Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Junio de 2008

EXP. Nro. 06-1655

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: CENTRO INTEGRAL R.E.C., C.A., sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 2003, bajo el Nº 55, Tomo 812-A, representada por los abogados J.P. B. y W.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.581 y 28.405, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

REPRESENTANTES DEL MUNICIPIO BARUTA: J.A.D.S., R.D.G.R., M.L.G., J.A.O.D., Y.R.H., J.H.A., Y.C.C.Z., M.L.Z.R., J.G.H., M.D.L.J.M., J.C. CONTRERAS ARGÜELLES, SUSUNA DOBARRO OCHOA, HAIMET HAISSA GUARIMÁN CURVELO, LEUNY M.M.M., A.L.C.P., R.N.N.D., D.C.F., K.P.A.S., M.V.S., S.D.L.R.A., M.G.C.N., M.B.P.S., C.O.G.B., Y.M.T.T. y V.M.I.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 70.822, 57.741, 31.800, 111.849, 60.348, 87.797, 95.817, 81.529, 91.418, 112.023, 98.514, 87.335, 107.629, 97.357, 103.214, 108.437, 112.039, 108.212, 70.884, 117.906, 117.496, 104.892, 117.247, 108.211 y 117.869, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: Resolución Nº J-DIM-008-06, de fecha 13 de enero de 2006, emanada del ciudadano J.F.A.S., Alcalde del Municipio Baruta (E) del Estado Miranda.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2006, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo (Distribuidor de Turno), por los abogados J.P. B. y W.B., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CENTRO INTEGRAL R.E.C., C.A., todos anteriormente identificados, se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº J-DIM-008-06, de fecha 13 de enero de 2006, emanada del ciudadano J.F.A.S., Alcalde del Municipio Baruta (E) del Estado Miranda, correspondiéndole a este Juzgado por distribución de fecha 04 de agosto de 2006.

En fecha 09 de noviembre de 2006, se admitió el recurso de nulidad, ordenándose las citaciones al Síndico Procurador del Municipio Baruta y al Fiscal General de la República e informándose al Alcalde del Municipio Baruta. Practicadas las citaciones y notificación de las partes, se ordenó el emplazamiento de los interesados mediante Cartel, y vencido el lapso de comparecencia, en fecha 17 de mayo de 2007, se abrió a pruebas la causa de conformidad con el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso de ese derecho la parte actora. Admitidas las pruebas y vencido el lapso de evacuación, en fecha 10 de julio de 2007, se dio inicio a la primera (1ra) etapa de relación de la causa, fijándose el acto de informes para el décimo (10) día de despacho, a las doce meridiem (12:00 m), haciendo uso de su derecho la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda y el Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público. La parte actora no compareció al acto de informes. Por auto de fecha 31 de julio de 2007, este Órgano Jurisdiccional, fijó el lapso de treinta (30) días de despacho a los fines de dictar sentencia de conformidad con el aparte 7 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lapso este que fue prorrogado por 30 días de despacho, de acuerdo al previsto en el artículo 21, aparte 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su relación con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 24 de octubre de 2007.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la parte actora que en fecha 01 de agosto de 2003, celebró conjuntamente con el ciudadano R.C.Q., portador de la cédula de identidad Nro. 6.823.968, un contrato de arrendamiento con el ciudadano Coronel del Ejercito M.F.L., portador de la cédula de identidad Nº 236.244, en su condición de arrendador, sobre un inmueble de su única y exclusiva propiedad, constituido por una Quinta, denominada Quinta La Guaireña, situada en la Avenida Motatán, de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, destinada a única y exclusivamente para la prestación de servicios educativo y cultural para niños entre tres (03) meses y nueve (09) años.

Indica que en fecha 04 de septiembre de 2003, actuando en su carácter de Directora Docente de la Sociedad Mercantil Centro Educativo Cultural A.R.L. (CECARL) Centro Integral R.E.C., C.A., solicitó mediante comunicación dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, la conformación de Uso, para el prenombrado inmueble, destinado a Institución Educativa de tipo asistencial en el área maternal.

