Decisión nº 0388 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 28 de Junio de 2007

Fecha de Resolución28 de Junio de 2007
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Expediente n° 0699

Valencia, 28 de junio de 2007

197° y 148º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0388

El 09 de enero de 2006, el abogado J.D.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.292.582, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.122, en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES BAYONA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 26 septiembre de 1995, anotada bajo el N° 01, tomo 86-A, empresa con patente municipal N° H-156/97, para la actividad de Construcción, Reforma, Reparación y Demolición de Edificios para Viviendas, Oficinas, Locales Comerciales, Hospitales, Clínicas, Escuelas, Liceos, Universidades, Hoteles, Recreación, Industrias, Talleres Fabriles y Similares, Código N° 500101 del clasificador de actividades económicas Comercio-Industrial o similares del Municipio Naguanagua, carácter que consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública de Guacara del estado Carabobo, en Guacara el 02 de noviembre de 2001, anotado bajo el N° 67, Tomo 160 de los libros de Autenticaciones respectivos; interpuso recurso contencioso tributario de nulidad; contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 151/2005 del 01 de junio de 2005, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA del Estado Carabobo, por cuanto la revisión Fiscal arrojó como resultado diferencias en las declaraciones de Patente de Industria y Comercio como consecuencia de la aplicación de un código y una alícuota que no le correspondía de acuerdo al Código Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares del Municipio Naguanagua, por la cantidad de Sesenta y Tres Millones Novecientos Veinticuatro Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares (Bs. 63.924.973,00), correspondiente a los ejercicios fiscales 1998, 1999, 2000 y anticipo de impuesto al ejercicio fiscal 2001, por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio causados y no liquidados

I

ANTECEDENTES

El 23 de febrero de 2002, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, emitió Informe Fiscal N° 20/2002, a la contribuyente INVERSIONES BAYONA, C.A., Patente de Industria y Comercio N° H-156/97, de cuyo contenido se desprende que como resultado de dicha inspección, se muestran diferencias en las declaraciones de Patente de Industria y Comercio de la contribuyente, como consecuencia de la aplicación del código y la alícuota correspondiente a su código de actividad comercial “construcciones de obras civiles” código 500101, señalando la administración tributaria municipal en el contenido de dicho informe que el código de clasificación de la actividad comercial que supuestamente ejerce realmente la recurrente es el N° 831001 correspondiente a la “venta de bienes inmuebles”, en el ejercicio fiscal comprendido desde 1999, 2000 y anticipo de impuesto del periodo fiscal 2001.

El 22 de abril de 2002, el representante de la recurrente INVERSIONES BAYONA, C.A., presentó escrito contentivo de descargos.

El 17 de junio de 2002, la Dirección de Hacienda del Municipio Naguanagua, emitió la Resolución N° 175/2002, mediante la cual ratifica parcialmente el contenido del informe fiscal N° 020/2002 del 23 de febrero de 2002, y dispuso que la recurrente deberá cancelar la cantidad de sesenta y tres millones novecientos veinticuatro mil novecientos setenta y tres bolívares (Bs.63.924.973,00).

El 31 de julio de 2002, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° 175/2002, del 17 de junio de 2002.

El 06 de noviembre del 2002, el ciudadano E.M., en su carácter de administrador de la recurrente, consignó escrito mediante el cual interpone Recurso Jerárquico contra la Resolución N° H-271/2002 del 12 de septiembre de 2002.

El 01 de junio del 2005, la Dirección de Hacienda del Municipio Naguanagua, emitió la Resolución N° 151/2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por INVERSIONES BAYONA, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 70 y 73 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, en concordancia con lo establecido en el Artículo 127 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, por lo que la contribuyente deberá pagar la cantidad de sesenta y tres millones novecientos veinticuatro mil novecientos setenta y tres bolívares (Bs.63.924.973,00).

El 09 de junio de 2006, el abogado J.D.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente INVERSIONES BAYONA, C.A., interpuso recurso contencioso tributario de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 151/2005 del 01 de junio del 2005, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Naguanagua, estado Carabobo, por concepto de impuestos sobre patente de industrias y comercio causados y no liquidados correspondientes a los ejercicios fiscales 1999, 2000 y anticipo de impuesto periodo fiscal 2001.

El 12 de enero de 2006, el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad, interpuesto por Inversiones Bayona, C.A., y se libraron las notificaciones de Ley.

El 18 de enero de 2006, el abogado J.D.M.B., consignó copia certificada de poder que Inversiones Bayona, C.A., le otorgó, el cual se agregó a los autos a los fines consiguientes.

El 05 de marzo de 2007, el tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N° 0800, admitió el recurso contencioso tributario de nulidad.

El 09 de abril de 2007, se venció el lapso de promoción de pruebas y las partes no hicieron uso de ese derecho.

