Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Marzo de 2010

Exp. 2593-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

199º y 151º

Parte querellante: T.R.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.496.690.

Apoderados judiciales: A.J.S.A. y J.L.S.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 42.204 y 24.578, respectivamente.

Parte querellada: Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) adscrito al Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia (Hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia).

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción-retiro).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha quince (15) de octubre del año dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede Distribuidora) el cual, tras la consumación de los trámites de ley, distribuyó la causa en fecha 20/10/2009, siendo recibida la misma por este Tribunal, en fecha 21/10/2009. Mediante auto de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil nueve (2009), se admitió la presente querella funcionarial. Consecutivamente, el veinticinco (25) de febrero del año dos mil diez (2010), oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó declaró desierto el acto, por la incomparecencia de ambas partes. No tuvo lugar la tramitación del lapso probatorio previsto en el artículo 105 ejusdem. En fecha, veintiséis (26) de febrero del año dos mil diez (2010), se llevó a cabo la audiencia definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley ejusdem; se dejó constancia de la presencia de la parte querellante, y la incomparecencia de la parte querellada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:

La desaplicación en el presente caso -por control difuso de constitucionalidad- del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La anulación del acto administrativo contenido en el oficio Nº DG-089-09, de fecha 10/07/2009, en lo referido a la remoción, y subsiguiente retiro, del cargo que desempeñaba como Jefe de la Delegación Territorial de S.T.d.T. de la DISIP

Que como consecuencia de la precitada nulidad, este Tribunal ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación.

Que “en el supuesto que este Tribunal estimase válida la remoción contenida en el oficio DG-089-09 de fecha 10/07/2009”: A) Sea anulado el acto de retiro contenido en el mismo oficio, por no haberse realizado las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho como funcionario de carrera, y que como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación a la DISIP, en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo que le corresponda por dicho período, para que el Ente querellado realice efectivamente las gestiones reubicatorias en toda la Administración ó; B) Se ordene el trámite del beneficio de jubilación, “con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación”.

Para sustentar el anterior petitorio, la parte querellante expuso lo siguiente:

Relató que en fecha 01/03/1995, comenzó su carrera policial en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en donde fue ascendiendo hasta llegar al rango de Comisario, tal y como se desprende de la constancia emitida, en fecha 22/05/2009, por el Ente querellado; sin embargo, destacó que mediante el contenido del oficio signado con las letras y números DG-089-09, fue removido del último cargo que desempeñaba -con rango de Comisario- en la Delegación de la DISIP en S.T.d.T., y al mismo tiempo, fue retirado del órgano en el cual ejercía sus funciones.

Que en el precitado acto, la Administración lo removió del cargo que desempeñaba bajo la única afirmación que los funcionarios de la DISIP son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad del Estado (Según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y le retiró del Organismo -sin ser reubicado- porque, supuestamente, no existían cargos vacantes a los cuales reincorporarle.

Afirmó que en el contenido de la providencia en cuestión, la Administración no mencionó las razones concretas, específicas y personales que motivaron la remoción y retiro, limitándose a señalar que ocupaba un cargo de confianza.

Acotó que, días antes de la confección de la providencia en cuestión, “había sido citado para comparecer ante la Inspectoría General de Servicios, a objeto de rendir declaración informativa en una averiguación que se realizaba, sobre un operativo ejecutado por la delegación a [su] cargo en semanas anteriores… [y que la precitada averiguación] estaba relacionada con un procedimiento llevado a cabo en la Autopista Regional del Centro en fecha 26/06/2009… en [el cual participó] donde estuvieron retenidas varios ciudadanos, a quienes se les permitió retirarse luego de revisar la documentación de la carga y no hallarse elementos de interés delictivo…”.

A los efectos de impugnar la legalidad y validez del acto administrativo lesivo, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de derecho:

Solicitó la desaplicación por control difuso de constitucionalidad, prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizada por la Administración como fundamento legal del acto lesivo; no obstante, y en aras de robustecer el fundamento de su solicitud, el hoy querellante expuso las siguientes premisas:

Que si bien el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un régimen de excepción a lo que es la regla general de la carrera administrativa, prevista el artículo 146 de la Constitución, no por ello significa que el precitado régimen de excepción, pueda convertirse en una regla para la administración y manejo de los cargos públicos, y de los funcionarios.

