Decisión nº 033-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución27 de Febrero de 2009
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0999-08

Mediante escrito presentado en fecha 13 de junio de 2008 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la abogada F.R.M.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.732, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Y.C.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 9.961.622, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO a través del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES), siendo recibida dicha causa en fecha 19 de agosto de 2008 en el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución, en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que previa distribución de la misma, el 20 de agosto de 2008 se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó a la Administración en el año 1988, cuando se desempeñó como Asistente Administrativo IV del Ministerio de Relaciones Interiores, cargo que ejerció hasta el año 1994 cuando pasó a ocupar, en el mismo organismo, el cargo de Auditor I hasta el año 1997, momento en el que pasó a desempeñarse como Auditor II hasta el año 1998.

Que el 28 de abril de 1998 ingresó al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) en el cargo de Auditor III, adscrita a la Contraloría Interna, para luego pasar a ocupar los cargos de Auditor IV, Auditor V, Auditor VI en los períodos comprendidos en los años 2000-2001, 2001-2004, 2004-2007, y finalmente el cargo de Auditor Jefe de Control de Gestión en la misma Unidad, siendo designada mediante nombramiento notificado a través de comunicación de fecha 31 de enero de 2007, ejerciendo, de esta forma, en el organismo querellado función pública de carrera, según lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa.

Que el cargo de Auditor Jefe estaba considerado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos como cargo de carrera, que se ejerce bajo la orden y subordinación de la Jefa de la Unidad de Auditoria Interna, desempeñando funciones inherentes al cargo como auditar, implantar y evaluar sistemas de contabilidad, planificar, coordinar, dirigir y controlar las actividades de la unidad de auditoria del organismo y desempeñar tareas afines según fuera necesario.

Que el 14 de marzo de 2008, mediante comunicación PRE-E-2008-03-187 sin fecha, fue notificada de su remoción del cargo de Auditor Jefe, por parte del Presidente del organismo querellado, ello por considerar que ostentaba un cargo de confianza y, por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

Que posteriormente, de manera sorpresiva y sin sustento legal, el organismo querellado publicó un cartel en el Diario “Últimas Noticias” de fecha 25 de mayo de 2008, a los fines de informarle que habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas a los fines de su reubicación dentro del mismo organismo, en un cargo de carrera igual o superior al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción y, que a los fines de preservar su derecho a la estabilidad, se procedería a realizar las gestiones reubicatorias externas durante un mes más de disponibilidad.

Que el mencionado cartel, fue suscrito por un funcionario incompetente al tratarse de una extensión ilegal del acto administrativo de remoción, por lo que debió haber sido suscrito por el Presidente del organismo querellado y no por la Gerente de Recursos Humanos y, aun así el acto es ilegal por consistir en un complemento del acto de remoción, figura que no existe, además de haber sido mal interpretado el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, al haber considerado que su representada ejercía un cargo de confianza, lo que la colocó en indefensión, dado que tal calificación no obedece al Manual Descriptivo de Cargos ni al Reglamento del organismo querellado.

Que en el referido acto, no se determinó la ubicación física y funcionarial del cargo, ni las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el organismo querellado para proceder a su remoción, por lo que no cumplió con la motivación exigida pese a ser un elemento esencial del acto previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento, afectando, además, su derecho a la estabilidad por encontrarse amparada por la presunción de carrera prevista en el artículo 146 del Texto Constitucional.

Que el mencionado acto adolece de ausencia de base legal, toda vez que los artículos 19 al 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen cuáles son los funcionarios de libre nombramiento y remoción y el cargo que desempeñaba la querellante no estaba especificado dentro de esta categoría, aunado a que de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 íbidem los cargos de alto nivel y de confianza deben expresarse en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes de la Administración Pública, por lo que el organismo querellado debía indicar expresamente los cargos que pretendía calificar como de alto nivel o confianza dentro de su organización, distintos a los previstos en los mencionados artículos 20 y 21.

