Decisión nº PJ0152013000097 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 26 de Septiembre de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

ASUNTO: VP01-R-2013-000317

CUADERNO SEPARADO VP01-X-2013-000025

ASUNTO PRINCIPAL: VP01-N-2012-000111

SENTENCIA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitió a los Juzgados Superiores del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, formulada en el recuso contencioso administrativo de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, interpuesto por la entidad de trabajo SERVICIOS SAN A.I. C.A., representada judicialmente por los abogados L.F., D.F., Joanders Hernández, N.F., A.F., D.F., A.F. y L.Á.O.; contra el acto administrativo de efectos particulares, emanado de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, sede General R.U., en el Municipio San Francisco, sin representación judicial acreditada en autos; de fecha 02 de julio de 2012, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano L.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.441.348, igualmente sin representación judicial acreditada en autos, contra la nombrada entidad de trabajo.

La remisión se efectuó en razón del recurso de apelación que interpusiera la representación judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el a quo, en fecha uno de julio de 2013, conforme al cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

En fecha 16 de julio de 2013, el expediente fue distribuido electrónicamente a este Juzgado Superior, que en fecha 18 de julio de 2013 le dio entrada, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho, para fundamentar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La representación judicial de la parte actora consignó ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha uno de agosto de 2013, escrito contentivo de fundamentos del recurso de apelación.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2013, se declaró concluida la sustanciación del presente asunto, por cuanto ya han transcurrido los lapsos previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con la finalidad de proveer sobre el recurso ejercido, se pasa a decidir en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2012, fue consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos recuso contencioso administrativo de nulidad, intentado por el apoderado judicial de la empresa SERVICIOS SAN A.I. C.A.; contra el acto administrativo de efectos particulares proferido por el Inspector del Trabajo del Estado Zulia, sede General R.U. en el Municipio San Francisco, en fecha 02 de julio de 2012, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada por el ciudadano L.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 10.441.348, domiciliado en el Municipio J.E.L.d.E.Z..

En dicha oportunidad, se delató la incompetencia manifiesta del Inspector del Trabajo, por cuanto de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dicha solicitud de reposición debió ser conocida por los Tribunales del Trabajo, pues habiendo sido certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que el trabajador padecía de una discopatía lumbo sacra, como estado patológico agravado con ocasión del trabajo, y le dictamina una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, se activó la aplicación del artículo 100 de la referida Ley. Se mantuvo al trabajador en el taladro, sin asignarlo a ningún puesto y finalmente, siendo imposible su reinserción y reubicación, transcurrido un año, optó por despedirlo, correspondiendo a los tribunales del trabajo conocer de la solicitud de reenganche del trabajador.

Por otra parte, se argumentó que el acto administrativo es de imposible e ilegal ejecución, pues no era posible su reenganche si según lo afirmado por la Diresat Z.d.I.N.d.P., Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (sic), mientras ocupó el cargo, contrajo una enfermedad profesional y corre el riesgo de agravarse su situación si continúa ocupándolo, lo que descarta la posibilidad de que sea reenganchado al mismo puesto de trabajo.

Denuncia igualmente la violación al derecho de defensa y al debido proceso, al no fijársele oportunidad a la recurrente para que opusiera sus alegatos y defensas, subvirtiéndose el procedimiento previsto en el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues el Inspector del Trabajo no se limitó a decretar una medida preventiva de reenganche del trabajador, sino que se pronunció sobre el mérito de la solicitud, en el momento de ejecutar el reenganche.

Por lo antes expuesto, considera la sociedad mercantil accionante que el acto que se pretende impugnar, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se solicitó al órgano jurisdiccional medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, hasta tanto se dictara sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de nulidad, dirigida a desincorporar provisionalmente al trabajador reenganchado L.A.R., de su puesto de trabajo como encuellador en el taladro 629 de la propiedad de la recurrente.