El 08 de mayo de 2007, se venció el término para la presentación de los informes y las partes no hicieron uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se dio inicio al lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El representante judicial de la recurrente reconoce que ejerce su actividad económica en el Municipio Naguanagua bajo el Código N° 500101 Construcción, Reforma, Reparación y Demolición de Edificios para Viviendas, Oficina, Locals comerciales, Hospitales, Clínicas, Escuelas, Liceos, Universidades, Hoteles, Recreación, Industrias, Talleres Fabriles y similares, con una alícuota de 1,6/1000.

En primer lugar, el representante judicial de la contribuyente alegó el vicio de incompetencia de presuntos funcionarios fiscales actuantes Lic. Adriana Arvelo y Lic. J.Q., puesto que no acreditaron su condición de funcionarios públicos para practicar investigaciones fiscales a particulares, exigencia esta establecida en el artículo 73 de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similar del 29 de octubre de 2000.

En segundo lugar, alega el representante judicial de la contribuyente que la Administración Tributaria Municipal incurrió en falso supuesto al establecer que la contribuyente omitió ingresos por venta de inmuebles en los ejercicios fiscales 1998, 1999, 2000 y 2001, para aplicar la alícuota de 9/1000, Código 831001 Venta de bienes inmuebles, pues la actividad no proviene de la comercialización de bienes inmuebles sino de la venta de edificaciones construidas por ella misma de manera habitual y que debe estar clasificada en el Código N° 500101, alícuota de 1,6/1000 para el período objeto de la verificación. El primer código (50001) esta ubicado en la sección Construcción, mientras el segundo (831001) en la sección Establecimientos Financieros, Seguros, Bienes Inmuebles y Servicios Prestados a las Empresas. La actividad de la contribuyente es de carácter industrial de la construcción y la venta de inmuebles en de carácter comercial.

Rechaza la recurrente la posibilidad de ser clasificada como una actividad mixta de construcción y venta de inmuebles y como consecuencia de esa mezcla deba ser clasificado en el Código N° 831001, con una alícuota de 9/1000, pues esta posibilidad colide con el Principio de Legalidad Tributaria, pues dicho código esta dedicado a la actividad de Oficina de compra y venta de bienes inmuebles.

Rechaza el cálculo de los intereses moratorios puesto que la Alcaldía de Naguanagua se tomó casi tres años para responder el recurso jerárquico y ello tiene el efecto de impedir la causación de intereses durante el lapso de mora de la administración, sobre un recurso legalmente propuesto y para lo cual la Ley fija un lapso determinado.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DE NAGUANAGUA

Sobre la incompetencia de la Lic. Adriana Arvelo y el Lic. J.Q., la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar, en concordancia con el artículo 127 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, señala que la Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades para comprobar y exigir el cumplimiento de los deberes formales, pudiendo específicamente realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables sujetos a fiscalización. La Administración Tributaria Municipal afirma que mediante la Resolución N° 040/2002 de fecha 18 de febrero de 2002 autorizó a dichos ciudadanos, cédulas de identidad N° V-7.130325 y V-6.308.241 para realizar la fiscalización.

En cuanto a la actividad económica desarrollada por la contribuyente en los ejercicios fiscales 1999, 2000 y 2001 es la indicada en el código N° 831001 con una alícuota de 9/1000, puesto que el código N° 500101 está reservada exclusivamente a la actividad de la construcción por cuenta ajena mediante un contrato de obra, cuyo ingreso bruto lo constituye el precio recibido por la obra o la construcción realizada y no por la ventas de los inmuebles construidos destinadas a la venta.

En el caso de que una misma empresa construya un edificio para apartamento y los venda como propietaria de los mismos, no hay la menor45 duda de que actividad constructiva se desnaturaliza y asume la conducta mercantil del propietario de la obra cuyo fin último es obtener sus ingresos con el producto de la venta de apartamentos, por lo cual es evidente que el código a utilizar es el N° 831001 con alícuota de 9/1000. Diferente sería cuando una empresa construye un edificio con el objeto de alquilarlos o para hotel de su propiedad, en ambos casos la contribuyente pagaría por la actividad constructiva pues no hay venta.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Debe el juez en primer lugar decidir lo concerniente a la incompetencia de funcionarios alegada por la contribuyente. Alega la Administración Tributaria Municipal que los funcionarios Lic. Arvelo Pinto Adriana y J.Q. fueron autorizados para fiscalizar mediante la Resolución N° 040/2002 del 18 de febrero de 2002.

