Decisión nº 167-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Diciembre de 2008

ASUNTO: AP41-O-2008-000016 Sentencia N° 167/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de Diciembre de 2008

198º y 149º

En fecha tres (03) de diciembre del año dos mil ocho (2008), J.R.M., L.L.B., M.C.J.L., A.T.L.D.C. y K.C.V., abogados en ejercicio, con cédulas de identidad números 1.732.272, 4.768.507, 12.174.028, 4.356.826 y 17.125.454, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.017, 14.798, 68.613, 99.064 y 130.746 también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil INVERSIONES 33, C.A., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios (U.R.D.D.), de conformidad con lo previsto en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, Acción de Amparo conjuntamente con solicitud de Medida de Tutela Anticipada, contra las vías de hecho en las cuales ha incurrido la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la supuesta violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Principio de la Presunción de Inocencia y Derechos Económicos, consagrados en los numerales 1 y 2 del Artículo 49 y Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha tres (03) de diciembre del año dos mil ocho (2008), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios (U.R.D.D.), remitió a este Tribunal la Acción de Amparo conjuntamente con solicitud de Medida de Tutela Anticipada.

En fecha cuatro (04) de diciembre del año dos mil ocho (2008), se admitió la Acción de Amparo conjuntamente con solicitud de Medida de Tutela Anticipada, ordenándose las notificaciones de Ley y se ordena abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida.

En fecha cuatro (04) de diciembre del año dos mil ocho (2008), se consignaron las notificaciones dirigidas al Fiscal General de la República y la Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), debidamente notificadas.

En fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil ocho (2008), se fija el día martes 09 de diciembre de 2008, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública de conformidad con el Artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Anunciada a las puertas de la Sala de Audiencias compareció la representación de la quejosa, así como el Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario. No acudió el presunto agraviante, ni apoderado alguno. Por lo que a solicitud de los apoderados de la accionante el Tribunal otorgó media hora de espera, compareciendo a las diez y veintiocho minutos de la mañana, las abogadas R.J.F. y L.M.M.d.P., quienes manifestaron representar a la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Alegan los apoderados de la accionante que se interpone la Acción de Amparo en contra de la sanción del cierre arbitrario realizado el día Primero (1°) de diciembre de 2008 de los establecimientos “Sala de Bingo La Trinidad” y “Star 33”, pertenecientes a Inversiones 33 C.A., por parte de funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual acarrea la violación de los derechos y garantías consagrados en los numerales 1 y 2 del Artículo 49 y Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan como circunstancias fácticas:

Que el 1 de diciembre de 2008, fue objeto de otro cierre arbitrario por tres (3) días continuos de las Salas de Bingo Star 33 y Bingo La Trinidad, ubicadas en las ciudades de Puerto la Cruz (sic) y Caracas, respectivamente. Dicho cierre fue practicado por funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante la Resolución de Imposición de Sanción GRTICE-RC-DF-945-04 de esa misma fecha, en relación a la verificación del cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA) únicamente para el período de imposición correspondiente al mes de marzo de 2007, cuya situación fáctica es idéntica para los períodos subsiguientes de abril a noviembre de 2007 y enero a noviembre de 2008, ambos inclusive, de los cuales, fue obviada la verificación de esas formalidades.

Que la Administración Tributaria dice haber procedió de conformidad con lo establecido en el numeral 2 y aparte tercero del artículo 102 del Código Orgánico Tributario a imponer la clausura por tres (3) días continuos, contados a partir del día 1 de diciembre de 2008 a las 7:00 p.m., hasta el día 4 diciembre de 2008 a las 7:00 p.m.

Que el día viernes 24 de octubre de 2008, en horas de la noche, le fue notificada a la accionante Inversiones 33, C.A., el Acta de Reparo GRTI-CE-RC-DF-817-04 de esa misma fecha, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por concepto de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar previsto en el Artículo 10, ordinal 5 de dicha Ley correspondiente al período abril 2008.

Que como consecuencia de este reparo la referida División ese mismo día viernes aplicó la medida de retención preventiva sobre las máquinas traganíqueles ubicadas en las referidas Salas de Bingo, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del Código Orgánico Tributario tal y como se apreciar del contenido del Acta de Retención Preventiva GRTICE-RC-DF-817/2008-05 de fecha veinticuatro (24) de octubre del 2008, y levantó el Acta de Designación Depositaria GRTICE/-RC-DF817/2008-04-A de esa misma fecha, de conformidad con los artículos 2 y 11 (Parágrafo Único) la Ley de Depósito Judicial.

Que igualmente la citada División ese mismo día viernes en la noche procedió a precintar las máquinas del establecimiento, sin notificar a la accionante de ningún acto administrativo que indicara tal medida.

Que el día 24 de octubre de 2008, mediante dos (2) Actas, la fiscalización procedió a la retención preventiva y a la constitución de la medida de depósito judicial sobre las máquinas traganíqueles que se encontraban en la Salas de Bingo “Star 33” y “Bingo La Trinidad” e igualmente procedió a la desactivación de las mismas, sin mediar ningún acto administrativo que le fuese notificado a la accionante que ordenara el precinto de las máquinas, vale decir aplicó una Vía de Hecho. Dicha situación afectó de manera inminente el Derecho a la L.E. consagrado en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho al Trabajo de los empleados que laboran en las dos salas de Bingo, así como al Derecho a la Defensa dado que tal medida fue aplicada sin un procedimiento previo que le hubiese permitido a la accionante exponer las razones de hecho y derecho, y sin la existencia de un acto administrativo que le notificara el precintaje de las mismas.

Que la actuación irregular y arbitraria ocurrida en las Salas de Bingo pertenecientes a la accionante, que comenzaron con la aparición intempestiva de funcionarios, culminando con el cierre y colocación de precintos a las máquinas traganíqueles sin un acto administrativo que ordenase la colocación de dichos precintos constituye una “vía de hecho” que se configura como una violación del Artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 27 de octubre de 2008, la accionante consignó un Escrito ante la Gerencia General de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) solicitando la anulación de la medida de retención preventiva y del depósito judicial de las máquinas traganíqueles, explicando a dicha Gerencia que la aplicación del Artículo 128 del Código Orgánico Tributario resulta improcedente al presente caso, debido a que la misma busca preservar la documentación y la contabilidad de la empresa durante el proceso de fiscalización. En el presente caso el proceso de fiscalización se inició y culminó el mismo día 24 de octubre de 2008. Por lo tanto, la fiscalización tuvo los elementos necesarios para realizar la determinación del impuesto, aunado a que las máquinas traganíqueles no contienen información contable. Estos dos hechos evidencian que las medidas administrativas adoptadas no son proporcionales a los fines perseguidos por la fiscalización, tal como expresamente lo exige el Artículo 128 del Código Orgánico Tributario, invocado como fundamento de las mismas. De la referida solicitud no se ha obtenido respuesta por parte de la Administración Tributaria, hasta la presente fecha.

Que el día viernes 31 de octubre de 2008, en horas de la noche le fue notificada a la accionante, un Acta de Constancia GRTICE-RC-DF-817/2008-06 de esa misma fecha, mediante la cual se dejó constancia de la sanción impuesta por esa División de Fiscalización, el día viernes 24 de octubre de 2008, con ocasión del reparo formulado a la accionante al período impositivo correspondiente al mes de abril de 2008. Vale decir, una semana después a la Vía de Hecho utilizada por la Administración Tributaria fue que ésta dejó constancia del arbitrario precintaje de las máquinas. Dicha Acta indica expresamente que vuelven a precintar las máquinas traganíqueles ubicadas en ambas Salas de Bingo.