Que por ostentar la condición de funcionario de carrera, no podía ser objeto de una medida de remoción sin que mediara el respectivo procedimiento disciplinario de destitución, dado que a tenor de lo establecido en el artículo 30 eiusdem dichos funcionarios gozan de estabilidad y sólo pueden ser retirados por las causales establecidas en la ley y, en consecuencia, la Administración incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó la nulidad o anulación del acto administrativo contenido en el Oficio Nº PRE-E-2008-03-187, sin fecha, mediante el cual fue removida la querellante y, consecuencialmente, la del acto contenido en el Cartel de notificación publicado en prensa, y se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Jefe adscrito a la Unidad de Auditoria Interna del organismo querellado, o a otro de similar o mayor jerarquía y remuneración dentro de la institución, con el pago integral de las remuneraciones dejadas de percibir desde la ilegal remoción hasta el momento de la reincorporación, con los aumentos que por cualquier motivo se hubieren producido.

Asimismo, solicitó que se tome en cuenta a los fines de la antigüedad el tiempo transcurrido desde el 14 de marzo de 2008 hasta la reincorporación, así como que se ordene el pago de cada uno de los emolumentos de carácter laboral correspondientes a los funcionarios de la Administración Pública Nacional que la querellante deje de percibir en el futuro, tales como aumentos de sueldo, bonos, bono de alimentación, y demás beneficios socioeconómicos que se acuerden o se hayan acordado con posterioridad a la ejecución del acto de remoción.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 1º de diciembre de 2008, los abogados H.R. y C.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.276 y 72.359, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuradora General de la República, presentaron ante este Órgano Jurisdiccional escrito contentivo de la contestación a la querella interpuesta.

No obstante, el mencionado escrito fue consignado cuando ya había sido fijada la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, por haber fenecido tanto el lapso previsto en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, que contempla una prerrogativa en favor de la República, como el lapso legalmente previsto para dar contestación a la querella en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se evidencia del auto de fecha 26 de noviembre de 2008 cursante al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente, razón por la cual los argumentos y defensas expuestos en el aludido escrito, no serán considerados por este Tribunal Superior.

Ello así, dado que la parte querellada, esto es, la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), no hizo uso de su derecho a formular alegatos para dar contestación a la querella interpuesta en la oportunidad fijada para ello en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con el artículos 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, la querella interpuesta debe entenderse contradicha en todas sus partes.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Y.C.M.S., contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), en virtud del acto administrativo mediante el cual fue removida del cargo de Auditor Jefe que desempeñaba en dicho organismo.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Fondo Intergubernamental de la Descentralización (FIDES), en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante manifestada expresamente en el petitorio de su libelo de demanda, se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en comunicación Nº PRE-E-2008-03-187, sin fecha, y del cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 25 de mayo de 2008, mediante el cual fue removida del cargo de Auditor Jefe que desempeñaba en el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), así como que se ordene su reincorporación al referido cargo, adscrito a la Unidad de Auditoria Interna del mencionado organismo o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago integral de las remuneraciones dejadas de percibir desde la ilegal remoción hasta su reincorporación, con los aumentos que se hubieren producido y el reconocimiento, a los fines de la antigüedad, del tiempo transcurrido desde el 14 de marzo de 2008 hasta la reincorporación, con el pago de los emolumentos correspondientes a los funcionarios de la Administración Pública Nacional dejados de percibir, tales como aumentos de sueldo, bonos, bono de alimentación, y demás beneficios socioeconómicos que se acuerden o se hayan acordado con posterioridad a la ejecución del acto, alegando, al efecto, la violación de su derecho a la estabilidad, y la existencia de los vicios de incompetencia, ausencia de procedimiento, inmotivación, ausencia de base legal y falso supuesto.

Por su parte, la parte querellada no hizo uso de su derecho a formular alegatos en la oportunidad fijada para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, tal como se expresó supra, a tenor de lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 68 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta. Así se declara.