En tal sentido, señaló la parte accionante que es procedente la medida cautelar solicitada, ya que de no decretarse se corre el riesgo cierto y evidente de que al trabajador, por estar acudiendo al taladro se le pueda agravar la enfermedad que padece, la cual le fue diagnosticada y certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, mediante certificación de fecha 5 de mayo de 2011, o en su defecto, resultar lesionado, con graves consecuencias patrimoniales para la recurrente, siendo lo más importante preservar la vida e integridad física del referido ciudadano.

Señala que en cuanto a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), rielaba en el expediente de la causa, certificación proferida por la Diresat Zulia, donde consta que al trabajador L.A.R. se le cerificó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual en fecha 5 de mayo de 2011, un año antes de que el Inspector del Trabajo dictara la P.A. objeto de nulidad, con diagnóstico de discopatía lumbo sacra L4-L5 y L5-S1, considerado como enfermedad agravada con ocasión al trabajo, a causa de estar prestando sus servicios como encuellador en el taladro 629, cargo al cual se ordenó su reenganche.

En este sentido, argumenta que la Inspectoría del Trabajo no tenía jurisdicción para ordenar el reenganche, a tenor de lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo., pues confiere a los tribunales la facultad exclusiva y excluyente para conocer y decidir respecto a la reinserción y reubicación del trabajador, por lo que emergía el requisito del buen derecho. En relación al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), mencionó que a causa de la írrita orden de reenganche el trabajador acude al taladro para prestar sus servicios como encuellador, y era de notoriedad que ese cargo y cualquier otro desempeñado en los taladros de perforación, están sometidos a los riesgos que dicha actividad exige, corriendo el riesgo de que su enfermedad se agrave, pues su patología le impide desenvolverse como un trabajador normal, al limitarle la habilidad y la fuerza motriz necesaria para laborar, no siendo posible ubicarlo en otro puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, ya que en el taladro todos los cargos son de alto riesgo dada al naturaleza de las actividades que se ejecutan; y que por otra parte, es un hecho notorio que los trabajadores de los taladros, son contratados a través del Sistema de Democratización de Empleos consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo, lo que impide a estos realizar cualquier movimiento de personal en los taladros, ya que el trabajador presta sus servicios en el cargo para el cual fue postulado hasta que finalice la relación o contrato de trabajo, constituyendo una causa legal que imposibilita ubicar al trabajador en otro puesto de trabajo en el taladro 629; por lo cual cuando se dicte la decisión de mérito y se anule la P.A., con cuya nulidad se abra la posibilidad de que el trabajador sea reinsertado y reubicado en un puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, ya será tarde, porque este podría estar gravemente lesionado o con unas discapacidad total y permanente para cualquier trabajo, debido al inminente riesgo de lesión a que está sometido si permanece en el taladro, haciéndose ilusoria la ejecución del fallo.

Agrega, en cuanto al fumus periculum in damni, que no hay duda de que existe el peligro de que agravándose la patología del trabajador o lesionándose éste, se le cause daños irreparables a la recurrente, ya que ambas hipótesis serán consideradas como enfermedad o accidente de trabajo con graves consecuencias a su patrimonio, al estar obligada a pagarle las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y demás textos legales.

DE LA DECISIÓN APELADA

Por su parte, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 01 de julio de 2013, declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con base a los razonamientos que de seguidas se transcriben:

Establecido lo anterior, la parte recurrente solicita que se materialice la suspensión de los efectos de la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia sede General R.U. en el Municipio San Francisco, de fecha 02 de julio de 2012, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano L.A.R..

Ahora bien, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone

‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio’

En ese sentido, quien decide observa que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, en este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. Quede así entendido.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, y la determinación del fumus bonis iuris, pues mientras que el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, el segundo, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que beneficia el derecho en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la prolongación procesal.