Que la fiscalización califica como “medida preventiva” la colocación de los precintos de las máquinas traganíqueles de forma indefinida, vale decir la paralización del aparato productivo de la empresa.

Que el día viernes siete (07) de noviembre de 2008, funcionarios adscritos a la misma División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, nuevamente procedieron a paralizar la productividad de la accionante por tercera vez y violentar el derecho a la defensa de la misma, pero en esta oportunidad aplicaron la sanción de clausura por tres (3) días continuos, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 y aparte tercero del Artículo 102 del Código Orgánico Tributario, la cual abarcó desde el día siete (07) de noviembre de 2008 hasta el día diez (10) de noviembre de 2008. La referida sanción entonces fue impuesta con ocasión del procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Que las ventas que realiza la accionante es a personas naturales no contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado, por lo tanto no disfruta del crédito fiscal de la factura que se le entrega, incluso señalan la expresión “no genera crédito fiscal” y por lo tanto al no ser contribuyentes, sino un incidido o un sujeto a quien se le traslada el impuesto, el cual al no disfrutar del crédito a los fines de compensar técnicamente los créditos y débitos de cada período, dicha factura no representa un elemento necesario de control para el pago del impuesto de ese no contribuyente, pero no establece la obligatoriedad de identificar al consumidor final.

Que en fecha 1 de diciembre de 2008, la accionante fue notificada de la Resolución de Imposición de Sanción GRTICE-RC-DF-945-04 de esa misma fecha, mediante la cual se ordena la clausura del establecimiento por tres días continuos, de conformidad con el numeral 2 y aparte tercero del Artículo 102 del Código Orgánico Tributario. El motivo utilizado por la referida División en esta oportunidad es “…que en el presente caso se determinó que la contribuyente no registra cronológicamente en el Libro de Ventas las operaciones realizadas con no contribuyentes”, de conformidad con lo previsto en el Artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 77 del Reglamento de la ley especial de la materia. En tal sentido, aclaran que el fundamento utilizado por la División de Fiscalización carece de veracidad, dado que la accionante si registra sus operaciones cronológicamente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 77 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por lo que el motivo del cierre configura un falso supuesto que vicia de nulidad tal fundamento.

Que los hechos antes reseñados son reveladores que la accionante se ha visto afectada de forma inminente de su derecho a la l.e., su derecho a la defensa y el derecho al trabajo de sus trabajadores, dado que la medida de precintaje de las máquinas traganíqueles y la imposición de las sanciones de clausura, ha venido ocurriendo reiteradamente los viernes en horas de finales de la tarde y en la noche, lo cual le ha impedido a la accionante ejercer su derecho a la defensa, y por consecuencia le ha afectado de forma inminente la producción de la renta.

Que los funcionarios de la referida División de Fiscalización han procedido a verificar escalonadamente uno o dos meses del contribuyente, de forma separada (no obstante haber tenido a su vista todos los períodos cumplidos, en idénticas condiciones), y en cada verificación aplicar la sanción de cierre o la medida de desactivación de las máquinas traganíqueles, lo cual acarrea que la empresa sea objeto constantemente del cierre de sus instalaciones, por los meses que quedan por verificar. Esta conducta hace presumir, razonablemente, el ejercicio abusivo de facultades legalmente establecidas que en definitiva conllevan a un acoso administrativo.

Que en virtud de los hechos expuestos y dada la medida de cierre que ha sido impuesta en fecha 1 de diciembre de 2008, la cual constituye el aniquilamiento de la actividad productiva de la accionante, por cuarta vez en un lapso de menos de un mes y medio, siendo realizados los tres primeros cierres los días viernes en horas de la tarde y de la noche, sin permitirle ejercer su derecho a la defensa dado que los tribunales en ese horario no se encuentran abiertos al público, aunado a la amenaza existente que la citada División aplique arbitrariamente dicha medida nuevamente dado que falta por verificar los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, y el período comprendido desde enero a noviembre de 2008, vale decir 19 meses, lo cual puede dar lugar a diecinueve cierres mas, dado los arbitrarios criterios aplicados por parte de la citada División, aunado al ensañamiento y amenazas constantes realizadas a la accionante, fundamentan la referida Acción de A.C..

En razón de lo anterior denuncia la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, sosteniendo:

Que la División de Fiscalización de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, al notificar la Resolución de Imposición de Sanción GRTICE-RC-DF-945-04 de fecha 1 de diciembre de 2008, procedió a la clausura de las Salas de “Bingo La Trinidad” y “Star 33”, sin darle la posibilidad a la accionante Inversiones 33 C.A., de acudir a un procedimiento donde tuviese la oportunidad de exponer las razones de hecho y derecho correspondientes que le asisten. Vale decir aplicó la sanción sin un procedimiento previo en que fuese ordenada por un autoridad competente.

Que dicha conducta ha sido asumida de forma reiterada por la Administración Tributaria al aplicar la medida de precintaje de las máquinas traganíqueles los días viernes 24 y 31 de octubre de 2008 y clausura del establecimiento el día viernes 07 de noviembre y 1 de diciembre del año en curso. Aunado al hecho de que dichas verificaciones la realizan mes a mes, vale decir no se trata de una verificación de períodos cumplidos dentro de un lapso de seis meses, sino de un mes o de dos meses como máximo y cada vez que realizan la verificación imponen la sanción de cierre.

Que resulta violatorio del Derecho a la L.E., el Derecho al Trabajo de los trabajadores, así como al Derecho a la Defensa de la accionante, dado que aplican la sanción de cierre sin darle una oportunidad previa al contribuyente de exponer las razones de hecho y derecho que le asisten. Consideran que esta forma de actuar es contraria a las facultades de fiscalización y verificación que la ley le atribuye a la Administración Tributaria, así como a la teleología de esas normas legales que establecen y regulan tal potestad de verificación.

Que la reiterada aplicación de sanciones de clausura y de precintaje y desactivación de las máquinas traganíqueles ubicadas en las Salas de Bingo “Star 33” y “Bingo La Trinidad”, los días viernes en horas de la noche, así como producto de la verificación realizada mes a mes por la citada División de Fiscalización, privan a la accionante Inversiones 33 C.A., del ejercicio de su Derecho a la Defensa, pues se trata de una vía de hecho sancionatoria que afecta los intereses económicos de la empresa y le impide el ejercicio de sus actividades generadoras de ingreso, así como los derechos de los trabajadores que laboran en ambas Salas de Bingo.

Que es un hecho notorio para el caso de los cierres realizados los días viernes al final de la tarde y en horas de la noche, que los Tribunales de la República, así como las oficinas de la Administración Tributaria, no se encuentran abiertas al público, situación ésta que vulnera de manera flagrante los derechos y garantías de la accionante, consagrados en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, constituye una actuación lesiva de los referidos derechos constitucionales que las verificaciones sean realizadas a varios períodos comprendidos escalonadamente, cada fin de semana, por un solo mes, y no abarque el período de actividades ejecutadas de cuatro, seis o más meses por lo menos y que además, producto de la misma, la Administración utilice criterio arbitrarios y ordene la sanción de cierre de forma inmediata, sin permitirle exponer las razones que la asisten.

Que desde el inicio del procedimiento hubo una transgresión por parte de la Administración Tributaria del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, dado que no hubo etapas procedimentales previas que ha debido cumplir la Administración que le hubiesen permitido a la accionante ejercer los Recursos correspondientes.

Que en el presente caso la División de Fiscalización ha procedido en las cuatro (4) oportunidades notificándole la Resolución de Imposición de Sanciones o aplicándole la medida de precintaje, sin cumplir etapas previas que le hubiesen permitido a la accionante ejercer su derecho a la defensa. Sin un procedimiento previo la empresa Inversiones 33 C.A. ha sido objeto de un cierre intempestivo.

