Decisión nº 2041 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Junio de 2013

El presente Recurso fue interpuesto por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria SENIAT, de conformidad con lo establecido en el artículo 188, del Código Orgánico Tributario y remitido por ese Servicio al Juzgado Superior Primero (distribuidor) de lo Contencioso Tributario, en fecha 28 de febrero de 2001, constante de dos (2) folios útiles y un (1) anexo marcado “A”.

Este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AF45-U-2001-000107 Antiguo 1671, y se ordenaron las notificaciones de Ley, en fecha 06 de marzo de 2001.

Por auto de fecha 8 de julio de 2002, fue admitido el presente Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 13 de enero de 2003, el apoderado judicial del Fisco consigna escrito de informe, y en esa misma fecha el Tribunal dijo Visto.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. -De la recurrente

A los fines e ilustrar sus pretensiones el apoderado Judicial de la Recurrente explanas sus pretensiones en los siguientes términos:

PRIMERO:

Omissis

Tal imposición esta revestida de nulidad absoluta, ya que la misma debe aplicarse cuando se establezcan los ilícitos o hechos penados y de acuerdo a los hechos existe una errónea apreciación de los mismos.

SEGUNDO: La decisión tomada es igualmente ilegal en consideración a que viola el artículo 149, numeral 4to. del Código Orgánico Tributario, toda vez que decide sin la existencia de pruebas en contra de mi representada y además desecha pruebas que debían haber tomado en cuenta a favor de mi representada, como lo es el acta fiscal, …

Todo el informe e reduce a conjeturas sin pruebas de ninguna naturaleza y lo único cierto es que no vendían licores.

TERCERO: La Presunción de Defraudar.

Omissis

En efecto la buena fe se debe presumir y mala de probarse y cuando la Ley crea esta figura con el deseo de recaudar vorazmente impuestos, está violando la Constitución Nacional, al crear delitos no comprobados o presuntos y al poner en manos de funcionarios administrativos, una función tan importante como la privación de la libertad, sin haberse cometido delito preestablecido por la Ley y con violación al debido proceso y a ser juzgado por los Tribunales competentes naturales.

CUARTO: La Autorización para el expendio de especies Alcohólicas, …

Pues bien, cumplidos los requisitos y obtenido el permiso es una presunción Iure et de Iure de que mi representada estaba actuando de buena fé para instalar el establecimiento comercial, por lo tanto se cae por su propio peso la presunción Iuris Tantum de defraudar, Además el mismo hecho del otorgamiento de la autorización, casi cuatro meses antes, determina la nulidad de una Resolución fundamentada en presunción erróneas de hechos que no se amoldan al derecho invocado y aplicado.

De representante del Fisco Nacional.

En el presente caso, consta en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, lo siguiente. “Del estudio realizado al Acta Fiscal No. GRTI-RCE-DFC-10-8-027-01-06 de fecha 13 de marzo de 1998, así como el estudio precedentemente es esta Resolución, se observa que el sujeto pasivo in comento se encuentra inmerso en la presunción de la intención de defraudar, sin existir por parte de este, probanza alguna que demuestre lo contrario, resulta procedente aplicar la sanción prevista en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario, el cual prevé multa que va desde dos (2) a cinco (5) veces el monto del tributo omitido. Por cuanto la pena está comprendida entre dos límites resulta procedente graduar y determinar la cuantía de la misma conforme a lo pautado en el artículo 71 ejusdem, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, y en virtud que del análisis realizado al caso no surgieron circunstancias atenuantes ni agravantes de las enmarcadas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, impones multa por la cantidad de Bs. (sic) 2.835.000,00 equivalente al (sic) termino medio (350%) calculado en base al monto del tributo omitido (valor de la tasa dispuesta en el artículo 10 numeral 2 de la Ley de timbre Fiscal al monto de haberse cometido la infracción)…” como se demuestra en la citada Resolución.