Que, a su criterio, existe una justificación idónea para la existencia de ciertos funcionarios de alto nivel, “como los mencionados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, dado que la Administración Pública, para la ejecución de algunas actividades claves e inherentes a sí misma, amerita el disponer de cierto tipo de personal que sea de libre nombramiento y remoción, pero que, la ley “no puede permitir que en todo un organismo sus cargos sean de libre nombramiento y remoción, porque ello sería inconstitucional por violar el referido artículo 146… y pretender que un gran número de los cargos sean de esta categoría, y sus funcionarios puedan ser removidos libremente, sin procedimiento ni motivación…”.

Que en caso de los funcionarios que ejercen actividades de seguridad del Estado, es innegable que la Ley del Estatuto de la Función Pública permite que ellos puedan ser considerados como libre nombramiento y remoción, pero “ello no debería entenderse que todos los que trabajen en un organismo de seguridad del Estado, ni todos los funcionarios [que] tengan a su cargo las funciones especializadas del mismo -policiales o de inteligencia- como ocurre con la DISIP, deban ser considerados de libre nombramiento y remoción...”.

Que “bajo ningún respecto, el acceso a la información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario…”.

A su decir, una norma como la del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe considerarse como inconstitucional “porque atenta contra los más serios principios de manejo de los recursos humanos públicos que la propia Constitución dispone en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” y porque colide con los postulados consagrados en el artículo 146 del Texto Constitucional, pues mientras la norma constitucional consagra como regla que todos los cargos públicos son de carrera (Y por ende, gozan de estabilidad) y prevé como una excepción la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción (Exentos de estabilidad), la norma del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la carrera como una excepción, y permite -en el Organismo- la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, como una regla general.

Denunció el vicio de desviación de procedimiento, ya que el organismo optó por aplicar la figura de la remoción, sin culminar las averiguaciones generales que habían sido iniciadas, para determinar la presunta responsabilidad de los funcionarios -entre ellos, su persona- que ejecutaron un operativo policial.

Para robustecer su delación, enfatizó que el Ente querellado debió culminar las averiguaciones generales que llevaba a cabo, antes de removerle y retirarle -sin existencia de motivo alguno para ello- aún más después de haber sido citado sobre el inicio de las precitadas averiguaciones, y esperar la decisión sobre las resultas del procedimiento, circunstancia que para él, denota que pudo haber ocurrido “una destitución solapada”, pues al haber sido removido con carencia de motivos para ello, y quedando pendiente la resolución de las averiguaciones generales iniciadas, considera que su condición de funcionario de carrera fue vulnerada.

Denunció la transgresión del derecho constitucional a la jubilación, y el desconocimiento de los derechos de sus hijos, dado que para el momento de los hechos, y a su criterio, la Administración le desconoció su derecho a la jubilación, del cual resultaba ser beneficiario, por haber prestado servicios continuos a la Administración Pública durante quince (15) años (No obstante, la parte querellante, en su escrito libelar, omitió invocar fundamento legal alguno que sustentara su argumento); por tal razón considera que la Administración debió tomar en consideración esta circunstancia para otorgarle el beneficio de jubilación, antes de proceder a la remoción. En base a ello, afirma que resultaba inconcebible que el ente querellado procediera a su remoción y retiro (Ignorando todo el tiempo de servicio que había prestado, y el interés superior de los hijos menores de edad que están a su cargo) cuando podía otorgarle el precitado beneficio.

Denunció la vulneración de su derecho a la estabilidad, ya que el Ente querellado -desconociendo la propia condición de funcionario de carrera que le reconoció en el texto del acto administrativo lesivo- obvió colocarlo en situación de disponibilidad, y ejecutar las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, según las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Finalmente, la parte querellante solicitó a este Juzgado que, en vista de los argumentos expuestos precedentemente, se sirva declarar con lugar la presente querella.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la Procuraduría General de la República omitió hacerlo, por lo que se entiende que la presente querella, fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (Hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia), por la relación de empleo público que evidentemente existió entre el hoy querellante y la referida Dirección, la cual culminó con la remoción y retiro del funcionario reclamante.

De tal manera que este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente litis, se observa que el objeto principal de la presente querella, es la nulidad del acto administrativo -contenido en el Oficio Nº DG-089-09 de fecha diez (10) de julio del año dos mil nueve (2009), emanada del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)- mediante el cual fue acordada la remoción y retiro del ciudadano T.R.M.R. (Com), identificado ut supra, del cargo de Jefe de la Delegación Territorial ubicada en S.T.d.T. > que desempeñaba, con el fin de obtener los efectos de una jubilación especial.