Que la imposición de dicha sanción de forma reiterada y sin procedimiento previo, menoscaba la capacidad de defensa de la accionante, constituyéndose de esta manera en una flagrante violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, así como al ejercicio pleno del Derecho a la Propiedad y a la L.E..

Que la actuación de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes, evidencia la pretermisión de la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario, concretamente en los artículos 148 y 158 del mencionado Código, aplicables al procedimiento de verificación.

Que la División de Fiscalización de Contribuyentes Especiales, ha debido respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso en aquellos procedimientos que terminan en la aplicación de una sanción, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que resulta evidente tanto la violación a la presunción de inocencia, como el Derecho al Debido Proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas.

Que de las normas citadas, resulta evidente que tanto en el procedimiento de verificación fiscal como en el de fiscalización, se debe abrir un lapso probatorio, que de no abrirse lesiona los derechos constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

Que el derecho constitucional a la defensa de la accionante ha sido directamente vulnerado, a la vez que se ha procedido con manifiesta violación de la inocencia presunta que garantiza la Constitución al presumir contrariamente que se ha cometido una infracción e imponer una sanción con prescindencia del procedimiento debido.

Que la sanción de precintaje de las máquinas traganíqueles realizada los días viernes 24 y 31 de octubre de 2008, así como la clausura realizada el día viernes 07 de noviembre del mismo año, producto de la verificación de sólo los meses de enero y febrero de 2007, (no obstante estar ejecutadas las actividades de todo el año) eligiendo siempre el día viernes al final de la tarde o en horas de la noche, ha ocasionado un grave perjuicio a la accionante, pues esas actuaciones administrativas le han impedido el desarrollo normal de sus actividades cotidianas, impidiéndole no sólo percibir ingresos económicos, sino tener que, además, soportar las cargas y obligaciones laborales emergentes de esta situación, así como resultan violatorias del derecho a la defensa.

Que la sanción de cierre aplicada por cuarta vez a la accionante, en fecha 1 de diciembre de 2008, realizada en horas de la noche, producto de la verificación únicamente del mes de marzo de 2007, trae también como consecuencia la inminente lesión de sus derechos constitucionales, concretamente del derecho a la defensa, l.e. y como corolario de ello el derecho al trabajo de los trabajadores que allí laboran. Resulta evidente que aplicación de cuatro cierres en menos de un mes y medio, revela el ensañamiento existente por parte de esa División contra la accionante, aunado a la amenazas existentes de ser verificados nuevamente mes por mes, los 19 meses restantes.

Que por ende la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso se configuró con la ejecución de la sanción de clausura del establecimiento por cuarta vez seguida, sin darle la oportunidad previa al interesado de ejercer su Derecho a la Defensa.

Que el hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, el cercenar de hecho el acceso a la tutela judicial efectiva y el derecho a ser amparado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, demuestran que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la accionante y mucho más cuando dicha actuación revela que la finalidad es cercenar la posibilidad de ampararse o de que un Juez decrete una cautelar en protección de los derechos constitucionales.

Que en consideración de los hechos expuestos, queda evidenciado que la conducta de la División de Fiscalizacion de la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Region Capital, constituye una vía de hecho violatoria del Derecho a la Defensa de la accionante, dada la ausencia de etapas previas a la imposicion de las sanciones que le hubiesen permitido ejercer su derecho a la defensa, aunado a i) la ejecucion de las medidas sancionatorias por la referida Diviisón los dias viernes al final de la tarde en algunos casos y en horas de la noche en otros, que obviamente le impiden ejercer su derecho a la defensa dada que para esas horas y durante el fin de semana los Tribunales de la República no se encuentran abiertos al público. Situación ésta ultima que constituye un hecho notorio y ii) la aplicacion del procedimiento de verificacion de forma arbitarria, aplicando de forma irracional la sancion de clausura del establecimiento, dada la práctica de realizar la verificacion de forma mensual, lo cual representa para el contribuyente una inminente amenaza de ser objeto de 19 cierres mas, por los 19 meses restantes que quedan por verificar.

También denuncia la violación al Principio de Presunción de Inocencia, sosteniendo:

Que se encuentra frente a la ejecución de la sanción de clausura de las Salas de “Bingo Star 33” y “Bingo La Trinidad”, sin permitirle al contribuyente ejercer su defensa con antelación. Vale decir, presupone la violación del principio a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Que dicho principio se encuentra también establecido en dos tratados internacionales, los cuales tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno de conformidad con lo establecido en el Artículo 23 de la Constitución, como son la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San J.d.C.R., y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos el cual confiere fuerza vinculante a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Que del ordenamiento jurídico venezolano, se evidencia que el legislador exige que se presuma la inocencia del inculpado, hasta tanto haya sido plenamente probada su culpabilidad, previa demostración de que efectivamente haya incurrido en una infracción tributaria y que no existen circunstancias eximentes de la responsabilidad penal tributaria.

Que la culpabilidad del sujeto pasivo debe constar en un acto administrativo o en una sentencia que se encuentre definitivamente firme, situación ésta que no es la del caso de autos, dado que se trata de una Resolución de Imposición de Sanción que de forma inmediata ordena la clausura de las dos salas de bingo, sin darle la oportunidad al afectado de exponer su defensa. Hasta que no haya una decisión definitivamente firme, estando constitucionalmente obligado a presumir la inocencia, por lo que resulta incomprensible la ejecución de la sanción de clausura sin que exista una sentencia definitivamente firme.

Que la aplicación de la sanción de clausura de forma reiterada, de las dos Salas de bingo pertenecientes a la empresa Inversiones 33 C.A, resulta violatorio del principio de presunción de inocencia, dado que ha paralizado durante fines de semana seguidos (los de mayor afluencia del público) la productividad del negocio sin un procedimiento previo o sin existir un acto administrativo o una sentencia definitivamente firme que establezca que el contribuyente es culpable. Por lo tanto, la Administración Tributaria no puede proceder a ejecutar la sanción de clausura sin un acto o sentencia definitivamente firme que condene a la accionante como culpable.

Que en el presente caso se observa una Administración Tributaria que desconoce la normativa contenida en la Constitución, en los tratados internacionales y en el Código Orgánico Tributario y aplica de forma escalonada y desmedida la sanción de clausura y de precintaje de máquinas traganíqueles en cuatro oportunidades, violando el referido principio constitucional de presunción de inocencia. Situación ésta que resulta violatoria del Principio a tal presunción establecido en el numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como de los Tratados Internacionales antes mencionados, los cuales tienen jerarquía constitucional de conformidad con el Artículo 23 de la citada Constitución.

Con respecto a la violación de los derechos económicos garantizados en la Constitución, señalan:

Que en el presente caso, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, tenía la obligación de notificar a la accionante del inicio de un procedimiento instaurado en su contra, lo que nunca ocurrió, pues la accionante sin procedimiento previo fue objeto de la sanción de cierre de forma intempestiva, en consecuencia fueron conculcados los derechos al debido proceso y a la defensa, así como a la l.e., dada que esta situación implica eminentes repercusiones de índole económica, dado al cierre del establecimiento realizado por tres días continuos. Realmente la vía de hecho en la que incurrió la División de Fiscalización, conculca derechos inalienables de la accionante, y atenta contra las normas de rango constitucional.

Que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, toda vez que la División de Fiscalización procedió a la colocación de unos precintos y repetidas medidas de clausura, en menos de un mes y medio, en ausencia total y absoluta de un procedimiento previo, trae como consecuencia que se impida el libre ejercicio de la actividad económica dado que ambas Salas de Bingo, se encuentran cerradas, produciendo un daño directo e inmediato a la accionante, sin que se le haya permitido exponer su defensa, constituyendo de esta situación una vía de hecho.