Con respecto a la defraudación esta Representación Fiscal manifiesta. El engaño, el provecho indebido del contribuyente o un tercero, y el perjuicio al sujeto activo, constituyen los tres elementos esenciales de la infracción por defraudación. El segundo y tercer elemento, son comunes a toda clase de infracciones tributarias y se conocen con el nombre genérico de evasión fiscal o evasión de impuestos. El infractor es, siempre un evasor de impuestos. En cambio, el engaño es el elemento distintivo y exclusivo de esta infracción. O sea que cuando hay engaño, hay defraudación, si concurren los otros dos elementos.

Omissis

Esta representación concluye que en ningún modo la recurrente desvirtuó la presunción de veracidad y legitimidad que ampara las actuaciones fiscales, en este caso la Resolución …

I

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar si la Resolución objeto de impugnación está viciada nulidad absoluta por falta de pruebas que determinen si el contribuyente cometió defraudación.

A los fines de determinar litis es necesario verificar los hechos acontecidos en el caso de autos.

En el presente caso bajo estudio este órgano administrados de justicia observa que los hechos que generadores de la impugnación de la Resolución RCE-DSA-540-98-0098, de fecha 01 de julio de 1998, es el productos de una investigación a la contribuyente en donde la Administración Tributario determino que esta sociedad mercantil estaba trabajando sin el permiso requerido para el expendio de licores así las cosa se efectuaron visitas al establecimiento y se levantaron actas de requerimiento de la cuales se evidencia que no posee los permiso para el expendio de licores así las cosas de la resolución objeto de impugnación se observó que en el proceso investigativo el contribuyente no aporto elementos que pudieran desvirtuar que tenía el permiso para expedir licores más aún cuando las solicitudes de tales permisos son de fecha 5 de marzo de 1998 y el permiso otorgado para expedir las bebidas alcohólicas es de fecha 27 de marzo de 1998 es decir posterior al requerimiento quedando evidenciado que para el momento en que se le efectuó la fiscalización este establecimiento comercial no cumplía con la documentación requerida para el expendio de bebidas alcohólicas.

Por otra parte se observa del expediente administrativo remitido conjunto con el libelo demanda por parte de la Administración Tributaria a este órgano Jurisdiccional que en el mismo no consta escrito de descargo ni pruebas que pudieran desvirtuar que ese establecimiento laboraba sin el permiso de expendio de licores.

Así mismo se observa del expediente judicial que el contribuyente no promovió pruebas ni consigna informes o algún elemento que desvirtuar la infracción por defraudación que la Administración Tributaria señala se incurrió.

A los fines de ilustrar la ausencia de la prueba fundamental de este caso debemos traer a colación la legitimidad y veracidad de los actos administrativos y la carga de la prueba a saber:

Del Principio de la Presunción de Legitimidad y Veracidad de los Actos Administrativos.

El Dr. A.G. en su publicación Tratado de Derecho Administrativo ha señalado “La principal consecuencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo regular (válido o anulable, no el nulo cuyo vicio es grave y a veces manifiesto) es sin duda importante: como dice Diez, ‘por ello el acto legítimo y el acto inválido no se diferencian ya que ambos lo vinculan igualmente. De allí, entonces, que la situación jurídica de los actos que se presumen legítimos, hasta que no se demuestre lo contrario, es común a los actos legítimos y a los inválidos. ‘En igual sentido expresa Linares que los actos administrativos viciados “pueden tener si no validez, por subsunción específica normal, validez por habilitación; y en este sentido gozan de una vigencia precaria mientras no se los revoque por el propio autor o por los jueces.’ En otras palabras, de la presunción de legitimidad se deriva la obligatoriedad o exigibilidad del acto, lo que hace que los destinatarios del mismo tengan el deber jurídico de cumplirlo. Esta igualación no es para todos los actos ilegítimos, sino sólo para los que tienen el carácter de regulares, por carecer de vicios graves. Lo que se igualan son los actos regulares, válidos o anulables, en cuanto a los efectos que provisionalmente producen hasta tanto su invalidez sea declarada por una autoridad competente. Los actos irregulares no se igualan, ni siquiera provisionalmente, a los actos válidos (…)

El autor así mismo desarrollo la: ¿Necesidad de probar la ilegitimidad?