Señala que en fecha 25 de agosto de 2004, mediante comunicación de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta y según Resolución Nº 1493, se consideró que la solicitud hecha por la actora, no era procedente.

Manifiesta que en fecha 21 de octubre de 2004, introdujo recurso de reconsideración por ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, conforme al artículo 90 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, respecto a la decisión, notificada mediante Oficio Nº 1493, de no otorgar el Uso Complementario Educacional-Asistencial, para el inmueble ubicado en la Avenida Motatan, Quinta La Guaireña, Municipio Baruta.

Aduce que en fecha 17 de febrero de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, mediante Oficio Nº 389, le notificó de la declaratoria Sin Lugar del recurso de reconsideración ejercido en contra del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1493, en fecha 21 de octubre de 2004.

Arguye que en fecha 30 de marzo de 2005, dirigió una carta al Alcalde del Municipio Baruta H.C.R., notificándole que procedería a ejercer el Recurso Jerárquico, a los fines de obtener la conformidad de uso para el maternal “Centro Integral R.e.C.”.

Indica que en fecha 24 de enero de 2006, la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Baruta, mediante Oficio Nº 018, en atención al artículo 69 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, le informó a los fines de que compareciera a ese despacho el día 31/01/2006, con el propósito de notificarle que el recurso Jerárquico interpuesto contra el contenido de la Resolución Nº J-DIM-008-06, emanada de la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue declarado Sin Lugar, ya que “el inmueble se encuentra ubicado en la Zonificación R-3: Vivienda Unifamiliar y Vivienda Bifamiliar Aislada. En tal sentido las actividades autorizadas en dicha Zona de acuerdo con la precitada Ordenanza, son las que se transcriben a continuación Artículo 30: USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3, solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos: a) los usos permitidos en la Zona R-1 y b) vivienda familiar aislada.” Sic.

Manifiesta como punto previo entre otras cosas, que en fecha 29 de septiembre de 2003, el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, envió Oficio Nº 0474/2003 al Secretario Municipal y Concejales del Municipio Baruta, donde certifican que el día 19 de septiembre de 2003, realizaron una reunión con la Directora (denunciada) Licenciada S.R.M. de la Guardería y el Presidente de la Asociación de Vecinos de Colinas de Bello Monte Señor S.H., a fin de constar que: 1.- el Preescolar en referencia no es una nueva institución, que existen otros centros educativos de igual categoría y otros a nivel superior que nada tienen que ver con la Guardería R.E.C.; 2.- En relación con los propietarios de la Guardería, ellos alegan que sólo tiene la Guardería en referencia;(…) 4.- que al contrario de haber violación de derechos colectivos o difusos de niños y adolescentes, con la apertura de esa Guardería se le ésta garantizando derecho a la educación, recreación, protección integral, entre otros.

Indica que en fecha 22 de septiembre de 2003, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de S.d.E.M., Distrito Sanitario Nº 7, otorgó permiso de funcionamiento Nº COL-563, al Centro Cultural A.R.L. (CECARL).

En fecha 26 de junio de 2004, la Asociación de Vecinos de la Urbanización Colinas de Bello Monte (AsoColinas), otorgó Aval a “Preescolar R.E.C.”.

En fecha 26 de octubre de 2004, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas-Secretaria de Seguridad Ciudadana-Cuerpo de Bomberos/ Gerencia de prevención e Investigación de incendio y otros Siniestros-División de Prevención emite constancia de inspección constatándose que las instalaciones reúnen las condiciones de Previsión y protección contra Incendios, establecidas en Decreto Presidencial Nº 2.195 de fecha 31/10/83 (extraordinaria) y N.C. que sobre la materia tiene inherencia. Asimismo Planilla de Liquidación CBDMG-CP-No. B-0486.