Que realmente las sanciones de cierre por tres días, cada fin de semana, ocasionan y ocasionarían de continuar siendo aplicadas conforme al procedimiento administrativo señalado un grave perjuicio económico a la accionante, pues esas actuaciones administrativas por vía de hecho, le impiden el desarrollo normal de sus actividades, no sólo por haber dejado de percibir ingresos económicos, sino tener además soportar las obligaciones laborales emergentes de esa situación.

Concluye señalando con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que en virtud de la violación de los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagratorios del derecho a la defensa y a la l.e. de Inversiones 33 C.A., causada por los sucesivos cierres semanales intempestivos y colocación de los precintos a las máquinas traganíqueles, lo cual implica la constante suspensión de sus actividades ordinarias generadoras de ingresos, declare con lugar el amparo y acuerde en consecuencia el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida y el goce de los derechos y garantías constitucionales mencionados, y por tanto el normal ejercicio de sus actividades económicas.

Por otra parte, durante la audiencia constitucional, tal y como se señaló con anterioridad, se encontraba presente la representación judicial de la accionante, así como la representación del Ministerio Público. No se encontraba presente el presunto agraviante ni apoderado judicial alguno, por lo que el Tribunal inició la audiencia dando la palabra a la representación de la quejosa, quien manifestó no tener inconvenientes en esperar al presunto agraviante, por lo que el Tribunal otorgó 30 minutos de espera, siendo aproximadamente las 10:29 a.m. se hicieron presentes las abogadas R.J.F. y L.M.M.d.P., quienes manifestaron actuar en representación de la República Bolivariana de Venezuela.

Acto seguido el Tribunal permitió la palabra a la representación de la sociedad mercantil quejosa, quienes manifestaron tener interés actual en contra de una serie de actuaciones que configuran vías de hecho.

Relataron nuevamente los hechos, partiendo desde el 24 de octubre de 2008, fecha en la cual se le ordena a funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedieron a realizar una investigación fiscal, a los fines de constatar el cumplimiento de la Ley de Juegos de Envite y Azar, de 2008, procedimiento en el cual se precintaron máquinas traganíqueles, conforme al Artículo 128 del Código Orgánico Tributario, a los fines de preservar la contabilidad, señalando que tales máquinas no poseen tal información, siendo igualmente la accionante designada depositaria de dichos bienes sin autorización del Ministerio Público y sin Acta alguna de las actuaciones. Contra las actuaciones solicitó la nulidad mediante escrito presentado ante la Administración Tributaria.

Señala que en fecha 28 de octubre de 2008, la Administración Tributaria a través de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le notifica del precintaje de las máquinas.

También sostiene que el fecha 03 de noviembre, 07 de noviembre y 01 de diciembre la misma División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a realizar investigaciones fiscales, clausurando el local los viernes por la noche.

Que no hay autoridades con quien hablar en el momento en que acude a la Administración Tributaria, y luego el día 05 de diciembre de 2008, la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a cerrarlo, concluyendo que existe una amenaza cierta de cierres por los restantes 19 meses que faltan.

Que tiene fundados motivos para la interposición del amparo, puesto que la teleología de la norma no va dirigida a los cierres los días viernes mes a mes, por lo que no solicitan la apertura sino la regulación de las actividades en contra de su patrocinado las cuales constituyen vías de hecho.

Sostienen que los funcionarios de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no pueden desactivar máquinas conforme a Resolución emanada de la Gerencia de los Servicios Jurídicos –la cual se le permitió su lectura- enfatizando que los funcionarios pueden hacer lo que la ley le autoriza.

Que las verificaciones escalonadas para verificar mes a mes, se traducen en una situación humillante, considerando que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es una entelequia, para lo cual sus actuaciones deben adecuarse a la verdad y la razón, y no incurrir en violación de la Constitución con actos de apariencia de legitimidad.

Por otra parte, los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando en representación de la República, sostuvieron en la audiencia constitucional, que no se puede limitar las potestades administrativas, ya que se está actuando ajustado a derecho y que siendo la Administración Tributaria un operador de la norma puede verificar el cumplimiento de deberes formales, y de encontrar incumplimientos procede la clausura.

Ratifica que se ha actuado conforme a derecho y que en la norma no se establece en ninguna parte que la Administración Tributaria le esté vedada realizar verificaciones de manera periódica.

Por otra parte los apoderados de la quejosa señalan, que aparte de los cierres, se les procedió igualmente al precintaje de máquina, que en suma constituye un atropello.

Dada la palabra a la representación del Ministerio Público, este señaló que el a.c. debe ser declarado inadmisible, conforme al Artículo 6 en su numeral 5, por existir vías ordinarias que pueden solventar la presente situación.

Solicitó 48 horas para consignar el informe respectivo.

Acto seguido el Tribunal difirió la emisión del fallo para las 48 horas luego de la presentación de los escritos respectivos, esto es tanto del Ministerio Público, como de la Administración Tributaria, así como de la sociedad presuntamente agraviada.

En fecha 12 de diciembre de 2008, fecha en la cual culminan las 48 horas para la presentación de los escritos respectivos, tanto la representación del Ministerio Público, como la Administración Tributaria y la representación de la presunta agraviada presentaron sus escritos respectivos, siendo necesario resaltar de cada uno de ellos lo siguiente:

Del escrito de la presunta agraviada:

Ratifica los hechos mediante los cuales la sociedad mercantil Inversiones 33,C.A., le ha sido interrumpida su actividad en forma continua como consecuencia del precintaje de las máquinas traganíqueles ubicadas en Puerto La Cruz, como en Caracas, los días 24 y 31 de octubre de 2008 y de los cierres arbitrarios por tres días continuos realizados el 07 de noviembre y 01 y 05 de diciembre del presente año, ordenados por el ciudadano R.E.P.F., en su condición de Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuación esta última que no figuraba en el escrito de amparo al haberse realizado luego de su interposición.

Sostiene que:

Dicha situación evidencia la veracidad de la denuncia realizada por nuestra representada INVERSIONES 33 C.A. en referencia a la constante violación del derecho a la defensa, presunción de inocencia, l.e. de nuestra representada, en virtud de que el cierre se realizó nuevamente sin permitirle aportar las defensas pertinentes, aniquilando por quinta vez consecutiva la producción de la renta de nuestra representada, aunado a la gravedad del hecho de que la referida División de Fiscalización se encontraba en conocimiento de la existencia del A.C., dada la notificación practicada por el Tribunal el día 04 de diciembre de 2008, día anterior a este último cierre practicado.

(Subrayado y resaltado de la recurrente).

Que el fundado temor de la amenaza denunciada quedó materializada y en consecuencia legitimó la solicitud hecha al Tribunal con fines de dictar medida cautelar anticipada.

Que la abogada R.F., expuso durante la audiencia constitucional que no se pueden limitar las potestades administrativas, y que en el procedimiento de verificación de la sanción de cierre se encuentra contemplada, considerando que las actuaciones se encuentran ajustadas a las normas jurídicas, refiriéndose únicamente al procedimiento de verificación, obviando el procedimiento de fiscalización realizado por la citada División.

Reiteran los apoderados de la accionante, que no pretenden indicar a la Administración Tributaria como debe practicar el procedimiento de fiscalización y verificación, sino que dichas actuaciones deben ser realizadas de conformidad con la teleología de las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario y teniendo en cuenta el contenido de los principios constitucionales, ya que, la conducta de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de realizar en forma escalonada, mes a mes de ejercicios ya culminados y aplicar las sanciones de clausura de forma desmedida, sin permitir exponer razones de hecho y de derecho que le asisten y presumir de facto la culpabilidad resulta violatoria de los numerales 1 y 2 del Artículo 49 de la Constitución.