Siendo esto así, este Despacho Judicial procede a resolver el mérito de las denuncias presentadas por la parte querellante en su escrito libelar, quien, cuestionó la validez de la providencia lesiva, cuando refutó la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo de remoción, y por consiguiente, solicitó la desaplicación de la norma empleada como fundamento legal del acto, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, denunció la presencia del vicio de desviación de procedimiento, y delató la vulneración de su derecho constitucional a la jubilación, y de los derechos de los hijos a su cargo; y en cuanto al acto administrativo de retiro, denunció el quebrantamiento de su derecho a la estabilidad.

En primer lugar, este Tribunal entra a resolver la solicitud de desaplicación -por control difuso de constitucionalidad- de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de autos, la parte querellante solicita la desaplicación por control difuso del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que, a su criterio: 1) Atenta contra los más serios principios del manejo de los recursos humanos públicos, que la propia Constitución dispone en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 2) La norma colide con los postulados consagrados en el artículo 146 del Texto Constitucional, pues mientras la norma constitucional consagra como regla que todos los cargos públicos son de carrera (Y por ende, gocen de estabilidad) y prevé como una excepción la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción (Exentos de estabilidad), la norma del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la carrera como una excepción, y permite la existencia -en el Organismo- de cargos de libre nombramiento y remoción, como una regla general.

Ahora bien, sobre la desaplicación de una norma por control difuso de constitucionalidad, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela refiere que “todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias… están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución” para que “en caso de incompatibilidad entre [la] Constitución, y una ley, u otra norma jurídica” sean aplicadas, con franca preferencia y ventaja, “las disposiciones constitucionales”, las cuales, por su condición, gozan de una indubitable supremacía con relación al resto de las normas del ordenamiento jurídico. (Vid. Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil).

Sobre el precitado control difuso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00850, de fecha 10/06/2009, ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Caso: Unilever A.V.V.. Seniat), ha precisado que:

…tal mecanismo de control [difuso de constitucionalidad] se basa en el carácter supremo de la Carta Magna respecto de todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, y opera cuando el juez, frente a un caso concreto sometido a su conocimiento, advierte que la norma de rango legal o sub-legal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional; en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera.

(…)

Tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los tribunales de la República cuando se encuentren frente a una norma incompatible con otra de la Constitución, y que sea de aplicación directa…

. (Destacado de este Tribunal).

Ahora bien, para la resolución conjunta de ambos argumentos, esta Juzgadora considera que se hace necesario traer a colación, la norma de los artículos 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley al derecho.

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos o funcionarias de la Administración Pública (…)

Artículo 146. Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción…

Y la norma de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Artículo. 21 Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directores generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de los establecidos en la ley. (Negritas de este Despacho Judicial).

De los citados extractost se evidencia que: El artículo 141 del Texto Constitucional demarca los principios en los que se fundamenta la actuación de la Administración Pública (Honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública). La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública -dictada en ejecución de un mandato constitucional- sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública). La norma del artículo 146 de la Constitución Nacional, establece la carrera administrativa, y la exclusión a la misma; entre los cargos excluidos se tienen a los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la clasificación o categorización de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (Alto nivel o confianza). El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece los supuestos de hecho que delimitan la calificación de un determinado cargo público, como de confianza (Libre nombramiento y remoción).

Ahora bien, la Constitución en sí misma, prevé como norma general la carrera administrativa, y la excepción a la misma. En base a ello, excluye a los cargos denominados de libre nombramiento y remoción; la Ley del Estatuto de la Función Pública dictada en ejecución del Texto Constitucional (Artículo 20) establece la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción (Confianza y/o alto nivel) e indica cuales son los cargos de alto nivel.

Debe entenderse que el desarrollo del Legislador, al momento de confeccionar la Ley del Estatuto de la Función Pública, vino antecedido por una serie de consideraciones y estudios previos que influyeron en la selección de aquellos supuestos de hecho, utilizados para la clasificación de un determinado cargo, como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los supuestos de hecho para calificar a los cargos públicos como de confianza, en base a las funciones y actividades desempeñadas; así indica que serán cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, y sean ejecutadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes; se ejerzan funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. (Ver artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); los que así estén calificados por las Leyes de la República.