Señala que anexa copia de Oficio de la Alcaldía de Baruta –Dirección de Recursos Humanos, Nº 0795 de fecha 05 de abril de 2005, dirigido a Centro Integral R.E.C., C.A., notificando que la Alcaldía, en los actuales momentos, se encuentra tramitando el pago establecido a su contratación colectiva, hasta por un monto de cien mil Bolívares (100.000,00 Bs.) mensuales a los trabajadores que tengan hijos en edades comprendidas entre 0 y 6 años y que están verdaderamente inscrito en una Institución Educativa.

Fundamenta su petición en los artículos 103, 184 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita la nulidad del acto administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta, a saber Resolución Nº J-DIM-008-06, emanada del ciudadano J.F.A.S., Alcalde del Municipio Baruta (E) en fecha 13 de enero de 2006.

III

INFORMES DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

Señala la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, que quedó plenamente demostrado en autos que el procedimiento llevado acabo por la Administración, en virtud de la denuncia formulada en fecha 07 de agosto de 2003, por la ciudadana H.F.d.C., vecina de la Avenida Motatán de Colinas de Bello Monte, por la instalación de un kinder en la Quinta la Guaireña ubicado en la misma avenida, se efectuó con total apego al derecho y a la legalidad, garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente.

Manifiesta que de la Inspección efectuada y de los Planos de la zona en la cual se encuentra ubicado el inmueble de los recurrentes, se evidenció la existencia de diversos usos complementarios en la zona, calles aledañas a la Quinta La Guaireña, tales como: comercios, oficinas, educacionales y asistenciales, que producen congestionamiento en el sector y que alteran el carácter fundamental residencial de la zona, por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1493, de fecha 25 de agosto de 2004, declaró no procedente la solicitud de Uso Complementario para el inmueble.

Aduce que quedó plenamente demostrado que, la Administración actuó de conformidad con el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, norma aplicable al caso en concreto, que regula los usos de la Zona R-3, zonificación que detenta el inmueble in comento, y el artículo 7 de la misma Ordenanza, que establece como requisito de procedencia para el otorgamiento de Usos Complementarios, que la Dirección de Ingeniería Municipal analice la conveniencia para el sector de la aprobación de dichos usos, garantizando con esto el carácter primordial de la zona, que en el caso en concreto es de uso residencial.

Indica que quedó demostrado que la Quinta La Guaireña, ubicada en la Av. Motatán de la Urbanización Colinas de Bello Monte, se encuentra acondicionada para el funcionamiento de un maternal para niños de edades comprendidas entre 2 meses y 3 años y medio; tal como consta en el acta de inspección que corre inserta al folio 11 del expediente administrativo.

Señala que el Centro Integral R.E.C., C.A., funcionaba desde hace varios años en el inmueble, sin la respectiva autorización de la actividad como Uso Complementario Asistencial, alterando el carácter residencial atribuido a la zona, tal y como se evidencia del Gráfico Ilustrativo de variación de Matrícula Alumnos del Centro, entre los años 2003 al 2006.

Alega que los representantes de la Sociedad Mercantil R.E.C., C.A., estaban en pleno conocimiento de que mientras la Administración no autorizara el funcionamiento del maternal en el inmueble, no podía iniciar las actividades correspondientes; puesto que se le informó a la ciudadana G.R., identificada como hermana de la arrendataria del inmueble, que debían tramitar el uso complementario de la Quinta La Guaireña antes de comenzar cualquier actividad.

Manifiesta que la Administración garantizó en todo momento el derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente, que se corrobora de los siguientes hechos: a.- Que en el cumplimiento de la citación realizada en fecha 18 de agosto de 2003, la ciudadana G.R., hermana de la arrendataria, acudió a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, donde se le informó que debía solicitar la conformidad de uso Complementario para el funcionamiento de un maternal en el inmueble; b.- Que en fecha 4 de septiembre de 2003, la ciudadana S.R.M., solicitó ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, la conformidad de uso de la Quinta La Guaireña, para su funcionamiento como institución educativa; c.- Que, la Dirección de la Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, ordenó la apertura del procedimiento administrativo, sobre el inmueble identificado como la Quinta La Guaireña, con el objeto de verificar la existencia o no de contravenciones a las disposiciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las Ordenanzas vigentes en el Municipio Baruta; d.- Que, en fecha 16 de septiembre de 2003, el ciudadano M.F.L., propietario del inmueble acudió ante la Dirección de Ingeniería Municipal siendo informado de la apertura del procedimiento; e.- Que, como se desprende del expediente administrativo, y tal como es reconocido en el mismo escrito recursivo, la recurrente ejerció los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico en sede administrativa, evidenciándose de este modo, la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante.