Luego hacen un análisis de la aplicación obligada en estos procedimientos de los artículos 148 y 158 del Código Orgánico Tributario, los cuales obligan a la Administración Tributaria al cumplimiento mínimo de 10 días de pruebas, subrayan que basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que resulte evidente tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas.

Que la aplicación de dos precintajes y tres cierres en mes y medio, demuestran la paralización de las actividades productivas de la accionante y en consecuencia la violación a la L.E. prevista en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana, llamándole la atención el comentario de la abogada R.F. sobre que la accionante no ha sufrido perjuicio económico, lo cual les genera la interrogante: ¿Qué empresa de ejercer libremente su actividad económica, si en un mes y medio ha permanecido sin actividad 18 días hábiles, no obstante los compromisos laborales y económicos que tiene a su cargo?

Destaca a su vez en su escrito, que la Administración Tributaria en un procedimiento de verificación no puede desactivar máquinas, conforme a la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2008/000047-307 de fecha 16 de junio de 2008, caso: Promociones Bingo Aventura C.A., emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual acompañan al escrito, y que señala:

Por lo que es forzoso concluir que la actuación fiscal no debió desactivar las máquinas traganíqueles. En consecuencia, se deja sin efecto la actuación que en nombre del SENIAT realizó el funcionario al desactivar las referidas máquinas.

Que la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pertenece al nivel operativo y actúa en contra de los lineamientos dictados por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos, la cual de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 26 del Artículo 3 de la P.A. 0318 de fecha 08 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial de fecha 24 de mayo del mismo año, fija los lineamientos para interpretar, unificar y supervisar la aplicación de la normativa tributaria y aduanera y asesora, evalúa y coordina la unificación y la aplicación por parte del nivel normativo y operativo, de la norma aduanera y tributaria, así como los criterios de interpretación jurídica emanados de la Gerencia General.

Con respecto a lo señalado por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia constitucional, sobre la solicitud de inadmisibilidad, sostienen que ellos denuncian el arbitrario proceder de los funcionarios fiscales adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en razón de los cierres escalonados y el precintaje de las máquinas, lo cual conlleva a la violación de derechos constitucionales.

Que en ningún momento se hizo uso de otros medios procesales para buscar proteger sus derechos constitucionales, dado que el único medio idóneo, eficaz para proteger efectivamente esos derechos es el a.c., ya que los descargos, el recurso jerárquico o el Contencioso Tributario, no serían útiles y su agotamiento sería inútil para impedir la situación jurídica violentada, por lo que no es la mera existencia de una vía judicial distinta al amparo lo importante, sino que la vía judicial sea la idónea para satisfacer la pretensión incoada por amparo.

Señalan también que el ciudadano R.E.P.F.J. de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no compareció a la audiencia constitucional en su condición de agraviante.

Concluye que la acción de amparo es una acción personalísima que involucra la debida comparecencia, que en caso contrario conlleva a la aceptación de los hechos denunciados.

Por otra parte se desprende del escrito presentado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo siguiente:

Por su parte la abogada R.F., cédula de identidad número 6.972.576, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.916, actuando en su carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su escrito de alegatos con ocasión a la Audiencia Constitucional celebrada en forma oral y pública en fecha 09 de diciembre de 2008, en el presente Asunto AP41-O-2008-000016, señaló lo siguiente:

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la presunción de inocencia como una garantía indisolublemente vinculada al debido proceso, señalando que éste y naturalmente aquélla, se aplicarán a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Que sobre tal afirmación, considera que yerra la accionante al afirmar que se le conculcaron tales principios constitucionales, siendo objeto de la sanción de cierre por tres días de forma intempestiva sin un procedimiento previo, violentándose su derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la l.e..

Que contrario a lo argumentado por la accionante a los fines de sustentar la solicitud de la acción de a.c. basándose en una supuesta violación de principios constitucionales en virtud de la medida de clausura aplicada a las Salas de Bingo Star 33 c.a. y Bingo La Trinidad, impuesta mediante Resolución de Imposición de Sanción GRTICE-RC-DF-945-04 de fecha 01 de diciembre de 2008, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no violó el debido proceso, por el contrario, cumplió cabalmente con el procedimiento de verificación.

Que igualmente cumplió lo establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, procedimiento administrativo de primera fase, que culmina con el pronunciamiento de la Administración sobre un asunto determinado, y que fue desplegado por la División de Fiscalización en el presente caso, a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período de imposición de marzo de 2007.

Que se desprende de las propias pruebas aportadas por la accionante, que mediante P.A. SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/945 de fecha 01 de diciembre de 2008, notificada en la misma fecha, se autorizó al funcionario Rodian A.G.O., cédula de identidad número 12.916.310 para la realización del referido procedimiento de verificación, tal y como está pautado en el Parágrafo Primero del Artículo 172 del Código Orgánico Tributario, que establece que cuando la verificación se realice en el establecimiento del contribuyente, la Administración Tributaria deberá emitir dicha autorización.

Que asimismo, mediante el Acta de Requerimiento de Documentos GRTICE-RC-DF-945-01, la Administración Tributaria solicitó a la contribuyente la documentación necesaria para realizar dicho procedimiento y levantó el Acta de Recepción de Documentos GRTICE-RC-DF-945-03 de fecha 01 de diciembre de 2008.

Que dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Tributario, una vez verificado por la Administración Tributaria el incumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al período fiscal investigado, referente a no llevar el Libro de Ventas conforme a las formalidades exigidas en las normas legales, procedió mediante la Resolución de Imposición de Sanción GRTICE-RC-DF-945-04 de fecha 01/12/2008, a imponer la sanción de clausura que correspondía aplicar conforme a lo previsto en el Artículo 102 del Código Orgánico Tributario y a notificar debidamente dicha Resolución a la contribuyente.

Que de igual manera en la precitada Resolución se le participa a la contribuyente el derecho de impugnar la misma, mediante los recursos consagrados en el Código Orgánico Tributario.

Que en el caso de autos la Administración Tributaria ejecutó el procedimiento ajustándose perfectamente a la fundamentación jurídica que lo soporta y no colocó a la contribuyente en estado de indefensión, ya que ésta conoció del procedimiento de verificación del cual fue objeto y de los recursos que al efecto podrían interponer a los fines de ejercer a plenitud su derecho a la defensa. Razón por la cual, no existe elementos para admitir la pretendida solicitud de A.C., fundamentada en la presunta violación del debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la defensa.

Que la representación Fiscal no encuentra cual es el basamento legal sostenido por la accionante para afirmar que la Administración Tributaria se basó en criterios arbitrarios al desplegar la acción verificadora mes a mes, aplicando la respectiva sanción de clausura, ante situaciones fácticas idénticas, violentando de esta manera el debido proceso.

Que contrario a lo señalado por la accionante la administración tributaria en ejercicio de sus deberes tributarios y apegado al bloque de legalidad efectuó la respectiva verificación del cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado para el mes de marzo de 2007 a la contribuyente, en estricto apego al procedimiento legalmente establecido y en virtud de haber constatado el ilícito formal de llevar libros de venta sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, procedió tal y como lo prevé expresamente el Código Orgánico Tributario en su Artículo 102, a imponer la sanción de clausura temporal del establecimiento por tres días continuos.

Que no tiene la Administración Tributaria horas ni días predeterminados para desempeñar el despliegue de la acción verificadora de cumplimiento de deberes formales.

Que la pretensión de la accionante no atiende al restablecimiento de una situación jurídica restringida sino a la pretendida modificación de las planificaciones fiscales en que deben efectuarse los procedimientos de verificación que lleva a cabo la administración tributaria en ejercicio de sus facultades, atribuciones y funciones, para constatar el debido cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del impuesto.