Ahora bien, luego de una exhaustiva revisión a las actas que conforman el presente cuaderno, con motivo a lo solicitado a éste Tribunal, que ordene como medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo “la desincorporación provisional al trabajador reenganchado L.A.R.d. su puesto de trabajo como Encuellador en el Taladro 629 de la Sociedad Mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A”; esta Juzgadora observa que en el escrito mediante el cual solicita la referida medida, sólo se limita a manifestar el posible daño que puede padecer el actor, y los posibles perjuicios que puede sufrir su representada en el sentido que ocurra un accidente laboral o se agrave la patología del trabajador teniendo su representada que cancelar sumas de dinero, que entiende éste Tribunal no versan sobre el objeto de la nulidad solicitada, basándose solo en presunciones realizadas por la patronal, no trayendo tampoco a las actas medios probatorios de los cuales se desprenda la apariencia de buen derecho que alega a su favor, sin que ello implique un adelanto de opinión respecto a la sentencia definitiva que haya de producirse en el presente caso.

Por lo que, a criterio de ésta Juzgadora, al no constar en las actas que conforman el expediente prueba alguna que demuestre un perjuicio grave al patrimonio de la empresa, debido a que pueda ésta ser obligada a cancelar sumas de dinero en base a una presunción realizada por la misma patronal; mal podría el Tribunal acordar, la suspensión de los efectos de la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia sede General R.U. en el Municipio San Francisco, de fecha 02 de julio de 2012, mediante el cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano L.A.R.; por consiguiente, se declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada. Así se decide.-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alega quien recurre en apelación que, solicitó de acuerdo al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se decretara medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo, dirigida a desincorporar provisionalmente al trabajador reenganchado de su puesto de trabajo como encuellador en el taladro SAI-629 de su propiedad, medida que fue negada sin mayor fundamentación; considerando que es procedente la medida cautelar solicitada, ya que de no decretarse se corre el riesgo cierto y evidente de que al trabajador L.A.R., por estar acudiendo diariamente al taladro, se le pueda agravar la enfermedad que padece, la cual le fue diagnosticada y certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Zulia, mediante certificación de fecha 5 de mayo de 2011 que riela en el expediente de la causa, o resultar lesionado, con graves consecuencias patrimoniales para la recurrente, y con graves consecuencias para el estado de salud del demandante, por lo que resulta necesario verificar si dicha situación delata y activa los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil concordante con el artículo 588 eiusdem.

Señala que riela en el expediente de la causa, certificación proferida por la Diresat Zulia, donde consta que a L.A.R. se le certificó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual en fecha 5 de mayo de 2011, un año antes de que el Inspector del Trabajo dictara la p.a. que ordenó su reenganche, diagnosticándosele una discopatía lumbo sacra L4-L5 y L5-S1, protusión discal L4-L5 y L5-S1, que fue considerada por el órgano emisor como una enfermedad agravada con ocasión del trabajo.

Expresa que, de ello deriva que la Inspectoría del Trabajo no tenía jurisdicción para ordenar el reenganche, a tenor de lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pues es de la facultad exclusiva de los tribunales conocer y decidir respecto a la reinserción y reubicación de un trabajador que ha sido presuntamente despedido a causa de habérsele certificado una discapacidad, por lo que surgía la presunción del buen derecho que se reclama.

Que surgía el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que a causa de la irrita orden de reenganche el trabajador acude al taladro para prestar sus servicios como encuellador y es un hecho notorio que ese cargo y cualquier otro desempeñado en los taladros de perforación, están sometidos a los riesgos que dicha actividad exige, por lo que la enfermedad se puede agravar, inclusive de que pueda resultar gravemente lesionado, ya que su patología le impide desenvolverse como un trabajador normal, al limitarle la habilidad y la fuerza motriz necesaria para laborar.

Que tampoco le es posible ubicarlo en otro puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, ya que en el taladro todos los cargos son de alto riesgo, dada la naturaleza de las actividades que se ejecutan. E igualmente, constituye un hecho notorio que los trabajadores de los taladros son contratados a través del Sistema de Democratización de Empleos consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo que regula la relación obrero-patronal entre los trabajadores amparados por dicha convención y sus empleadores, lo que impide a las contratistas realizar cualquier movimiento de personal en los taladros, ya que el trabajador presta sus servicios en el cargo para el cual fue postulado hasta que finalice la relación o contrato de trabajo, lo que la imposibilitaba legalmente para ubicar al trabajador en otro puesto de trabajo en el taladro SAI-629, lo cual, de haberlo, colocaría la vida y la salud del demandante en un alto grado de peligrosidad.