Si bien algunos fallos y autores expresan que la presunción de legitimidad acarrea la necesidad simultánea de alegar y probar la ilegitimidad del acto, pensamos que esa doble consecuencia es inexacta. Por de pronto, parece evidente que la prueba -aun admitiendo esta orientación- sólo puede resultar necesaria cuando la ilegitimidad del acto dependa de situaciones de hecho que éste ha desconocido; en cambio, si la ilegitimidad surge de su mera confrontación con el orden jurídico positivo, parece infundado que ello deba de alguna manera probarse: es obvio a su respecto que la ilegitimidad sólo se alega, en primera instancia. Si el vicio es manifiesto, en verdad, debe ser suficiente con pedirla.

En la apelación cabe argumentarla expresando los agravios contra la sentencia de primera instancia, para cumplir con el recaudo procesal, so pena de dejar desierto el recurso (‘probándola’, si acaso, en sentido argumental o lógico jurídico, pero no fáctico), pero ninguna prueba concreta es necesario ofrecer o producir si la cuestión es de puro derecho o el vicio manifiesto. Lo mismo puede decirse del caso del hecho notorio y del hecho evidente en derecho procesal. Típicos de esta situación son los casos en que el vicio del acto no resulta de situaciones de hecho susceptibles de prueba (desviación de poder, desconocimiento de los hechos del caso, etc.), sino de la interpretación del derecho aplicable. Puede un acto ser nulo por tener ‘manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley’ (Pustelnik, cons. 4°), o puede en cambio ser anulable por estimar el órgano que declara el vicio, que el acto en cuestión no interpretó rectamente el orden jurídico aplicable. En este caso no se habrá de ‘probar’ la ilegitimidad del acto, sino de allegar a la causa argumentos de derecho suficientes para demostrar que el acto impugnado no aplicó correctamente el orden jurídico vigente. Pero aún aclarado ese obvio equívoco del principio, es de todos modos inexactos que la presunción de legitimidad implique la necesaria probanza de los hechos desconocidos por la administración. Ya hemos recordado que, como dice Treves, la presunción de legitimidad del acto administrativo importa una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi; de allí se sigue, en palabras de Micheli, que “de por sí la presunción de legitimidad no es suficiente para formar la convicción del juez en caso de falta de elementos instructorios’ y que no puede sentarse un principio de ‘en la duda a favor del Estado,’ sino en un estado democrático in dubio pro libertate, en otras palabras, que ‘la presunción de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba,’ ni libera al administrador de aportar las pruebas que sustenten su acción”.

Así pues tenemos que en doctrina se denomina el principio favor acti amparado por el principio de la legalidad, el cual es el que resulta de esta presunción legal de validez. No se limita, sin embargo a consagrar la anulabilidad como regla general y a reducir, inclusive su ámbito propio, sino que da lugar a una serie de garantías. Y es que el acto se presume valido y productor de efectos jurídicos mientras no sea impugnado o anulado.

Los Actos Administrativos gozan de presunción de legitimidad. Tanto el acto administrativo válido como el acto administrativo anulable tienen carácter de actos regulares y el acto administrativo nulo se considera irregular. Al respecto gordillo ha dicho que: Ello atenta contra la armonía del sistema y no hay ningún motivo que pueda llevar a esa afirmación. Es por ello que la Administración Pública tiene la obligación de revocar el acto nulo, por razones de ilegitimidad. Esta obligación no es extensiva al acto anulable, respecto del cual la administración puede optar por sanearlo, en lugar de revocarlo. La presunción de legitimidad es así una tolerancia al funcionamiento del acto anulable, lo que se basa en la posibilidad de que el acto sea finalmente saneado, con lo cual el cumplimiento previo del mismo, derivado de su presunción de legitimidad, queda cohonestado (…)”

Entre las potestades del Poder Público que ostenta la Administración Pública canalice su ejercicio en los términos de la normativa en materia procedimental administrativa, cabe referir al principio de la presunción de legitimidad. La presunción de legitimidad, que asume esta categoría de principios pues acompaña siempre el acto administrativo, pero no a los simples actos de la Administración ni a los hechos administrativos, no necesita ser declarada por el Juez o la Administración Pública, y supone que hasta que no se declare su ilegitimidad, el acto administrativo, desde su emisión, se presume legítimo produciendo todos sus efectos. Es la suposición de que el acto fue emitido conforme a Derecho, que en principio es un acto regular”