Que no es el A.C. la vía idónea para solicitar a la Administración tributaria que en ejercicio de sus facultades de verificación las mismas no sean realizadas en forma escalonada mes a mes y aplicando la sanción de cierre, como pretende la accionante, en virtud del carácter restitutorio de dicha acción, ya que no estamos ante el restablecimiento de derecho constitucional alguno, aunado al hecho de no tener asidero legal tal petición de la accionante, más aún cuando en el caso bajo estudio, se trataba de un procedimiento de verificación de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, impuesto que se determina por períodos de imposición mensual cuyo cumplimiento puede ser perfectamente constatado en períodos mensuales.

Que en lo atinente a la denuncia de la supuesta violación a la supuesta l.e. consagrado en el Artículo 115 de la Carta Magna, a juicio de la representación Fiscal, los representantes de la accionante no determinaron la forma en la cual se le está violando el derecho a ejercer su actividad económica, pues, no plantean elementos de convicción suficientes que demuestren la vulneración de tal derecho.

Que la accionante no trajo a los autos algún medio de prueba que evidenciara la lesión de índole económica, el presunto daño patrimonial sufrido por dicha empresa que fuere violatorio de los derechos y principios constitucionales, como pudieran ser sus libros contables, balances o estados financieros de la sociedad presuntamente agraviada. Por el contrario la accionante se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con posibles repercusiones de índole económico y laboral, por el hecho de haber dejado de percibir ingresos económicos, sin aportar elementos que demostraran el perjuicio real y efectivo en las finanzas de dicha empresa.

Que no se cumplen en la presente causa los extremos para que sea acordada la Acción de A.C., en virtud de que no quedó demostrado que la Resolución de Imposición de Sanción contentiva de la sanción de clausura del establecimiento por tres días continuos impuesta a Inversiones 33 C.A., en ejercicio del procedimiento legalmente establecido en el Artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, como consecuencia del incumplimiento de los deberes formales, relativos a la obligación de llevar los libros y registros especiales y contables cumpliendo con las formalidades exigidas en las normas legales, amenace con violar derechos o garantías constitucionales, toda vez que deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

Que en consecuencia de todos los argumentos expuestos la representación de la República en virtud de considerar que no existen suficientes elementos de juicio que permitan verificar la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la accionante, solicita a este Tribunal declare improcedente la solicitud de A.C. efectuada contra la Resolución de Imposición de Sanción GRTICE-RC-DF-945-04, de fecha 01/12/2008, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en consecuencia, proceda a revocar la Medida Cautelar Provisionalísima acordada en ocasión del presente procedimiento de A.C..

Por otra parte, la representación del Ministerio Público ejercida por L.J.R.M., Fiscal Décimo Quinto a nivel nacional de lo Contencioso Administrativo y Tributario, en su escrito hace un análisis de las etapas procesales, de los dichos de las partes involucradas y luego hace un análisis del Artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, solicitando nuevamente que el amparo sea declarado inadmisible.

II

DE LA COMPETENCIA

Vistos los argumentos este Tribunal considera necesario analizar previamente lo concerniente a la competencia, lo cual hace en los términos siguientes:

El Artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece que los tribunales competentes para conocer de amparos son los de primera instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o la violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren los hechos.

En este sentido, el Código Orgánico Tributario a partir del Artículo 259, señala como competentes para declarar la nulidad de los actos de la Administración Tributaria que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, a los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, razón por la cual en razón de la materia, y por tratarse de actos emanados de la Administración Tributaria, presuntamente violatorios de derechos constitucionales, hechos estos afines a la materia que mediante Recurso Contencioso Tributario conoce en primera instancia estos tribunales y conforme a la norma transcrita, no queda duda que la competencia corresponde a esta jurisdicción por la denuncia de vías de hecho realizadas por la Administración Tributaria en funciones de verificación.

Igualmente este Tribunal debe señalar que tampoco se trata el presente asunto de la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo tanto no entran tales actuaciones en la competencia especial que prevé el mencionado texto normativo, ya que, conforme a decisión de fecha 13 de agosto de 2001, Exp. 01-0812 de la Sala Constitucional, le corresponde en primera y única instancia a esa Sala, el conocimiento de los amparos conforme a la mencionada Ley, mediante, la cual señala:

El artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone que: “Solamente la Corte Suprema de Justicia, en la Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley”.

Teniendo en cuenta la citada disposición, esta Sala estima que, en el presente caso, se está en presencia de los efectos de la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual resulta procedente el amparo solicitado por el Procurador del Estado Zulia, en virtud de la violación al derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural, ya que es competencia de esta Sala el conocimiento y decisión de la presente acción de a.c., y así se declara.

Declarada la competencia de este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido en los términos siguientes:

III

FONDO DE LA CONTROVERSIA

Entiende este Tribunal que la acción de amparo se circunscribe a la denuncia contra el conjunto de actuaciones violatorias del texto constitucional, específicamente de los artículos 49 y 112, por lo que el Tribunal no procederá a analizar de manera particular cada una de las actuaciones de la Administración Tributaria.

También debe aclarar este Tribunal que la accionante se refiere en la narración de los hechos, a las actuaciones que presuntamente han recaído sobre una sala de bingo ubicada en la ciudad de Puerto La Cruz (Star 33), sin aportar ningún elemento, ni solicitar en nombre de esta pretensión alguna, por lo que este Tribunal infiere que se trata de una simple enunciación de hechos, sobre los cuales no abarca la presente controversia quedando excluidos de cualquier protección que se pueda dictar en el presente fallo. Se declara.

Hechas las consideraciones anteriores, pasa este Tribunal a a.l.d.s. la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. En este sentido omo ya se señaló el fundamento radica en el cierre del establecimiento los días viernes mes a mes, sin darle la oportunidad previa al contribuyente de exponer razones de hecho y de derecho.

Igualmente alega en base a este punto la aplicación reiterada de sanciones de clausura y precintaje acompañado de desactivación de las máquinas traganíqueles, los días viernes en horas de la noche, como producto de la verificación hecha mes a mes.

Sobre este pedimento particular, este Tribunal puede apreciar que en los hechos narrados la accionante sostiene que en fecha 24 de octubre de 2008, la Administración Tributaria procedió a levantar Acta de Retención Preventiva sobre máquinas traganíqueles, tal y como se aprecia en el folio 59 del presente expediente judicial, a su vez la designan depositaria de los mismos bienes, también observa que la recurrente sobre esa retención preventiva presentó ante la Administración Tributaria un escrito de nulidad, el cual cursa a partir del folio 63, también del presente expediente judicial, realizando una explicación sobre la existencia de las máquinas, las cuales –aparentemente- justifican una cantidad menor, lo cual genera una cantidad proporcionalmente menor a la verificada.

En razón del escrito presentado ante la Administración Tributaria, se deduce que la accionante quitó los precintos, razón por la cual en fecha 31 de octubre de 2008, viernes siguiente, la División de Fiscalización procedió a precintarlas nuevamente.

Como se puede observar, la accionada aunque procedió el viernes siguiente y no cualquier otro día de la semana, lo hizo considerando que se habían alterado o destruido los precintos, hechos estos que no constituyen un nuevo acto, sino la ratificación del originario y el cumplimiento de las medidas dictadas en fecha 24 de octubre de 2008, debido a que no se incorporaron la totalidad de las máquinas traganíqueles y mesas de juego empleadas, lo cual constituye a la luz de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar y de ser ciertos los dichos de la Administración Tributaria, una presunta evasión del impuesto establecido en esa Ley, apreciación y referencia a la ley permisible por decisión de la propia Sala Constitucional al señalar:

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 828 de fecha 27 de julio de 2000). (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, este Tribunal se permite traer a colación el fallo, puesto que durante la motiva se verá obligado al análisis de normas que desarrollan aspectos constitucionales, como por ejemplo, que la base imponible por la explotación de máquinas es una cantidad expresada en Unidades Tributarias por cada una de ellas y en este sentido existe una obligación legal de realizar el pago conforme a la ley.