Manifiesta que en definitiva, la Administración decidió declarar no procedente la autorización de Uso Complementario solicitada por los representantes de la Sociedad Mercantil Centro Integral R.E.C., C.A., en virtud del congestionamiento en la zona de usos complementarios, cuya amplitud llegaría a intervenir aún más en la alteración del carácter primariamente residencial de la misma, en el cumplimiento de lo establecido en los artículos 7 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. En consecuencia solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Número J-DIM-008-06, de fecha 13 de enero de 2006, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Señala el abogado J.H.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.920, actuando en su carácter del Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con competencia Contencioso Administrativo y Tributaria, luego de hacer una breve narración de los hechos que, se pudo constatar del contenido del recurso de nulidad propuesto por la parte actora, en contra de la Resolución Nº J-DIM-008-06, de fecha 13 de enero de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, que en el mismo no se denuncia un vicio en particular en contra del referido acto, sino que por el contrario se limitan a describir los hechos y las actuaciones que dieron lugar a la decisión impugnada, transcribiendo posteriormente los artículos 103, 184 y 299, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al acceso a la educación, la transferencia a las comunidades de los servicios en materia de salud, educación, vivienda, deporte, cultura entre otros, y la norma referida al Régimen Socio Económico y de la Función del Estado en la Economía, respectivamente, sin precisar en que sentido el acto recurrido transgredía los postulados contenidos en dicha norma; sin embargo, y a pesar de que la parte recurrente no denuncia vicio alguno, la Representación Fiscal luego de la revisión exhaustiva de las actas procesales del presente caso, en ejercicio de su función tuitiva del Estado de Derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 16, numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, emite su Opinión Fiscal en los siguientes términos:

Las Leyes y Ordenanzas Urbanísticas delimitaron los atributos de la propiedad; esto es, que son esos instrumentos los que otorgan al propietario de un bien el derecho a urbanizar, principalmente mediante la definición del ius aedificandi, a fin de aprovechar la propiedad, no en atención al interés privado del propietario, sino conforme al interés general de la ordenación urbanística. En este sentido, las variables urbanas fundamentales, se refieren a las condiciones o características de desarrollo de inmuebles urbanos, tanto los posibles de localizar en estos, como a las eventuales adaptaciones que sean necesarios realizarles, siendo precisamente esas variables las que sirven de sustento al acto administrativo a través del cual se pretende ejercer el control previo del urbanísimo.

Las variables urbanas fundamentales, estaban establecidas ratione temporis de manera general en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (vigente para la fecha en que se dictó el acto recurrido), en cambio las variables urbanas específicas, relativas al uso, la densidad de población, los porcentajes de ubicación y construcción, los retiros de frente, laterales y de fondo, y la altura de la edificación, son materias reglamentadas mediante ordenanzas y demás instrumentos de regulación y control propios del Gobierno Municipal, todo ello de conformidad con los principios desarrollados ampliamente el Capítulo IX del Título II de la Constitución de 1999 (artículos 128 y 129).

