ningún señalamiento sobre el particular, es decir, sobre esas supuestas deficiencias de orden técnico, por lo que el tribunal considera que no ha quedado demostrada la presunción grave del derecho reclamado.

En cuanto al requisito concerniente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no puede perderse de vista que la demandante está pretendiendo la resolución del contrato de servidumbre, por lo que de ser declarada con lugar la demanda, la sentencia que al efecto se dicte tendría efectos ex tunc, lo que implicaría volver las cosas al estado primitivo que tenían, por lo que para el juzgador no luce razonable pensar que de tener éxito la demandante, corre el riesgo de no poder ejecutar el fallo, puesto que dentro de los caracteres del derecho real de propiedad está el de persecución, de donde se sigue que tampoco ha sido demostrado el segundo de los requisitos analizados, esto es, el fumus periculum in mora. Al no acreditarse ambos extremos, de indispensable concurrencia para que pueda decretarse la medida cautelar innominada requerida, es patente la improcedencia de ésta. Así se decide.

CUARTO

Como precedentemente se apuntó, la representación accionante, aparte de la medida innominada de que se prohibiera a la demandada y al público en general el paso peatonal y vehicular por el área correspondiente al derecho de servidumbre, solicitó adicionalmente: a) Que se ordenara el registro de la demanda de resolución de contrato de servidumbre, su admisión, su reforma y el correspondiente auto de admisión por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito de Registro, Protocolo Primero, oficina donde se encuentra registrado el documento de condominio del Centro Comercial City Market y se agregue nota marginal a dicho documento, de la existencia del juicio de resolución de contrato de servidumbre incoado por su representada contra PROMOTORA 204 C.A. b) Que se notificara a los propietarios de locales comerciales del mencionado Centro, mediante cartel de notificación a ser publicado en diario de circulación nacional, de los siguientes particulares: a’ ) Que el paso vehicular y peatonal que comunica el Centro Comercial City Market con la Calle Unión de Sabana Grande, corresponde a un contrato de servidumbre otorgado por INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. b’ ) Que dicho contrato de servidumbre fue demandado ante la jurisdicción civil del Área Metropolitana de Caracas por su representada. c’ ) Que dicho juicio de resolución de servidumbre es conocido “por este juzgado” y se encuentra en estado de notificar a PROMOTORA 204 C.A. de la sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por PROMOTORA 204 C.A. d’ ) Por último, que en caso de que “prospere la presente solicitud”, se informe que se decretó medida de prohibición por el paso vehicular y peatonal que atraviesa el edificio Don Laureano, hacia el Centro Comercial City Market, y que INVERSIONES HERNÁNDEZ BORGES C.A. fue nombrada depositaria judicial de dicha área hasta el momento en que se produzca sentencia definitivamente firme.

No obstante, se queja dicha representación de que el tribunal de cognición no ha proveído al respecto. En consecuencia, en atención a que todos los jueces son garantes de la integridad de la Constitución, y que los justiciables tienen derecho a una respuesta judicial congruente y oportuna, en la parte dispositiva de esta sentencia se ordenará al a quo, a los fines de garantizarle a la actora ese derecho, y a la vez para preservar el principio de la doble instancia, que se pronuncie a la brevedad posible sobre las peticiones en cuestión…”

Observa este Tribunal, además, que en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil siete (2007), la abogada F.A. en su condición de apoderada de la sociedad mercantil PROMOTORA 2004, C.A., consignó ante esta Alzada copia simple de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007), en la cual fue declarado SIN LUGAR el recurso de casación intentado por los apoderados actores contra las sentencia dictada el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En esa oportunidad adujo la representación judicial de la parte demandada que como consecuencia de dicha sentencia pronunciada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, había quedado firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo, ya mencionado; y, en consecuencia, la medida cautelar innominada había sido suspendida por motivos distintos al funcionamiento de las llaves, en razón de lo cual pidió a este Tribunal que desechase la apelación interpuesta por su contraparte, por ser totalmente impertinente.-

Asimismo se observa que el día veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), el abogado A.N.L., en su carácter de apoderado de la parte actora indicó a esta Alzada, que vista la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con más razón se hacía necesario que la decisión pronunciada por el Juzgado de la causa que declaró con lugar la oposición a la medida decretada en este proceso fuera ejecutada en su totalidad, razón por la cual debía permitirse el libre acceso a su representada al área de servidumbre de su propiedad.

En ese sentido, observa este Tribunal, que aun cuando la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, fue acompañada por la parte demandada en copia simple, la parte demandante no solo no la impugnó sino que la aceptó y la hizo valer como ya se apuntó.

En ese orden de ideas, al haber la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declarado SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la parte actora contra la decisión pronunciada por el Juzgado Superior Décimo, antes referida, ha quedado definitivamente firme la mencionada decisión que declaró con lugar la oposición realizada por promotora 204 C.A., contra la medida cautelar decretada el 2 de diciembre de 2005, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que en consecuencia, ordenó el restablecimiento del paso vehicular y peatonal por el área de servidumbre objeto de este proceso; y ordenó al Tribunal de la causa pronunciarse a la brevedad posible sobre las restantes medidas cautelares innominadas señaladas en el punto cuarto de la sentencia.

Observa esta Sentenciadora, que el mencionado Juzgado Superior Décimo, declaró CON LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada, por cuanto no se encontraban llenos los extremos exigidos para el decreto de dichas medidas, lo cual la hacía improcedente y confirmó la sentencia apelada pero con diferente motivación.