En este sentido la misma Ley señala en su articulado la desactivación como sanción conjunta con multa por el impuesto dejado de pagar, como se aprecia de los autos, la División presuntamente agraviante no ha aplicado la sanción que establece la ley, sino que ha hecho una retención preventiva, la cual incluso fue objeto de una solicitud administrativa, o de un recurso administrativo de nulidad.

Si bien las máquinas no poseen información contable, su simple existencia genera obligaciones tributarias, y la Administración tiene la facultad de dejar constancia de esos hechos y ante el fundado temor de su desaparición de salvaguardar tal evidencia en la forma que considere conveniente, en consecuencia, no se trata de dos cierres consecutivos los días viernes, sino la exigencia de la Administración Tributaria del cumplimiento del precintaje por la presunta falta de cumplimiento de obligaciones tributarias como es la del pago de obligaciones conforme a la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

Así del análisis particular de esta situación, no puede apreciar este Tribunal que exista una violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, sin embargo, la Administración Tributaria no puede, tal y como lo ha señalado en el Acta que cursa en autos, exceder de 30 días en la aplicación de los precintos, aspecto este que fue informado igualmente en el Acta.

También debe señalar este Tribunal, que la accionante pudo por vías ordinarias ejercer su derecho a la defensa, tanto así que procedió a retirar los precintos colocados, razón por la cual no le está vedada la posibilidad de interponer los recursos ordinarios con respecto a estos actos que cumple la Administración Tributaria en relación a la verificación del cumplimiento de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

Por otra parte, la Administración Tributaria ha realizado dos cierres como consecuencia del incumplimiento del numeral 2 del Artículo 102 del Código Orgánico Tributario, por no registrar en algunos casos el nombre o razón social del comprador o receptor del servicio en el libro de ventas previsto en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, una de ellos realizada el 07 de noviembre de 2008, para los meses de enero y febrero de 2007, esto es el viernes siguiente a la fecha en la cual la Administración Tributaria procedió a precintar nuevamente las máquinas traganíqueles.

La segunda Resolución de Imposición de Sanción de cierre, fue impuesta por el mes de marzo de 2007, por no registrar cronológicamente en el libro de ventas las operaciones realizadas a no contribuyentes, en materia de Impuesto al Valor Agregado, aplicando cierre de tres días conforme al numeral 3 del Artículo 102 del Código Orgánico Tributario, sanción impuesta el día lunes, pero luego de tres semanas de la anterior y en meses distintos esto es el 01 de diciembre de 2008, cierre que duró hasta el 04 de diciembre de 2008.

Para el análisis de la presente situación, este Tribunal considera traer a los autos, mediante transcripción parcial, un caso similar decidido por la Sala Constitucional, mediante el cual se señaló:

Ello así, advierte esta Sala que la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), alegó en su escrito de apelación que la Administración Tributaria en uso de las facultades otorgadas por la ley realizó un procedimiento de verificación de cumplimiento de deberes formales en el establecimiento de la sociedad mercantil Inversiones Garden Place 002, C.A., y como consecuencia de la actividad investigativa y probatoria desplegada a través de un funcionario fiscal, pudo verificar que la contribuyente incurrió en omisiones a dichos deberes, por lo que le aplicó la sanción contemplada en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, referida al cierre temporal del establecimiento.

Asimismo, alegó que el a quo excedió ampliamente su competencia constitucional al pronunciarse sobre materias que correspondían resolverse a través del recurso contencioso tributario, lo que generó que tuviese que entrar a conocer sobre la aplicación de normas de rango legal para comprobar si la actuación de la Administración Tributaria es ilegal o ilegítima, desvirtuando la naturaleza propia de la acción de a.c., por lo que la misma debía ser declarada inadmisible.

En este sentido, observa la Sala que en el presente caso se interpuso una acción de a.c. conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Resolución N° RCA-DF-VOF-2004-3416-1 del 9 de julio de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que ordenó la clausura por 48 horas del local comercial en el que funciona la sociedad mercantil Inversiones Garden Place 002, C.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna.

Ahora bien, de la revisión del escrito libelar se desprende que la parte accionante intentó la presente acción con la finalidad de que “(…) se ordene el restablecimiento inmediato de los derechos constitucionales violados a mi representada por la Resolución de Imposición de Sanción (…), dejándose sin efecto dicha Resolución (…)” (Mayúsculas de la parte accionante).

Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala advierte que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, es decir que con ella no se puede pretender la creación, modificación o extinción de una situación particular, ni la anulación de un acto administrativo determinado, en virtud de su carácter restitutorio.

De modo que, si lo que pretendía la quejosa en el presente caso era que se dejara sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución de imposición de sanción dictado por la Administración Tributaria, ello podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, no siendo el a.c. la vía idónea para dilucidar tal pretensión.

En este sentido, siendo la Resolución de imposición de sanción un acto de la Administración Tributaria, que cuenta con presunción de legalidad -partiendo de la aplicación de una sanción previa la constatación de incumplimiento de algunos de los deberes formales por parte del contribuyente-, resulta necesario hacer referencia al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual señala como causal de inadmisibilidad del amparo que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Ahora bien, esta Sala en sentencia N° 552 del 16 de marzo de 2006, en un caso similar al presente (caso: “Wenco Mall, C.A.”), señaló lo siguiente:

(…) observa la Sala, que en el presente caso se interpuso ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, una acción de amparo y medida cautelar contra Resolución N° RCA/DFTD/2003-00328, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que ordenó la clausura por 48 horas del establecimiento Wenco Mall, C.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

… omissis …

(…) la Sala observa que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pero además de esto dicha acción no puede funcionar cuando lo que se pretende no es realmente el restablecimiento de una situación particular sino la creación, modificación o extinción de la misma.

De modo que, si lo que se pretendía en el presente caso era ordenar a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT que se dejara sin efecto el acto administrativo, no era el a.c. la vía idónea para tal pretensión, ya que no se trata aquí del restablecimiento de derecho constitucional alguno sino de que la empresa WENCO MALL, C.A., lograra que la Administración, en este caso la Administración Tributaria, cumpliera con una obligación que le ha sido impuesta por la Ley, lo cual podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario (…)

.

Por ello, aprecia la Sala que en el presente caso la accionante gozaba de un mecanismo judicial ordinario, como lo es el recurso contencioso tributario, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° RCA-DF-VOF-2004-3416-1, dictada el 9 de julio de 2004 por la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual podía ser ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar, mecanismo ordinario -distinto a la acción de amparo-, lo suficientemente eficaz e idóneo para satisfacer su pretensión, aunado a que la quejosa no demostró que esta vía constituía el medio expedito, en el caso concreto, razones por las cuales esta Sala no comparte el criterio sostenido en el fallo dictado el 17 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la presente acción de a.c..

En consecuencia, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida, revoca el fallo del a quo y declara inadmisible la presente acción de a.c., toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el entendido que las causales de inadmisibilidad por ser de orden público pueden ser declaradas en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.

Ello así, declarada inadmisible la presente acción de a.c., resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos en el escrito de apelación.