Las actas procesales, que la administración municipal declaró “No Procedente”, la solicitud de la ciudadana S.d.C.R.M., en relación a su solicitud de conformidad de Uso Complementario y Asistencia para un inmueble ubicado en la Avenida Motatán, Quinta la Guaireña, Nº Cívico 4018, Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta, sustentando su decisión en que dicho inmueble tiene zonificación R-3, circunscrita a Vivienda Unifamiliar y Vivienda Bifamiliar Aislada, de conformidad con los artículos 30, 18 y 7 de la Ordenanza de Zonificación vigente del Distrito Sucre, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario de fecha 16 de febrero de 1978, la cual si bien permite el uso complementario de “Instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias”, como la dirigida por la solicitante, consideró la administración que de la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, “se determinó que existen diversos usos en las calles aledañas tales como: comercios, oficinas, educacionales y asistenciales, que producen congestionamiento en el sector donde está ubicado el inmueble, lo cual trae como consecuencia que se altere el carácter residencial atribuido a la zona”.

Resulta evidente, que la administración municipal en la oportunidad de decidir ejerció la discrecionalidad administrativa que hace referencia el último aparte del artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, considerando que en el caso en particular si bien el inmueble en comento le estaba permitido el uso complementario del mismo, no resulta conveniente al interés general de los residentes de la zona permitir el uso complementario del inmueble en los términos solicitado por la recurrente, guardando dicha decisión perfecta consonancia con los principios de proporcionalidad, adecuación a la situación de hecho, finalidad del acto, formalidad del mismo e igualdad, consagrados en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que dicho proceder se haya trasgredido garantía constitucional alguna.

Solicita se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesta por los abogados J.P. B. y W.B., en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “CENTRO INTEGRAL R.E.C., C.A.”, contra la Resolución Nº J-DIM-008-06, de fecha 13 de enero de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

La parte actora señala que la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Baruta declaró Sin Lugar, el recurso Jerárquico ejercido porque “el inmueble se encuentra ubicado en la Zonificación R-3: Vivienda Unifamiliar y Vivienda Bifamiliar Aislada. En tal sentido las actividades autorizadas en dicha Zona de acuerdo con la precitada Ordenanza, son las que se transcriben a continuación Artículo 30:

USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3, solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2”

A su vez, el artículo 18, refiriéndose a la zona R-2 señala:

USOS EN LA ZONA R-2: En la zona R-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:

1. los usos permitidos en la Zona R-1

2. vivienda familiar aislada.”

   En este mismo orden de ideas, el artículo 7 de la citada Ordenanza establece para las zonas R-1

   USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como:

1. Edificios docentes y bibliotecas;

2. Edificios religiosos;

3. Instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias.

4. Centrales telefónicas y subestaciones eléctricas.

5. Establos para bestias…

   Los usos complementarios de la zona R-1 deberán tener la aprobación previa de las autoridades sanitarias competentes y de la Ingeniería Municipal, en conformidad con las disposiciones legales que se dicten para reglamentar los mencionados usos. Hasta tanto se dicten estas disposiciones especiales, las autoridades sanitarias competentes y la Ingeniería Municipal dictaminarán previamente, en cada caso, sobre la conveniencia y condiciones a que deben someterse los referidos usos, a objeto de garantizar el carácter de la zona y evitar conflictos con el uso residencial a que ella está destinado”

   Que en fecha 29 de septiembre de 2003, el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, envió Oficio Nº 0474/2003 al Secretario Municipal y Concejales del Municipio Baruta, donde certifican que el día 19 de septiembre de 2003, realizaron una reunión con la Directora Licenciada S.R.M. de la Guardería y el Presidente de la Asociación de Vecinos de Colinas de Bello Monte Señor S.H., a fin de constar que: 1.- el Preescolar en referencia no es una nueva institución, que existen otros centros educativos de igual categoría y otros a nivel superior que nada tienen que ver con la Guardería R.E.C.; 2.- En relación con los propietarios de la Guardería, ellos alegan que sólo tienen la Guardería en referencia;(…) 4.- que al contrario de haber violación de derechos colectivos o difusos de niños y adolescentes, con la apertura de esa Guardería se le ésta garantizando derecho a la educación, recreación, protección integral, entre otros.