Precisado lo anterior, corresponde a este Sentenciador descender al análisis de fondo de la presente controversia, no sin antes aclarar que la misma fue planteada sólo respecto al acto administrativo mediante el cual fue removida la querellante de su cargo de Auditor Jefe del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), sin abarcar la pretensión el respectivo acto de retiro contenido en el Oficio Nº PRES-2008-07-0735, cuya copia certificada cursa al folio trescientos cincuenta y uno (351) y trescientos cincuenta y dos (352) del expediente administrativo, el cual, si bien fue dictado con posterioridad a la fecha de interposición de la presente querella, fue recibido por la querellante el 25 de agosto de 2008, tal como se evidencia de la parte in fine del mencionado documento, fecha para la cual este Órgano Jurisdiccional aún no había emitido pronunciamiento sobre la admisibilidad de la querella -lo que se llevó a cabo mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2008- con lo que tampoco había tenido lugar la contestación de la demanda y, en consecuencia, la querellante, de haberlo querido, habría podido reformarla y manifestar su voluntad de impugnar también el mencionado acto administrativo de retiro, lo cual no ocurrió, razón por la cual este Sentenciador debe entender que tal como lo manifestó la querellante los alegatos expuestos atienden sólo al acto de remoción y, en consecuencia, no emitirá pronunciamiento alguno sobre el mencionado acto de retiro. Así se declara.

Ahora bien, se aprecia del libelo de demanda, que la parte querellante alegó la existencia del vicio de incompetencia contra el acto contenido en el cartel publicado en fecha 25 de mayo de 2008 en el Diario “Últimas Noticias”, por considerar que el mismo constituye una extensión del acto administrativo de remoción y en consecuencia debió haber sido dictado por el Presidente del organismo querellado y no por la Gerente de Recursos Humanos, además de haber sido mal interpretado, a su juicio, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, se observa que a través del mencionado cartel, que cursa en copia simple al folio veintiocho (28) de la primera pieza del expediente, y cuyo ejemplar consta al folio ciento uno (101) de la misma pieza, se pretendió notificar a la querellante que el organismo querellado “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Reglamento de Carrera Administrativa (sic) (…) [procuró] su reubicación en un cargo de carrera (…) dentro del organismo, pero las mismas (…) [resultaron] infructuosas (…) [por lo que] a partir de (…) [esa] fecha se [realizarían] las gestiones reubicatorias externas a través del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo durante un mes adicional de disponibilidad. Todo ello con el fin de preservar su derecho a la estabilidad, toda vez que ingresó al organismo como funcionario de carrera (…)”. Asimismo, se le indicó que “[si] vencido el lapso anteriormente mencionado no hubiere sido posible su reubicación, [sería] retirada e incorporada al Registro de Elegibles (…)”.

De lo anterior, se desprende que la finalidad del cartel era la de informar a la querellante del resultado de las gestiones reubicatorias realizadas por el organismo querellado a nivel interno, de la disposición del organismo de efectuar las gestiones reubicatorias a nivel externo y de la posible consecuencia que acarrearía el resultado negativo de tales gestiones, sin que dicho acto contuviere decisión alguna en torno a la remoción de la querellante.

No puede dejar de observarse que mediante el acto administrativo de remoción impugnado, contenido en el Oficio Nº PRE-E-2008-03-187, que cursa en copia certificada al folio trescientos cuarenta y dos (342) del expediente administrativo no se le indicó a la querellante que se llevarían a cabo las respectivas gestiones reubicatorias en virtud de su condición de funcionario de carrera, sin embargo, se desprende de la comunicación que cursa al folio trescientos cuarenta y tres (343) del expediente administrativo que en fecha 17 de marzo de 2008, esto es, con posterioridad a haber sido notificada la querellante de su remoción, el Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) giró instrucciones a la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos para que efectuara las diligencias referentes a la reubicación de la querellante y a su notificación sobre las resultas de las mismas.

De esta forma, se evidencia que al efectuar la notificación de la querellante mediante el cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 25 de mayo de 2008, la Gerente de Recursos Humanos se encontraba ejecutando la orden emanada del Presidente del organismo querellado, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual resultaba plenamente competente. Así se declara.

Por otra parte, mal podría considerarse que la omisión en el acto administrativo de remoción impugnado de la mención del pase a disponibilidad de la querellante, a los efectos de realizar las respectivas gestiones reubicatorias, resulta suficiente para afectar la validez del mismo, toda vez que pese a tal omisión, se evidencia de las actas procesales que el organismo querellado ordenó la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes, en resguardo de los derechos de la querellante.

En cuanto a la errada interpretación del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe señalarse que la aplicación de la mencionada norma tiene cabida frente al supuesto en que hubiere resultado impracticable la notificación personal de un acto administrativo de carácter particular en la forma prevista en el artículo 75 íbidem, esto es, mediante comunicación entregada en el domicilio o residencia del interesado, a quien deberá exigírsele recibo firmado en el que se deje constancia del nombre y cédula de la persona que la recibe, así como de la fecha y contenido de la notificación.