De allí que existía el riesgo manifiesto de que mientras se dicte la decisión de mérito y se anule la referida P.A., con cuya nulidad se abra la posibilidad de que el Trabajador sea reinsertado y reubicado en un puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, ya será tarde, porque este podría estar gravemente lesionado o con una discapacidad total y permanente para cualquier trabajo, debido al inminente riesgo de lesión a que está sometido si permanece en el taladro, haciéndose ilusoria la ejecución del fallo.

Agrega que no hay duda de que existe el peligro de que agravándose la patología del trabajador o lesionándose este, se le cause daños irreparables a la recurrente, ya que ambas hipótesis serán consideradas como enfermedad o accidente de trabajo con graves consecuencias a su patrimonio, al estar obligada injustamente, a pagarle las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En consecuencia, para qué obtener la nulidad de la P.A. si cuando se dicte la sentencia que la anule ya la recurrente estaría incursa en una responsabilidad por enfermedad ocupacional agravada o por accidente de trabajo, que la obligaría a pagar las indemnizaciones de Ley.

DE LA COMPETENCIA

Con el propósito de examinar la competencia de este Juzgado Superior para decidir el recurso de apelación sometido a su conocimiento, se observa que en cuanto al régimen competencial en los casos de acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo con ocasión de una relación laboral, se han sucedido en el tiempo cambios de criterio con motivo de la regulación de dicho régimen competencial.

En este sentido, en el año 2010, la Sala Constitucional, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dictó la Sentencia N° 955 de fecha 23 de septiembre de ese año, en la que señaló que “aún y cuando las Inspectorías del Trabajo sean órganos administrativos dependientes –aunque desconcentrados- de la Administración Pública Nacional, sus decisiones se producen en el contexto de una relación laboral, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual debe atenerse al contenido de la relación, más que a la naturaleza del órgano que las dicta, para determinar que el juez natural en este caso no es el contencioso administrativo, sino el laboral. Una relación jurídica denominada relación de trabajo, expresada y manifestada por la fuerza de trabajo desplegada por los trabajadores, que exige un juez natural y especial, para proteger la propia persona de los trabajadores. En fin, la parte humana y social de la relación.”

En dicha decisión, la Sala Constitucional dispuso:

En efecto, los órganos jurisdiccionales especializados en los conceptos debatidos en las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad en el trabajo), sea que se trate, entre otras, de la pretensión de nulidad a través del recurso contencioso administrativo, sean las pretensiones relativas a la inejecución de dichos actos como consecuencia de la inactividad de la Administración autora o bien del sujeto obligado -el patrono o el trabajador- para su ejecución o, por último, sea que se trate de pretensiones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; son los tribunales del trabajo. Así se declara.

Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la Jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo.

Así se declara.(…)

. (Resaltado de este fallo).

Es así como, con la sentencia parcialmente transcrita, se modificó el régimen de competencias establecido respecto -entre otros casos- a los recursos de nulidad ejercidos contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad con ocasión de una relación laboral, otorgándole la competencia para su conocimiento a los tribunales laborales; argumentándose como soporte de tal posición que, si bien es cierto los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo como órganos dependientes de la Administración Pública son de naturaleza administrativa, no lo es menos que su contenido y alcance se origina en una relación de índole laboral.