Observa el juez que corre inserta en el folio 0136 del expediente la Resolución N° 040/2002 suscrita por la Lic. Belsy Tortolero, Directora de Hacienda según Resolución 017/2001 del 18 de enero de 2001, en la cual, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 6 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Resolución N° 017/2001 del 18 de enero de 2001, faculta a los ciudadanos Arvelo Pinto Adriana y J.Q. para realizar la revisión fiscal a Inversiones Bayona, C. A., resolución esta que no fue rechazada por la contribuyente, ni esta aportó prueba alguna de que fuese falsa o que la ciudadana Directora de Hacienda no estaba facultada para hacer el nombramiento de conformidad con la Resolución que la designaba Directora de Hacienda.

En el mismo orden de ideas, consta en el expediente que la Resolución N° 151/2005 firmada por el Alcalde J.C.S., confirma la Resolución N° H-271/2002 y por ende el Informe Fiscal N° 20/2002 que corre inserto en los folios 89 y siguientes del expediente, por todo lo cual el juez considera que no hay vicio de incompetencia de funcionarios en la presente causa. Así se decide.

Observa el juez que este recurso es similar al de la Sentencia N° 0372, expediente N° 0728, caso Construcciones e Inversiones Caribe, C. A. dictada por este Tribunal el 16 de abril de 2007 y de la Sentencia N° 0023 Expediente N° 0038 dictada por este Tribunal el 03 de junio de 2004, caso Dena, Compañía Anónima, proceso este que se originó por diferencia de impuesto sobre patente de industria y comercio causados y no liquidados correspondientes a los ejercicios fiscales 1998/1999, 1999/2000 y 2000/2001, por lo cual, necesariamente y con el objetivo de uniformar criterios y no producir decisiones contradictorias, considera el Tribunal oportuno transcribir parcialmente la parte motiva de dichas sentencias con el propósito de explicar la clasificación de la contribuyente respecto a la actividad de “construcciones en general” o como “compra y venta de bines inmuebles” y en consecuencia, definir qué actividad ejerce la contribuyente, ya que Inversiones Bayona, C. A. ejerce igualmente una actividad mixta y como tal debe ser clasificada para el pago de la alícuota adecuadamente, y confirmar que la actividad económica ejercida por la contribuyente encuadra dentro de la clasificación de “ actividades de compras y ventas de bienes inmuebles (incluyendo las agencias de bienes raíces)”, sentencia supra citada que resuelve una causa similar al presente caso:

“… el código clasificador de la actividad económica que Dena, C. A. debería haber utilizado en el periodo objeto de revisión (30 de junio de 1998 a 30 de junio de 2001). Observa el juez que en la descripción del código 500101 vigente para los periodos mencionados se lee: “Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios para viviendas y casas de habitación, oficinas, locales comerciales, hospitales, clínicas, escuelas, liceos, universidades, hoteles, recreación, industrias, talleres fabriles y similares”, no incluye la actividad de venta de inmuebles en una actividad inmobiliaria como se conoce suficientemente en las costumbres mercantiles y antes bien en el código 831001, expresamente incluye dicha actividad como “…oficina de compra y venta de inmuebles”. Es una actividad mixta, construye y vende los inmuebles pero no por cuenta de otro sino en su propio nombre.

Observa el juez que en la ordenanza vigente para los periodos bajo revisión el código 500101 está clasificado dentro de los grupos y subgrupos, 5 Construcción, 500 “Construcción” y 5001, “Construcción, reforma, reparación y demolición de edificios para viviendas, oficinas, locales comerciales, hospitales, clínicas, escuelas, liceos, universidades, hoteles, recreación, industrias, talleres fabriles y similares” y no hace mención a la venta de inmuebles al consumidor final.

Sin embargo la recurrente asevera que la afirmación que hace la alcaldía de que la actividad de construcción clasificada en el código 831001, es por cuenta ajena no aparece en el código clasificador vigente para los periodos objeto de revisión.

Se deduce de los fundamentos expuestos que la controversia se concreta a clasificar, para el momento en que se emitió el acta de reparo, a la contribuyente dentro de uno de los dos supuestos pretendidos, construcciones en general o ventas y compras de bienes inmuebles; es obvio para este juzgador que la contribuyente ejerce ambas actividades y también que la ordenanza aprobada el 05 de noviembre de 2002, cuyos aspectos relacionados con la aclaratoria de construcción en general por cuenta ajena, fue posterior a la fecha del acta de reparo. Tampoco consta en autos la ordenanza anterior a la de octubre de 2001 en la cual el juez pudiese verificar los cambios efectuados en la misma que pudiesen servir para dilucidar la controversia. Es por todo ello que el juez necesariamente debe proceder a interpretar, con base en los argumentos de las partes, cual es la clasificación correcta tomando en cuenta la realidad de la actividad económica de la contribuyente independientemente de la expresión por cuenta ajena.

Debe el juez pronunciarse sobre en que código debe clasificarse una actividad mixta de construcción y venta de inmuebles, todo por el mismo realizado por el mismo contribuyente.