En el presente caso, consta al folio trescientos cuarenta y cuatro (344) del expediente administrativo la copia certificada del Oficio Nº ORH-05-2008-0131 dirigido a la querellante, mediante el cual se pretendió hacer de su conocimiento la misma información contenida en el cartel de fecha 25 de mayo de 2008, indicándole expresamente que debía firmar dicha comunicación como constancia de su recepción.

Asimismo, consta al folio trescientos cuarenta y siete (347) de la misma pieza del expediente, la copia certificada del Acta de fecha 5 de mayo de 2008, mediante la cual la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), acompañada de otra ciudadana identificada en dicha Acta, dejaron constancia que en tal fecha se trasladaron al domicilio de la querellante a los fines de entregarle la notificación contenida en el Oficio Nº ORH-05-2008-0131, siendo imposible la práctica de la misma dado que no se hallaba persona alguna en dicho domicilio que recibiera tal oficio.

Ello así, se desprende de los autos que antes de procederse a la notificación mediante publicación de cartel en prensa, el organismo querellado agotó la notificación personal de la querellante, resultando ésta impracticable, en razón de lo cual, lejos de lo alegado por la querellante, no se incurrió en errada interpretación de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En el mismo orden de ideas, la querellante adujo la existencia del vicio de inmotivación contra el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº PRE-E-2008-03-187, por considerar que en dicho acto no se determinó la ubicación física y funcional del cargo que desempeñaba, ni las razones de hecho ni de derecho en las que se fundamentó el organismo para proceder a su remoción, con lo cual, a su juicio, se quebrantó lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, se observa que alegó que la remoción se efectuó bajo el “(…) falso supuesto de que (…) ostentaba un cargo de confianza y por consiguiente catalogado como de libre nombramiento y remoción (…)”, lo que la colocó en indefensión.

De lo anterior, se desprende que la parte querellante alegó simultáneamente la existencia de los vicios de inmotivación y falso supuesto, sobre lo cual, ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar, entre otras, en la sentencia de fecha 4 de mayo de 2006 emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Bingo Magestic C.A., vs. SENIAT, que dichos vicios no pueden ser alegados simultáneamente por contradecirse entre sí, pues mientras la inmotivación supone la ausencia absoluta de la motivación que tuvo la Administración para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa; el falso supuesto, de hecho o de derecho, implica necesariamente una motivación de la actuación administrativa, sólo que basada en hechos falsos o inexistentes o fundamentada en normas que no eran aplicables al caso concreto, por lo que, en el caso de autos, al alegar la querellante el vicio de falso supuesto, debe entenderse que pretende obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos del acto administrativo impugnado, resultando así incongruente el alegato de inmotivación igualmente invocado.

No obstante, en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la querellante, previsto en el artículo 26 del Texto Constitucional, este Sentenciador procederá a verificar la existencia o no del vicio de inmotivación invocado y, al efecto, estima pertinente señal ar que la motivación, como requisito esencial de los actos administrativos, se corresponde con la expresión sucinta que se desprende del cuerpo del acto o del propio expediente administrativo, de los motivos o causas del mismo, siendo el fin que se persigue con ella, el de garantizar al particular el conocimiento de las razones de hecho y de derecho alegadas por la Administración para dictar el acto y permitirle así el adecuado ejercicio de los recursos correspondientes, en aras de su derecho a la defensa.

De esta forma, los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, disponen la necesidad de que los actos administrativos contengan la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos, lo cual deriva en que la motivación del acto administrativo sea considerada como un elemento sustancial para la validez del mismo.

Así, el vicio de inmotivación de los actos administrativos, atiende a dos causas: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales del acto, es decir, su justificación fáctica -ratio facti- y su justificación jurídica -ratio iuris-. En cuanto a los primeros motivos, éstos deben ser ciertos, comprobados, no desvirtuados por la Administración y apreciados debidamente como supuestos de la decisión administrativa, y los segundos, se trata de la correspondencia o relación entre el supuesto previsto en una norma, que autoriza al funcionario a dictar determinado acto y el acto concreto que se dictó bajo el amparo de tal norma.