Con posterioridad, la misma Sala Constitucional con ocasión a un conflicto de competencia surgido en una acción de amparo ejercida en virtud del incumplimiento de una P.A. dictada por una Inspectoría del Trabajo, estableció los efectos temporales del nuevo criterio “con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”, señalando que “todos los conflictos de competencia que surjan con ocasión a dichos juicios [los incoados ‘contra las resoluciones administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo’, e incluso los que hayan surgido con anterioridad al presente fallo, se resolverán atendiendo el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 955/10, la cual tiene aplicación efectiva desde su publicación el 23 de septiembre de 2010, como ya antes apuntó esta Sala en sentencia N° 43 del 16 de febrero de 2011”. (Sentencia N° 108 del 25 de febrero de 2011) (Negrillas y subrayado añadidos).

De acuerdo con esta decisión, todas las demandas de nulidad contra los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo, incluidas las interpuestas antes del 23 de septiembre de 2010, debían ser conocidas por los juzgados laborales.

En fecha posterior (18 de marzo de 2011), la Sala Constitucional precisó el anterior criterio, exponiendo:

Preceptúa el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil que la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda y no tienen efecto respecto a ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

Sobre la base de la n.d.C.A. que se citó, esta Sala, en oportunidades anteriores, ha determinado el tribunal competente en casos concretos en atención al que lo fuera de conformidad con la ley -o con la interpretación auténtica que de ésta hubiere hecho esta juzgadora- para el momento de la interposición de la demanda.

Sin embargo, la Sala ha abandonado el criterio anterior y ha determinado que, con independencia de la oportunidad en que hubiere sido incoada una demanda de cualquier naturaleza que tenga por objeto, como la de autos, el incumplimiento de una p.a. dictada por una Inspectoría del Trabajo, la competencia corresponde a los tribunales laborales.

Así, en su sentencia n.° 108 de 25.02.11, caso L.T., esta Sala declaró que ‘es la jurisdicción laboral la competente para conocer de las acciones de amparo ejercidas contra acciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, y siendo este criterio vinculante para todos los conflictos de competencia en esta materia, incluso los que hayan surgido antes de este fallo’ (Subrayado añadido).

En efecto, como se explicó en el fallo n.° 955, de 23 de septiembre de 2010, caso: B.J.S.T. y otros, que se citó supra, debe atenderse al contenido de la relación más que a la naturaleza del órgano que la dicta, para determinar que el juez natural para la decisión de este tipo de pretensiones es el laboral, que es el especializado en proteger la persona de los trabajadores y, en particular, ‘la parte humana y social de la relación’.

En este sentido, una vez que se determinó que el laboral es el juez natural, resulta en interés y beneficio de las partes que las causas a las que se ha hecho referencia sean decididas por éste con independencia de los criterios atinentes a la competencia que se hayan podido sostener con anterioridad y, por tanto, de la fecha de la interposición de las demandas, de modo que esta circunstancia fáctica, que le es ajena, no les impida el acceso al juez que está más calificado para la cabal composición de la controversia; ventaja que se acentúa en materia de amparo constitucional, caracterizada como está por la urgencia, que exige la mayor celeridad posible, celeridad que el juez más especializado está en mayor capacidad de ofrecer (Vid. s.S.C. n.° 108 de 25.02.11).

No obstante, en respeto a los principios de estabilidad de los procesos, economía y celeridad procesal que imponen los artículos 26 y 257 constitucionales, aquellas causas en que la competencia ya haya sido asumida o regulada de conformidad con el principio perpetuatio fori y el criterio atributivo de competencia que esta Sala recientemente abandonó –como se explicó supra -por o a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativos, continuarán su curso hasta su culminación. Así se decide.

(Subrayado del fallo transcrito) (Sentencia N° 311 del 18 de marzo de 2011).

A través del fallo parcialmente trascrito, la referida Sala Constitucional ratificó el criterio conforme al cual la competencia para conocer de cualquier acción o recurso que se ejerza contra actos dictados por las Inspectorías del Trabajo o a propósito del incumplimiento de una providencia emanada de dichos órganos con ocasión a asuntos laborales, corresponde a los tribunales laborales (como se dejó sentado en la referida decisión N° 955); pero modificó sus efectos temporales, distinguiendo ahora entre:

1. Las causas en las cuales la competencia “ya haya sido asumida o regulada de conformidad con el principio perpetuatio fori”, en cuyo caso seguirán conociendo los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo al criterio anterior a la Sentencia del 23 de septiembre de 2010.