No obstante, el hecho de que la norma del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevea que los cargos en donde se ejecuten las actividades señaladas, deban ser clasificados como de confianza (Libre nombramiento y remoción), no significa que la misma resulte ser inconstitucional, pues las disposiciones previstas en el precitado artículo, fueron dictadas para establecer los supuestos de hecho que deben ser considerados, para calificar a un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, en base al ejercicio de las actividades previstas en la Ley.

A criterio de quien hoy sentencia, no se evidencian elementos que denoten la inconstitucionalidad de la norma denunciada como lesiva, por cuanto ésta, fue dictada para acatar los preceptos constitucionales, se ajusta a los principios enunciados en la Carta Magna, y en ningún caso permite la existencia -en un organismo- de cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, pues la norma en mención, elimina la proposición de la excepción -argumentada por la parte querellante- a la carrera como regla general, ya que no clasifica o categoriza a todos los funcionarios de un organismo como de libre nombramiento y remoción, sino aquellos cargos cuyas funciones se subsuman en los supuestos restrictivos que contempla la precitada norma.

En consecuencia, y con la fuerza de todos los razonamientos expuestos anteriormente, este Tribunal considera que la solicitud presentada por la parte querellante, mediante la cual peticionó la desaplicación -por control difuso de constitucionalidad- del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta manifiestamente improcedente, y así lo declarará en la dispositiva del presente fallo.

Ahora bien, resuelta la solicitud precedente, este Tribunal pasa a resolver el resto de las denuncias presentadas para debatir la legalidad y validez del acto administrativo impugnado.

La parte querellante denunció el vicio de desviación de procedimiento, ya que el Organismo optó por aplicar la figura de la remoción, sin culminar las averiguaciones generales, que habían sido iniciadas, para determinar la presunta responsabilidad de los funcionarios -entre ellos, su persona- que ejecutaron un operativo policial.

Para robustecer su delación, enfatizó que el Ente querellado debió culminar las averiguaciones generales que llevaba a cabo, antes de removerle y retirarle, pues a su criterio, las precitadas averiguaciones constituían un procedimiento primordial que debía ser resuelto, en virtud que había sido notificado del inicio de las averiguaciones relacionadas con la ejecución de un operativo policial, y quedaría pendiente, la resolución de las precitadas averiguaciones; aunado a ello, argumentó que la actuación del Ente querellado denota que pudo haber ocurrido “una destitución solapada”, pues al haber sido removido con carencia de motivos para ello, y quedando pendiente la resolución de las averiguaciones generales iniciadas, considera que su condición de funcionario de carrera fue vulnerada.

Sobre el vicio de desviación de procedimiento, la doctrina nacional venezolana (Meier, H. Teorías de las Nulidades en el Derecho Administrativo. II Edición. Caracas – 2001) ha explicado:

…La “prescindencia total y absoluta del procedimiento exigible” se puede entender como desviación de procedimiento (modalidad de desviación de poder). Y ello se plantea cuando la autoridad administrativa “sustancia” una petición del particular, o actúa de oficio, empleando un procedimiento que no se corresponde con el legalmente exigible de acuerdo con el objeto o materia de la petición y la naturaleza jurídica de la potestad puesta en ejercicio de forma oficiosa, respectivamente, según los casos. En esas situaciones no puede hablarse de ausencia total y absoluta de procedimiento, sino del procedimiento exigido por la ley, dada la especialidad del asunto o recurso.

(…)

La desviación de procedimiento sólo es causal de nulidad absoluta si el particular logra probar que tal desviación o aplicación de un procedimiento diferente del legalmente exigible, ha significado una disminución real, efectiva y trascendente de sus garantías, incidiendo -como advierte la jurisprudencia dominante- en la decisión de fondo, alterando su sentido en perjuicio del administrado...

. (Negritas de este Despacho Judicial).

Del citado extracto, se concluye que el vicio de desviación de procedimiento, es una variante del vicio de desviación de poder, que se materializa cuando la Administración sustancia un procedimiento distinto al que, por disposición de la ley, debía aplicarse para la resolución de un asunto en concreto; no obstante, la doctrina es clara en referir que el vicio en mención, sólo causa la nulidad absoluta, cuando la parte que lo alegue, logre probar que la consecución de un procedimiento diferente al legalmente establecido, resultó ser una depreciación de sus derechos y garantías.