En este sentido, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República indicando, entre otras, en la sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001, que “(…) la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir [pues], (…) no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto que se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos (…).

En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto”.

Sobre la base de lo expuesto, se aprecia del contenido del acto administrativo impugnado, cursante a los folios quince (15) de la primera pieza del expediente y trescientos cuarenta y dos (342) del expediente administrativo, que el mismo contiene las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan, entre ellas, la remoción de la actora en uso de la competencia prevista en el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo que ejercía era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción según lo establecido en los artículos 19 último aparte y 21 íbidem.

Asimismo, en cuanto a la alegada falta de señalamiento en el acto impugnado de la ubicación física y funcional del cargo que desempeñaba la querellante, debe reiterarse que el supuesto de hecho en el que sustentó la Administración su decisión fue la consideración del cargo que desempeñaba la querellante como de confianza, el cual difiere sensiblemente de los denominados cargos de alto nivel que si justifican su calificación en la ubicación jerárquica del cargo dentro de la estructura organizativa del ente, no así en el caso de los cargos de confianza, en los que priva, a tales fines, las funciones y no la ubicación del cargo, razón por la cual no era necesario efectuar tal señalamiento y, en consecuencia resulta forzoso para este Sentenciador desestimar el alegado vicio de inmotivación. Así se declara.

Resta por analizar el alegato referido a la existencia del vicio de falso supuesto que, a decir de la querellante, radica en la consideración por parte de la Administración de que ella “(…) ostentaba un cargo de confianza y por consiguiente catalogado como de libre nombramiento y remoción (…)”, lo que, a su decir, la colocó en indefensión.

Ahora bien, antes de descender al análisis respectivo, resulta conveniente precisar que el referido argumento, es el mismo en el que la querellante fundamenta el quebrantamiento de su derecho a la estabilidad y la violación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la prescindencia total y absoluta del procedimiento, toda vez que en su criterio, ostentaba la condición de funcionario de carrera y, por tanto, se encontraba amparada por la presunción prevista en el artículo 146 del Texto Constitucional, por lo que no podía ser removida sin que mediara el correspondiente procedimiento de destitución.

Ello así, puede colegirse de los argumentos expuestos que el punto neurálgico de la presente controversia radica en determinar la condición del cargo de Auditor Jefe que desempeñaba la querellante en la Unidad de Contraloría Interna del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), esto es, si se trata de un cargo de carrera como lo adujo la querellante o, por el contrario, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción como fue considerado por la parte querellada a los efectos de proceder a dictar el acto de remoción impugnado.

Al respecto, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

De esta forma, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa, en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que, por argumento en contrario, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, que impliquen para sus titulares una alta responsabilidad dentro de la estructura del órgano u ente de que se trate, o una máxima confidencialidad en el ejercicio del mismo.

En el presente caso, se desprende del folio noventa y ocho (98) de la primera pieza del expediente, la descripción del cargo de Auditor Jefe que desempeñaba la querellante, la cual, si bien fue objeto de oposición en la oportunidad procesal correspondiente, por haber sido consignada como anexo del escrito de promoción de pruebas de la parte querellada, tal oposición fue desestimada mediante auto de fecha 9 de enero de 2009, tal como se desprende de los folios ciento treinta y tres (133) al ciento treinta y cinco (135) de la primera pieza del expediente.

Se desprende del aludido documento, el cual también cursa al folio cuatrocientos setenta y cuatro (474) de la segunda pieza del expediente, que las características del trabajo del cargo de Auditor Jefe implican la “(…) [realización de] trabajos de auditoría de dificultad considerable, [implantar] y [evaluar] sistemas de contabilidad, [planificar, coordinar, dirigir y controlar] las actividades en la unidad de auditoría del Organismo (…)”.

Ahora bien, independientemente de las tareas inherentes al cargo de Auditor Jefe reflejadas en el aludido documento, la parte querellante señaló de manera expresa en su libelo de demanda que entre las funciones que desempeñaba, inherentes al mencionado cargo, se encontraban “(…) auditar, implantar y evaluar sistemas de contabilidad, planifica, coordina, dirige y controla las actividades de la unidad de auditoría del organismo y desempeña tareas afines según sea necesario (…)”, destacándose así la similitud entre dichas funciones y las establecidas en la descripción del cargo consignada por la Administración.