2. Las demás causas (aquellas en las que no se haya asumido la competencia, ni efectuado previamente una regulación de competencia), es decir, donde la competencia aun no se ha determinado, independientemente del momento de su interposición, supuestos en los cuales se debe aplicar el criterio establecido en la Sentencia Nº 955 del 23 de septiembre de 2010 y, por ende, declarar la competencia de los juzgados laborales.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, es evidente que correspondiendo a los tribunales que conforman la jurisdicción laboral el conocimiento de las pretensiones de nulidad de actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo, habiendo sido proferida la decisión apelada por un Tribunal de Juicio del Trabajo, corresponde a este Juzgado Superior con competencia en materia laboral, el conocimiento del presente recurso de apelación.

En atención a ello, este Juzgado Superior declara su competencia para conocer del recurso de apelación incoado en el caso bajo estudio, por la sociedad mercantil Servicios San A.I., C.A., Así se declara.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Servicios San A.I., C.A., contra la sentencia dictada por el tribunal remitente. De esta forma, debe precisarse que los argumentos del apelante pueden resumirse en los siguientes ámbitos: 1°) Que la sentencia apelada no fundamentó su negativa de la procedencia del recurso; y 2°) Que la Inspectoría del Trabajo carece de jurisdicción para ordenar el reenganche del trabajador; si la reincorporación del trabajador a sus labores de trabajo, redundaría en perjuicio de su salud y que se causaría un perjuicio económico a la entidad de trabajo por el eventual agravamiento de la enfermedad profesional que padece el trabajador.

Revisadas las argumentaciones de la parte recurrente y la sentencia impugnada, este Juzgado Superior aprecia que el punto medular de esta apelación radica en determinar, la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto, peticionada durante la tramitación del recurso contencioso de nulidad, por lo que de seguidas se pasa a conocer, bajo las consideraciones siguientes:

La presente solicitud cautelar fue elevada bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, la cual en su artículo 104 establece que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Añade la norma que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, pudiendo el Tribunal, en las causas de contenido patrimonial, exigir garantías suficientes al solicitante.

En consecuencia, por cuanto la vigente legislación (artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, debe precisarse que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista, en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la medida no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

En este sentido ha sido criterio reiterado del Alto Tribunal de la República, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En consecuencia, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En tal sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Al respecto, cabe señalar que no puede dejar pasar por alto este Juzgado Superior, que la sentencia apelada, fundamentó su decisión, en la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala es aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual si bien es cierto, lo de la aplicación supletoria del nombrado texto legal al procedimiento contencioso administrativo de anulación, cabe señalar que la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, data del 01 de octubre de 2010, y derogó la Ley del 20 de mayo de 2004, que si hacía referencia a la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos de efectos particulares, por lo cual, la sentencia apelada hizo referencia a una normativa derogada, y que por tanto no resultaba aplicable al presente caso.

Establecidos los anteriores lineamientos y aclarada la normativa aplicable, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, por cuanto observa que la parte apelante, ha fundamentado su recurso, alegando que la medida fue negada por el a-quo sin mayor fundamentación, y ha reiterado sus consideraciones del escrito de solicitud de medida y en tal sentido observa, en relación a la procedencia del fumus boni iuris, que el acto cuya ejecución se pretende impedir con la tutela preventiva peticionada, esto es, el aludido por la representación judicial de la accionante al momento de elevar su solicitud cautelar, es un acto particular mediante el cual la Inspectoría del Trabajo sede General R.U., del Estado Zulia, ordena el reenganche del ciudadano L.A.R. a sus labores habituales de trabajo en Servicios San A.I., S.A.

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la presunta existencia del derecho que se reclama.