No obstante, acota esta sentenciadora que las “averiguaciones administrativas”, en modo alguno constituyen la consecución de un procedimiento contra el querellante, pues tales averiguaciones son ejecutadas por la Administración, para determinar si existen o no, motivos suficientes para iniciar el procedimiento de carácter disciplinario.

En efecto, tales averiguaciones constituyen simples gestiones de la Administración dirigidas a conocer la verdad de los hechos, pero en modo alguno, puede entenderse que estas (Averiguaciones) constituyen un procedimiento administrativo instaurado en contra de los administrados, pues para considerar que estamos en la presencia de un verdadero procedimiento administrativo, debe existir la apertura formal del mismo.

Aunado a esto debe indicarse que la actuación del Ente, se limitó a catalogar el cargo ejercido por el querellante, en función de las actividades ejercidas dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, actuación que se corresponde con la pauta legalmente exigible para el caso -y que denota la motivación dada a los hechos por parte de la Administración- circunstancia que evidencia que, en ningún caso, hubo desviación de procedimiento.

Siendo esto así, debe desestimarse el argumento presentado por la parte querellante, al encontrarse manifiestamente infundado. Y así se decide.

De seguidas, este Tribunal entra a resolver la denuncia esbozada por la parte querellante, centrada en la transgresión del derecho constitucional a la jubilación, y el desconocimiento de los derechos de sus hijos, generada por el desconocimiento de su derecho a la jubilación, del cual resultaba ser beneficiario por haber prestado servicios continuos a la Administración Pública durante quince (15) años. (Denuncia que adolece de fundamento legal).

Para fortalecer su delación, la parte querellante enfatizó que la Administración debió tomar en consideración todos los años de servicios prestados, para otorgarle el beneficio de jubilación antes de proceder a la remoción, pues, a su criterio, resultaba inconcebible que el ente querellado procediera a su remoción y retiro (Ignorando todo el tiempo de servicio que había prestado, y el interés superior de los hijos menores de edad que están a su cargo) cuando podía otorgarle el precitado beneficio.

Debe destacarse que la jubilación es un derecho constitucional vitalicio que se encuentra concebido para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos, o entes de la Administración pública nacional, estadal o municipal, y se otorga por la Administración con el fin que el funcionario cuente con un sustento monetario -como recompensa a la labor prestada- para su subsistencia, y afrontar los efectos de la ancianidad; aún así, el otorgamiento de este derecho, está supeditado al cumplimiento de ciertas circunstancias de hecho (Véase el artículo 3 de la Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios).

Aunado a ello, vale la pena acotar que si bien es cierto que existen las denominadas jubilaciones especiales, por medio de las cuales el funcionario público al servicio de la Administración Pública será favorecido con el beneficio de jubilación, siempre y cuando concurran un conjunto de circunstancias exclusivas (Ver artículo 4 del Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicio en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y, para los obreros Dependientes del Poder Público Nacional. Publicada en Gaceta Oficial Nº 38.323, de fecha 28/11/2005, y el artículo 27 de la Reforma Parcial sobre la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, Nacional, de los Estados y Municipios), no menos cierto es que las jubilaciones especiales proceden a la voluntad y discreción del Ente; pueden ser otorgadas tras el acaecimiento de circunstancias especiales debidamente comprobadas por informes especiales (Enfermedad o situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares); para su otorgamiento, es necesario que el funcionario “incumpla” con los supuestos consagrados para el otorgamiento de la jubilación ordinaria, y que se instruya el procedimiento -que puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte- previsto en el Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicio en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y, para los obreros Dependientes del Poder Público Nacional; el funcionario solicitante debe haber prestado un mínimo de quince (15) años al servicio del Ente u Órgano de la Administración Pública.

Adicionalmente, aclara quien hoy decide que, en el supuesto caso que la parte querellante pretendiera la aplicación del Decreto que consagra el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Judiciales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia) ya este Tribunal ha emitido criterio sobre la inaplicabilidad de la referida reglamentación, por cuanto la materia relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, es parte de la reserva de ley.