   Al respecto alega la parte recurrida que la Administración actuó de conformidad con el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, norma aplicable al caso en concreto, que regula los usos de la Zona R-3, zonificación que detenta el inmueble in comento, y el artículo 7 de la misma Ordenanza, que establece como requisito de procedencia para el otorgamiento de Usos Complementarios, que la Dirección de Ingeniería Municipal analice la conveniencia para el sector de la aprobación de dichos usos, garantizando con esto el carácter primordial de la zona, que en el caso en concreto es de uso residencial.

   Que la Administración decidió declarar no procedente la autorización de Uso Complementario solicitada por los representantes de la Sociedad Mercantil Centro Integral R.E.C., C.A., en virtud del congestionamiento en la zona de usos complementarios, cuya amplitud llegaría a intervenir aún más en la alteración del carácter primariamente residencial de la misma, en el cumplimiento de lo establecido en los artículos 7 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

   Para decidir este Tribunal, en primer lugar debe definir la Conformidad de Uso para determinar su alcance y al respecto se tiene que la Conformidad de Uso es la constancia que emite la autoridad competente del Municipio, en el cual certifica en primer lugar, que uso permite un inmueble de acuerdo a la normativa que rige la materia (generalmente de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación) y en segundo lugar declara si el uso que se pretende aplicar a un inmueble resulta acorde con la zonificación en la cual se encuentra el inmueble.

   Así, en aquellos casos en que se trata de un uso principal de un inmueble, basta con verificar cuál es el permitido por la Ordenanza de Zonificación respectiva, lo cual no conlleva mayor procedimiento de verificación. Más sin embargo, si se trata de un uso complementario, zonificación especial, uso provisional, o cualesquiera otro uso distinto al tasado en una Ordenanza para un sector determinado, tiene la administración que realizar un procedimiento de verificación que puede resultar (de acuerdo a las circunstancias del caso) más complejo.

   En el caso de autos, se trata de acogerse al uso complementario que la administración permite para el uso R-1, el cual debe entenderse beneficia de manera igual a los usos R-2 y R-3; sin embargo, a diferencia del uso principal, no se trata de un simple cotejo con el uso previsto en la Ordenanza, sino que se trata de determinar la “conveniencia y condiciones a que deben someterse los referidos usos”. Es decir, se trata de un acto discrecional en el que la administración ha de ponderar una serie de circunstancias para que de manera definitiva, pueda optar entre alguna de las alternativas que la legislación le otorga y que en el caso concreto se limitan en aprobar o negar el uso complementario.

   Ahora bien, dicha decisión de optar, libertad de elegir, de escoger, constituye el núcleo fundamental de la “potestad discrecional”, que sólo puede ser ejercido por el órgano que tenga la competencia atribuida, quien en definitiva ha de analizar la cuestión de mérito que envuelve la situación.

   Si bien es cierto, un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia patria han considerado que el “mérito” de un acto discrecional está exento de todo control, pues atentaría contra el principio de separación de poderes y la sustitución de la discrecionalidad de la administración por la discrecionalidad del Juez, considera este sentenciador que dicha posición atenta contra el principio de universalidad del control del contencioso administrativo, adicionalmente que los motivos que considera la administración como de “mérito” pueden estar sustentados en causas falsas, razón por la cual considera este Tribunal que pese a que se determinó que se trata de un acto discrecional, debe entrar a analizar los elementos de fondo en el caso de autos en su relación con las denuncias formuladas.

   En el caso de autos sostiene:

   - La parte actora que el propietario de la Quinta arrendada del inmueble donde funciona el Centro Integral R.e.C., C.A., fue rentado en diferentes oportunidades para el uso de una Agencia de Información de la Embajada de Estados Unidos, Cancillería del Líbano, Alcaldía de Baruta para el funcionamiento de la Contraloría Municipal.

   - Que el C.M. de los derechos del Niño y del Adolescente envía notificación de la reunión sostenida con la Directora del Centro y el Presidente de la Asociación de Vecinos en el cual se verificó que no se trata de una nueva institución; que los propietarios alegan que solo tienen esa guardería; que en el área circundante existen otros centro educativos de igual categoría y otros a nivel superior; que lejos de existir violación a intereses difusos o colectivos se está garantizando el derecho a la educación, recreación protección integral y otros.