De esta forma, se desprende claramente que entre las funciones propias del cargo de Auditor Jefe se encuentra la realización de auditorias, que no son más que inspecciones que se realizan mediante el examen y revisión de las operaciones financieras, administrativas o de otro tipo de una organización, a los fines de garantizar la veracidad y regularidad de las cuentas y elaborar un dictamen sobre la calidad y el rigor de la gestión, por lo que tales funciones implican el desempeño de actividades de inspección y fiscalización y, en consecuencia, encuadra en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que a juicio de este Sentenciador el referido cargo, en atención a sus funciones, se encuentra excluido de la carrera administrativa y, lejos de lo alegado por la querellante, debe ser considerado como un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, en los que, como su nombre lo indica, la remoción se produce sin que medie procedimiento alguno, menos el de destitución.

En razón de lo expuesto, resulta forzoso desestimar el alegato referido al vicio de falso supuesto, dado que la Administración no erró en la apreciación de los hechos, pues calificó debidamente el cargo de Auditor Jefe, que desempeñaba la querellante, como de libre nombramiento y remoción, así como tampoco se verificó la existencia del vicio de prescindencia absoluta del procedimiento, dado que para proceder a la remoción de la querellante, en virtud de la naturaleza del cargo, no debía mediar procedimiento alguno. Así se declara.

Ahora bien, debe señalarse que una cosa es la condición del cargo que desempeñe el funcionario público dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, y otra es la condición que ostente dicho funcionario como tal, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción.

Ello así, puede ocurrir que un sujeto que ostente la condición de funcionario de carrera llegue a ocupar un cargo de confianza o alto nivel y, en tal caso, llegado el momento del egreso de dicho funcionario del aludido cargo, éste obedecerá a la voluntad discrecional de quien detenta la competencia para acordar la respectiva remoción, pues en ello se impone la condición del cargo y no la del funcionario, sin más limitaciones que las derivadas del derecho a la estabilidad que a éste le asiste, exclusivo de los funcionarios de carrera, que se vería resguardado con el pase a situación de disponibilidad de dicho funcionario a los fines de su reubicación por el lapso de un mes, al cabo del cual y, solo de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, podría procederse al correspondiente retiro.

Partiendo de lo expuesto, en el caso de autos luego de analizadas las actas procesales, se evidencia de las mismas que la Administración reconoció la condición de funcionario de carrera de la querellante y, en resguardo de su derecho a la estabilidad, exclusivo de esta categoría de funcionarios, ordenó su pase a situación de disponibilidad a los fines de la realización de gestiones reubicatorias, en consecuencia de lo cual, en criterio de este Juzgador no hubo quebrantamiento del derecho a la estabilidad de la querellante con el acto administrativo de remoción. Así se declara.

Finalmente, la querellante alegó la falta de basamento legal contra el acto administrativo de remoción impugnado, señalando que para poder la Administración calificar el cargo que desempeñaba como de libre nombramiento y remoción, por ser distinto a los previstos en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debía establecerlo expresamente en los respectivos reglamentos orgánicos conforme a lo dispuesto en el artículo 53 íbidem.

Al respecto, debe reiterarse que el cargo de Auditor Jefe que desempeñaba la querellante encuadra en uno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de la calificación de un cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual, si bien el organismo querellado no sustentó su decisión en ningún reglamento orgánico que lo regulase internamente, al constituir un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, las relaciones de empleo público en las que sea parte se encuentran reguladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa en la cual fundamentó su decisión, específicamente en los artículos 19 y 21 íbidem, tal como se desprende del texto del mencionado acto administrativo y, en consecuencia, este Sentenciador estima que en el caso de autos la Administración Pública obró ajustada a derecho al sustentar el acto administrativo recurrido en dicha normativa, por lo que resulta forzoso desestimar el argumento de la parte querellante. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, desechados como fueron los alegatos de la parte querellante, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por la abogada F.R.M.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.732, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Y.C.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 9.961.622, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO a través del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES),

  2. - SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo y al Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA,

C.V.

En fecha ________________________________, siendo la(s) _________

_________________ ( ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 033-2009.

LA SECRETARIA,

Exp. N° 0999-08 C.V.

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