De tal manera que en base a lo anteriormente expuesto, quien hoy sentencia concluye que la presente solicitud no debe prosperar, pues la parte querellante siquiera sustentó su solicitud en causa legal, y mucho menos logró comprobar el acaecimiento de las circunstancias especiales que justifican el otorgamiento de tal beneficio especial (Pues el interés superior y los derechos de los hijos a cargo del hoy querellante, no resultan ser un aspecto que guarde relación con el presente caso, dado que, en la decisión alcanzada por la Administración, no existió un conflicto entre los derechos legítimos de ésta, y los hijos del hoy querellante, pues siquiera la providencia administrativa recurrida decidió algún aspecto concerniente a la vida y desarrollo de los precitados niños y/o adolescentes). Por tales razones, este Tribunal desecha la presente solicitud por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Resuelta la solicitud precedente, este Órgano Jurisdiccional entra a conocer la siguiente delación.

La parte querellante denunció la vulneración de su derecho a la estabilidad, en virtud que el Ente querellado -desconoció la propia condición de funcionario de carrera que le reconoció en el texto del acto administrativo lesivo- obvió colocarle en situación de disponibilidad, y ejecutar las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, según las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, debe recordarse que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, éste puede ser removido del mismo a discrecionalidad de la Administración, pero debe respetarse su derecho a la estabilidad derivado de su condición. En efecto, para garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, debe colocar a los mismos en situación de disponibilidad, y luego de ello, garantizar la ejecución de las gestiones reubicatorias para lograr la posible reubicación del funcionario removido, en un cargo similar, de igual o mayor jerarquía, al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción; no obstante, resulta pertinente destacar que cuando suceda la infructuosidad de las gestiones > debe procederse al retiro del funcionario de la Administración. (Vid. Sentencias de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Nº 2008-339 de fecha 28 de febrero de 2008, caso E.J.S.R. contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, y Nº 2008-247 de fecha 21 de febrero de 2008, caso L.A.C.F. contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda).

Se observa que la providencia administrativa impugnada destacó que el hoy querellante “desempeñó cargos dentro de la Institución que lo acreditaban como funcionario de carrera… y que no existen cargo vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención”.

De tal manera que, del contenido del acto administrativo, se desprende que el Ente querellado reconoció la condición de funcionario de carrera del hoy querellante, por ende la Administración debió garantizarle su derecho a la estabilidad, colocándolo en periodo de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes; procedimiento éste que garantiza el derecho a la estabilidad de los funcionarios, pues para darle fin a la carrera de un funcionario público, la administración debe respetar las formalidades previstas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Sin embargo, acota este Despacho Judicial que del cúmulo de pruebas cursantes a los autos, se desprende que la Administración obvió colocar al hoy querellante en situación de disponibilidad, ejecutó las gestiones reubicatorias únicamente en la estructura del Organismo querellado, y omitió la cancelación del salario mensual que le correspondía al funcionario, por su pase a situación de disponibilidad; así, y como consecuencia de todas las afirmaciones anteriores, concluye este Tribunal que la Administración vulneró el derecho a la estabilidad del hoy querellante, pues no le colocó en situación de disponibilidad, obvió ejecutar las gestiones reubicatorias -externas- a las cuales tenía derecho, prescindió cancelar el mes de salario que le corresponde por su pase a situación de disponibilidad, y le retiró indebidamente de la Administración Pública.

Ante tales circunstancias, considera este Juzgado que el acto de administrativo > debe ser anulado, pero sólo en lo que respecta al retiro del hoy querellante, lo cual implica que debe ordenarse la reposición del procedimiento de retiro, con el objeto de que el Ente querellado de cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En consecuencia, este Tribunal ordena la reincorporación del hoy querellante, en situación de disponibilidad y por el periodo de un mes, a los efectos de que el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), realice efectivamente: Las gestiones reubicatorias (Internas y externas), de las cuales deberá dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad (1 mes de salario); no obstante, aclara este Despacho Judicial que una vez que hayan sido cumplidas las gestiones, y ante la imposibilidad de reubicar al hoy querellante, la Administración podrá retirar al funcionario en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide.

Por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y así lo declarará en la dispositiva de este fallo.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano T.R.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.496.690, representado judicialmente por los profesionales del derecho A.J.S.A. y J.L.S.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 42.204 y 24.578, respectivamente, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) adscrito al Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia (Hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia).En consecuencia, este Juzgado:

PRIMERO

Declara improcedente la desaplicación por control difuso de constitucionalidad, de la norma prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

SEGUNDO

Anula el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro del hoy querellante.

TERCERO

Ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República, y al Director de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) adscrita al Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia (Hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia).

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A.

El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010) siendo las diez (10:00) antes-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2593-09

FLCA/TG/jd

Asunto: Querella Funcionarial (Remoción-Retiro)