   - Que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social otorgó permiso de funcionamiento y que el inmueble fue supervisado por el Ministerio de Educación.

   - Que la Asociación de vecinos otorgó Carta Aval al preescolar.

   - Que el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano emitió constancia de inspección constatando que las instalaciones reúnen las condiciones de Prevención y Protección contra Incendios.

   - Que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta dirigió oficio al Centro, notificando que se encontraba tramitando el pago establecido en su convención colectiva.

   Respecto a las documentales anteriormente señaladas, este Tribunal observa en primer lugar que lo discutido y señalado en el acto cuestionado, no fue el uso anteriormente otorgado (de hecho por el propietario) al inmueble en cuestión, sino la declaratoria de NO PROCEDENTE el uso solicitado por los ahora actores, razón por la cual lo único que podría demostrar y aportar al proceso, es una suerte de tolerancia a la situación de hecho, más no el derecho a ejercer la actividad conforme a las normas urbanísticas.

   Así mismo sobre el “Aval” de la Asociación de Vecinos o lo señalado por el Consejo de los Derechos del Niño y del Adolescente, no pueden ser considerados más que como la opinión de quienes lo emiten como órganos, pero que carecen de competencia en materia urbanística y cuya opinión carece de la relevancia o poder de disposición sobre la materia denunciada que a la sazón es de orden público de acuerdo a las previsiones de la Legislación vigente a la emisión del acto.

   En este mismo orden de ideas, debe señalarse que la situación de que la Dirección de Recursos Humanos le informe sobre el pago por contratación colectiva de las guarderías de los hijos de sus empleados, no implica ni reconocimiento de las autoridades urbanísticas ni aceptación tácita o expresa de la situación de hecho que se suscita con respecto al uso, ni la obligatoriedad de otorgamiento de la conformidad de uso solicitada.

   Con respecto a lo señalado por el Cuerpo de Bomberos y el Ministerio de Educación, debe señalarse que dichas constancia pueden constituir un requisito exigido para el otorgamiento de la Constancia, además de un requisito obligatoriamente exigible para el ejercicio de la actividad, más no resulta vinculante con respecto al uso o zonificación.

   De forma tal que de acuerdo a lo discutido, los documentos consignados en el denominado “puntos previos” resultan inconducentes a determinar cualquier vicio en el acto denunciado y así se decide.

   A.l.r.a. capítulo “DEL DERECHO”, se invoca diversos artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su Exposición de Motivos (identificado por la parte actora como Título I), específicamente el 103 (derecho a la educación), 184 (descentralización y transferencia a las comunidades) y 299 (sistema socioeconómico del Estado).

   Al respecto debe indicarse que los Derechos y Principios invocados, no liberan al actor de la solicitud del documento debido por ante las autoridades urbanísticas competentes, ni autoriza el ejercicio de actividades contrariando la normativa legal que rige la materia ni dispensando de la conformidad de uso, razón por la cual no influyen en la negativa o declaratoria de NO PROCEDENTE de la solicitud planteada, ni constituye ningún vicio con respecto al acto recurrido.

   De allí que no habiendo sido invocado vicio alguno al acto ni este Tribunal verificó la existencia de alguno que por afectar el orden público deba ser declarado de oficio, debe declarar SIN LUGAR el recurso ejercido y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados por los abogados J.P. B. y W.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.581 y 28.405, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del CENTRO INTEGRAL R.E.C., C.A., sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 2003, bajo el Nº 55, Tomo 812-A, contra la Resolución Nº J-DIM-008-06, de fecha 13 de enero de 2006, emanada del ciudadano J.F.A.S., Alcalde del Municipio Baruta (E) del Estado Miranda.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   EL JUEZ,

   J.G.S.B.

   EL SECRETARIO,

   C.B.F.P.

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,

   C.B.F.P.

   Exp. N° 06-1655