Que el fundamento técnico que se invoca para justificar el carácter jurídico de la presunción de legitimidad del acto administrativo, firme y definitivo, es la doctrina que encuentra el fundamento en la regla de interpretación Constitucional que consagra la presunción de validez que acompaña a todos los actos jurídicos estatales. Como afirma FIORINI, todos los actos jurídicos de Derecho Público de cualquier clase que fueren, tienen presunción de validez jurídica inmediata. Varios son los vocablos que se utilizan para denominar ese carácter del acto administrativo: ‘presunción legitimidad. La necesidad del principio es puesta de manifiesto por la jurisprudencia, pues, si no existiera, toda la actividad de la Administración Pública sería como norma cuestionable, paralizándose a la Administración Pública en el cumplimiento de la tutela del interés general’.

En efecto, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136):

(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa… (omissis)

El autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrat

ivo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs. 124 y 125) expresa que:

(Omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs. 203 y 204) expresa que:

(Omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal… (omissis)

Así también lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al dejar sentado en la sentencia de fecha cinco (05) de mayo de 1993, lo siguiente:

omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

En efecto vista la jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales de la revisión se observó causales de inadmisibilidad del recurso por falta de asistencia o representación de abogado en base al artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

Con lo cual quedó demostrado que acto administrativo dictado en el Acta de Reconocimiento S/N de fecha 19 de julio de 2002, emanada de la funcionario reconocedor adscrita a la Aduana Principal de La Guaira y ello crea una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos y al derecho invocado en ella, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de la acto administrativo objeto de esta Litis y observando que la ausencia por parte de la recurrente de alguna alegato vulneración o quebrantamiento del procedimiento en sede administrativa hace presunción que el mismo se llevó dentro del marco de la constitución y las leyes, cumpliéndose las formalidades reglamentarias exigidas para su validez.

Por último, el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone:

Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

De manera que es pacífica la regulación tributaria en materia de medios y admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne.

En este sentido, la prueba ha sido definida como:

…omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

(Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P. define la prueba así:

Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

Finalmente quien juzga una vez examinados los hechos y el derecho asignados en ellas y verificado la ausencia del contribuyente tanto en la interposición del recurso cuando solo se limitó a consignar el Recurso Contencioso Tributario y el poder por ante la máxima autoridad administrativa tributaria para su remisión a los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, sin la intervención de la parte proponente, en la cual debió de traer -y no lo hizo- a las pruebas que efectivamente para su fiscalización poseía y el permiso o tenía algún tipo de permiso provisional o tenia documentación que señalara que efectivamente estaba tramitando el permiso respectivo todo esto con el objeto de desvirtuar que no se estaba cometiendo una defraudación con el expidiendo de bebidas alcohólicas con su respectivos permisos de tal manera que al no poderse determinar con estos elementos probatorios que este establecimiento tenia los permisos para el expendio de bebidas alcohólicas debe considerarse hace presumir la valides de actos administrativo contenido en la Resolución No. RCE-DSA-540-98-0098, de fecha 01 de julio de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT por lo tanto quien juzga lo estima procedentes y ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.

En tal sentido resulta inoficioso analizar el resto de los alegatos esbozadas por la contribuyente porque la ausencia de prueba que en definitiva hace que este recurso carezca de todo sustento. Y ASI SE DECLARA.

IV

DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “INVERSIONES ASMR, C.A”, en tal sentido se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No. RCE-DSA-540-98-0098, de fecha 01 de julio de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT mediante la cual se le impone una multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.835.000,00) (hoy Bs. F 2.835,00).

La presente decisión no tiene apelación en razón de su cuantía.

No hay condenatoria en costa.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce y treinta de la mañana (12:30 PM) a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA TITULAR

Abg. A.H. G

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:30 p.m.

LA SECRETARIA TITULAR

Abg. A.H.

Asunto AP41-U-2001-000107

Asunto Antiguo: 1671

BEO/AH/betz