Está para este juzgador perfectamente definido en la ordenanza, que la actividad de construcción en general por cuenta ajena debe ser clasificada en el código 500101 (5,3 por mil), uno coma seis por mil (1,6) para los perìodos objeto de revisión, de conformidad con los artículos de la ordenanza supra explanados y al igual considera que la actividad mixta de construir y vender debe ser clasificada con el código 831001 (9 por mil), para permitir que toda la actividad de venta de inmuebles, independiente si fueron construidos o comprados para vender, sea gravada con la misma alícuota, de lo contrario se crearía una discriminación injusta e innecesaria entre unos vendedores y otros con evidente distorsión de las cargas impositivas a las cuales está sometida dicha actividad y menos cuando la cuantía entre 5,3 y 9 por mil no representa una cifra significativa que afecte el valor de la vivienda pero que redundará no sólo en racionalizar los ingresos de los municipios para cumplir con su finalidad social sino también regularizar la actividad comercial de venta de inmuebles desde el punto de vista de los impuestos, todo ello amparado por las definiciones incluidas en la ordenanza. Así se decide. (Subrayado del juez).

Se observa que la misma contribuyente con fecha 18 de julio de 2001 (folio 104) solicitó a la Directora de Hacienda de la Alcaldía de Naguanagua, el cambio de clasificación del código 500101 al código 831001, para la actividad de venta de inmuebles, solicitud suscrita por la Lic. Carolina Sosa, solicitud esta que le fue aprobada en la Resolución N° 131/2001 del 25 de julio de 2001, por lo cual la contribuyente reconoce que su actividad es la desarrollada en el último Código.

Es importante señalar que en la actividad mixta de construcción y venta de inmuebles, si una empresa construye el edificio en un determinado ejercicio fiscal y no vende en ese ejercicio los apartamento construidos, porque espera mejores precios, o simplemente porque no ha decidido su venta, y posteriormente decide su enajenación, estaríamos en el absurdo que una empresa estaría sólo vendiendo apartamentos y pagando el impuesto como si fuese empresa de construcción, actividad que puede que ejerza o no y que efectivamente ejerció en ejercicios posteriores pero no ahora.

Por otra parte, las sentencias antes transcritas, se corresponden exactamente con los fundamentos del juez ante la presente causa. A tal efecto, el juez forzosamente declara:

En consonancia con las sentencias de este mismo tribunal referidas, el juez necesariamente mantiene el mismo criterio y se pronuncia con base en él, por todo lo cual declara que de conformidad con la Ordenanza del Municipio Naguanagua, la actividad de la contribuyente Inversiones Bayona, C.A., es la establecida en el código clasificador de actividades económicas bajo el Nº 831001 es decir el 9/1.000 por ejercer la actividad de compra y ventas de bienes inmuebles, e igualmente considera quien decide que la contribuyente ejerce una actividad mixta de construir y vender, motivo por el cual debe ser clasificada con dicha actividad, y además ratifica el deber de incluir en sus ingresos brutos totales no solo los percibidos por su actividad de construcción, sino también los provenientes de la venta de los apartamentos con base a la alícuota correspondiente al código número 831001 y no con base al código número 500101. Así se decide.

En el caso de los intereses moratorios, el Tribunal considera que la causal de aducida por el representante judicial de la contribuyente para impedir la causación de los mismos, no está establecida en ninguna ley, aparte que el recurrente se limita solamente a mencionarla en forma sucinta sin otro fundamento que permita al juez valorar su afirmación y por otra parte, si bien es cierto que la demora en la decisión podría causar perjuicios económicos a la contribuyente, no es menos cierto que al resultar el recurso sin lugar, la demora realmente perjudicó a la Administración Tributaria Municipal, por todo lo cual declara sin lugar tal pretensión de la contribuyente.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el abogado J.D.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BAYONA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 151/2005 del 01 de junio de 2005, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA del Estado Carabobo, por cuanto la revisión Fiscal arrojó como resultado diferencias en las declaraciones de Patente de Industria y Comercio como consecuencia de la aplicación de un código y una alícuota que no le correspondía de acuerdo al Código Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares del Municipio Naguanagua, por la cantidad de Sesenta y Tres Millones Novecientos Veinticuatro Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares (Bs. 63.924.973,00), correspondiente a los ejercicios fiscales 1998, 1999, 2000 y anticipo de impuesto al ejercicio fiscal 2001, por concepto de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio causados y no liquidados.

2) CONDENA a INVERSIONES BAYONA, C.A. al pago de las costas procesales por una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo y al Contralor General de la República con copia certificada. Líbrese los oficios correspondientes.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez titular,

Abg. J.A.Y.G., La Secretaria titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria titular,

Abg. M.S.M.

Exp.n° 0699

JAYG/dhtm/belk.

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