En cuanto a la procedencia del segundo de los mencionados supuestos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro

Es por ello que se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega la recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

En sintonía con lo antes expuesto, cabe señalar el criterio reiterado sobre este particular por la Sala Político Administrativa, entre otras, en sentencia N° 769, de fecha 08 de junio del año 2010, en la que expuso lo siguiente:

(…) Al respecto, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Tal como se constata de todo lo anteriormente expuesto, el tribunal de la causa tiene la potestad de suspender los efectos del acto administrativo sólo cuando el solicitante compruebe que su inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva.

En el caso bajo estudio, a los efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos aludidos, se observa que la parte actora, para solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, y en especial para acreditar la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), señala que riela en el expediente certificación proferida por la Diresat Zulia, donde consta que al ciudadano L.A.R. se le certificó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual en fecha 5 de mayo de 2011, un año antes de la emisión de la orden de reenganche, por padecer una discopatía lumbo sacra y protusión discal, considerada como una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, por lo cual la Inspectoría del Trabajo, no tenía jurisdicción para ordenar el reenganche, pues esta sólo la tienen los Tribunales del Trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Por su parte, para justificar el periculum in mora, mencionó la notoriedad sobre que el cargo de encuellador y cualquier otro desempeñado en los taladros de perforación, están sometidos a los riesgos que dicha actividad exige, en razón de lo cual se corría el riesgo de que su enfermedad se agrave, incluso que pueda salir lesionado, por que su patología no le permite desenvolverse normalmente, no siendo posible ubicarlo en otro puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, pues en el taladro todos los cargos son de alto riesgo, y además son contratados a través del Sistema de Democratización de Empleos consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que no podía realizar movimiento de personal en los taladros, ya que el trabajador presta servicios en el cargo para el cual fue postulado hasta que finalice la relación o contrato de trabajo, por lo cual no puede, legalmente, ubicar al trabajador en otro puesto de trabajo.

Finalmente añade, que existe el peligro de que agravándose la patología del trabajador o lesionándose éste, se cause daños irreparables a la entidad de trabajo, por cuanto ambas hipótesis serán consideradas como enfermedad o accidente de trabajo con graves consecuencias para su patrimonio, debiendo pagarle las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Como se desprende de lo anterior, la parte actora sustenta la medida cautelar solicitada en la existencia del denominado fumus boni iuris, el cual, alega se deriva del hecho de que la Inspectoría del Trabajo no tenía jurisdicción para ordenar el reenganche del trabajador, a tenor de lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por habérsele diagnosticado, precedentemente, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, una discopatía lumbosacra y protusión discal L4-L5 y L5-S1, que fue considerada por el órgano emisor como una enfermedad agravada con ocasión al trabajo, , certificándole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, lo cual no puede dejarse de advertir que obligaría a este Juzgado Superior a realizar un análisis del fondo del asunto, a través de la normativa legal correspondiente, cuestión que en esta fase cautelar le está vedada; situación que impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Como consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que al no haber dado cumplimiento la parte recurrente con el requisito del “fumus boni iuris”, necesario para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, y dado el carácter concurrente de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, resulta inoficioso pronunciarse sobre el “periculum in mora”, y deviene sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la entidad de trabajo Servicios San A.I., C.A., contra el fallo interlocutorio que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos del acto solicitada. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sede cautelar contencioso administrativa, administrando justicia por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la entidad de trabajo Servicios San A.I., C.A., contra la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 01 de julio de 2013. En consecuencia, CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada en Maracaibo, a veintiséis de septiembre de dos mil trece. Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

__________________________________________

M.A.U.H.

El Secretario,

(Fdo.)

____________________________________

M.J.N.G.

En el mismo día de su fecha, siendo las 12:49 horas se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº PJ0152013000097.

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

____________________________________

M.J.N.G.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

ASUNTO: VP01-R-2013-000317

CUADERNO SEPARADO VP01-X-2013-000025

ASUNTO PRINCIPAL: VP01-N-2012-000111

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.J.N.G.

SECRETARIO