En todo caso, sea la sentencia recaída en la primera instancia o sea la del superior que la confirma, ambas partes han determinado que la oposición formulada por la parte demandada fue declarada con lugar, esto es, que con la suspensión de la medida cautelar innominada se restableció el paso vehicular y peatonal por el área de servidumbre que da acceso al Centro Comercial City Market, objeto de la presente controversia.

El argumento de que se paralice la ejecución de la sentencia de primera instancia, porque la sentencia que habría de ejecutarse no es la de primera instancia sino la del Superior, en este caso sería contrario a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la celeridad y de no sacrificarse la justicia, porque siendo coincidentes ambos dispositivos, no es posible paralizar la ejecución de la sentencia de primera instancia, cuya apelación fue oída en el solo efecto devolutivo y no en el efecto suspensivo.

En efecto, la ejecución de una sentencia o de un acto que tenga la fuerza de tal, solo podrá ser suspendida, para el caso de que tal sentencia hubiese sido revocada, por las causales taxativas establecidas en el artículo 532 Código de Procedimiento Civil, lo cual no ocurrió en este proceso. De modo que, entrar en una discusión de características bizantinas para determinar si la sentencia que ha de ser ejecutada es la de primera instancia o la del superior, cuando ambas señalan que la justicia en la incidencia debe consistir en permitir a la parte favorecida con la medida el derecho de paso al cual se ha hecho referencia, evidentemente puede implicar darle la espalda o cuando menos retardar el derecho a la prontitud de la justicia y a la tutela judicial efectiva establecidas en la Constitución y antes en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En tal sentido, considera esta Sentenciadora que la Juez de primera instancia no ha debido negarse a ejecutar la sentencia, bajo la premisa de que debía espera las resultas de la apelación oída en el sólo efecto devolutivo.

Vale la pena resaltar además que conforme a lo previsto en el artículo 588 del mismo cuerpo legal, el Juez, en caso de medidas cautelares tiene la facultad de acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado en un proceso.

El otro argumento que utilizó el a quo, para negar la solicitud formulada por la demandante, lo basó en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que a tenor de lo allí dispuesto, no podía modificar o alterar la sentencia que había dictado para resolver la oposición a la medida cautelar innominada decretada en el proceso.

En ese sentido, aprecia esta Alzada, que la petición efectuada por la representación judicial de la demandante, no implicaba la alteración o modificación de la sentencia pronunciada por la Juez Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el once (11) de enero de dos mil seis (2006), sino por el contrario, lo que se le pidió al a-quo fue que se ejecutase la sentencia tal como había sido pronunciada.

De lo anterior se concluye, que la negativa de pronunciamiento aducida por el Tribunal de la primera instancia, no es procedente y no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Considera entonces esta sentenciadora, que el Juzgado de la causa debió pronunciarse sobre la incidencia surgida en relación con la ejecución del fallo dictado el once (11) de enero de dos mil seis (2006) que declaró con lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada en este proceso formulado por los apoderados de la parte demandada, sociedad mercantil PROMOTORA 204 C.A.- Así se declara.-

Como consecuencia de lo anterior, es forzoso concluir que la apelación interpuesta por la parte actora sociedad INVERSIONES HERNANDEZ BORGES C.A., (INHERBORCA), contra la decisión pronunciada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día cuatro (4) de julio de dos mil seis (2006) que negó la solicitud de ejecución de la sentencia pronunciada por ese mismo Juzgado el once (11) de enero de dos mil seis (2006) debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, la decisión apelada debe ser revocada. Así se decide.-

Igualmente considera esta Juzgadora que debe ordenarse al Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien corresponda conocer de este asunto, pronunciarse sobre la solicitud de ejecución de la sentencia y sobre los demás pedimentos contenidos en el escrito presentado por los apoderados de la parte actora en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006). Así se establece.

Por otro lado se observa, que los apoderados judiciales de la parte recurrente en su escrito de informes solicitaron a este Tribunal se pronunciara sobre la denuncia realizada en relación a la supuesta conducta maliciosa y fraudulenta de la parte demandada y de sus apoderados judiciales, al engañar y burlar la justicia al reconocer por un lado, que su mandante no puede acceder al área de servidumbre; pero por el otro, consignar unas llaves que no permitían el acceso al área de servidumbre.

A este respecto, de la revisión realizada al auto recurrido observa este Tribunal que no se evidencia que el Juzgado de la causa haya emitido pronunciamiento alguno sobre tal petición; y, en consecuencia, mal puede pretender la parte actora que este Tribunal asuma el conocimiento de una materia que no fue decidida en la sentencia apelada. Así se declara.-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha seis (06) de julio del dos mil seis (2006), por los abogados A.N.L. Y R.G.G., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora INVERSIONES HERNANDEZ BOERGES C.A., contra la decisión dictada en fecha cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la decisión pronunciada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cuatro (04) de julio del dos mil seis (2006).

TERCERO

Se ordena al Juez de primera instancia pronunciarse sobre la solicitud de ejecución de la sentencia y sobre los demás pedimentos contenidos en el escrito presentado por los apoderados de la parte actora en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).

CUARTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado Superior.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, a las doce horas y cuarenta y cinco minutos de la tarde (12:45 p.m.,) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..