Finalmente, se deja sin efecto la medida cautelar acordada por el prenombrado Tribunal Superior el 9 de julio de 2004. Así se declara.” (N° 02 de fecha 17 de enero de 2007). (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior)

Conforme al criterio anterior, no procederá la acción de amparo en los casos en los cuales se pretenda dejar sin efecto actuaciones administrativas, así, este Tribunal observa que el petitorio de la recurrente se centra en que este Tribunal “…proceda a dar la orden de apertura de las dos Salas de bingo denominadas “Star 33 C.A. y Bingo la Trinidad…” y esto implica dejar sin efecto las órdenes de cierre, lo cual acarrea la inadmisibilidad del amparo, por cuanto la vía idónea para anular o dejar sin efecto y en consecuencia ordenar la apertura de un local de manera definitiva, y no de suspender tal cierre de manera temporal, es el Recurso Contencioso Tributario, por lo tanto el pedimento de ordenar la apertura del local es improcedente. Se declara.

También debe señalarse que ambos cierres se encuentran cumplidos en su totalidad y la violación o amenaza de violación han cesado desde el mismo momento en que transcurrió el tiempo previsto por las Resoluciones, lo cual constituye nuevamente una causal de inadmisibilidad, conforme al Artículo 6 numeral 1 y 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Como consecuencia de lo anterior, en el caso del precintaje de máquinas, la accionante ha optado por la utilización de la vía ordinaria, ejerciendo su Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento Administrativo, por lo tanto no es violatorio de sus derechos constitucionales. En el caso de los cierres si bien pueden constituir una violación al Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento ante la falta de aplicación del Código Orgánico Tributario en sus artículos 148 y 158, en ambos casos ya se ha cumplido con las sanciones en razón del tiempo y ha cesado la violación, siendo imposible la apertura de los locales, por lo que tal pedimento resulta improcedente ante la imposibilidad de restituir el derecho lesionado.

Solo le resta a la recurrente interponer los recursos administrativos para los cuales se considere legitimado.

Con respecto a la violación del Principio de la Presunción de Inocencia:

Observa este sentenciador, al igual que en el punto anterior que el precintaje de las máquinas traganíqueles por presunto incumplimiento en el pago de obligaciones de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar se encuentra en su fase inicial, por lo tanto no prejuzga sobre la culpabilidad del investigado a priori, incluso los actos de precintaje no configuran sanción alguna, sino una medida administrativa para la conservación de información relacionada con el hecho imponible, en consecuencia no es violatorio de la presunción de inocencia. Se declara.

Con respecto a los cierres aplicados por incumplimiento de deberes previstos en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, ya este Tribunal se ha pronunciado con respecto a que la falta de aplicación de los artículos 148 y 158 del Código Orgánico Tributario, observando que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.c., como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Se debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

En este sentido, al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando su Presunción de Inocencia. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Políticoadministrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

Por otra parte la Sala Constitucional mediante sentencia número 144 de fecha 06 de febrero de 2007, ha señalado:

Ello así, la apertura del procedimiento sancionatorio no sólo debe hacer clara referencia a los hechos investigados, sino que resulta un elemento esencial del derecho a la defensa de los particulares, la notificación de aquellos (para el caso concreto, de los auxiliares de aduana) sobre los cuales verse el procedimiento de primer grado, para que de esta forma, puedan desarrollar la correspondiente actividad argumentativa y probatoria en favor de su situación jurídica.

Recientemente también la Sala Constitucional ha señalado mediante sentencia 808 de fecha 14 de mayo de 2008 que:

En efecto, salvo que se trate de medidas cautelares -que por la situación concreta del caso pueden dictarse incluso inaudita parte, siempre que luego exista oportunidad para oponerse alegando las defensas que se estimen pertinentes-, las órdenes de cierre de un establecimiento empresarial requieren procedimiento previo, en el que los posibles afectados tengan ocasión de formular alegatos y presentar pruebas en su favor. Lo que puede hacer la Administración, en caso de urgencia (por entrar en juego aspectos sanitarios o de seguridad en ciertas operaciones, por ejemplo) es ordenar un cierre cautelar, que evite perjuicios a la colectividad, a partir del cual se siga la tramitación, en la que se determinará en definitiva la resolución del caso.

Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en las sentencias parcialmente transcritas, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño ya que se le ha prejuzgado de culpable.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas.

En este sentido sobre las pruebas, indistintamente cuál fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario en su Artículo 148, señala:

Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando señala:

Artículo 158: El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.

En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte.

Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria y en este caso a la agraviante por ser parte de ella, deba respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas, esto es, se debe abrir un lapso probatorio, que de no abrirse lesiona los derechos constitucionales.

No obstante lo anterior, aunque puede resultar violatorio de la Constitución el actuar de la Administración Tributaria en el presente caso, se debe recalcar nuevamente que la pretensión de amparo va dirigida a que se ordene la apertura del local que fue cerrado hasta el día 04 de diciembre de 2008 y como la lesión constitucional es irreparable, debe este Tribunal desechar tal pretensión. Se declara.

Por último debe este Tribunal pronunciarse sobre la delación relativa a la violación de los Derechos Económicos garantizados en la Constitución, conforme al Artículo 112, sobre el particular es necesario previamente establecer, que en fecha 03 de diciembre de 2008, fue interpuesta la acción de amparo que da origen al presente fallo, y que admitido el 04 de diciembre de 2008 y debidamente notificado en esa misma fecha la División de Fiscalización accionada al día siguiente, es decir el 05 de diciembre de 2008, fecha que concuerda con la culminación de la sanción de clausura por tres días impuesta el 01 de diciembre de 2008, procedió a imponer sanción nuevamente clausurándola por tres días, por no registrar cronológicamente las operaciones en el libro de ventas y no presentar resumen de ventas, entre otras, materializándose la amenaza de los cierres consecutivos escalonados mes a mes.

Sobre este particular el punto central de defensa de la Administración Tributaria accionada, radica en que no se pueden limitar las funciones de verificación, sin embargo, este Tribunal aunque está al tanto de que la División de Fiscalización tiene la facultad de cierre de establecimientos conforme al Código Orgánico Tributario, en primer lugar esta debe otorgarle a la acciónate un plazo razonable para su defensa y en segundo lugar debe aplicar la norma de manera proporcional.

En efecto, proceder al cierre de manera continua, por meses aislados una vez por semana causa una lesión al Derecho invocado, más cuando hay una amenaza cierta de cierre por el resto de los meses que faltan por verificar.

Siguiendo el argumento de los apoderados de la accionante sobre la comprensión teleológica de la norma, este Tribunal considera en primer lugar que las normas punitivas tienen por objeto la protección de un bien jurídico, en este caso del cumplimiento de deberes formales, que en algunos casos pueden ser esenciales o no.

Partiendo de esa premisa, sin prejuzgar sobre si los incumplimientos son esenciales o no, observa este Juzgador que las normas del Código Orgánico Tributario que prevén las sanciones de cierre, están destinadas a la protección de deberes formales de impuesto indirectos entre los cuales se encuentra el Impuesto al Valor Agregado, ley cuyo incumplimiento ha originado el cierre de la accionante de manera desproporcionada, en razón de la frecuencia de los mismos, el cual incluye dos en una misma semana.

Ahora bien vistos de manera aislada, la Administración Tributaria está cumpliendo sus funciones con apego a las normas, con excepción de la falta de observación de la etapa probatoria prevista en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 148 y 158, cuya aplicación garantiza entre otras garantías su derecho a presumirse inocente, sin embargo, al acumularse estos cierres consecutivos, se causa una lesión pues impiden la realización de su actividad económica de manera permanente.

Esta nueva clausura se encuentra temporalmente suspendida mediante cautelar anticipada de fecha 05 de diciembre de 2008, siendo debidamente notificada a la agraviante en fecha 08 de diciembre de 2008, a los fines de que durante la sustanción y decisión del presente amparo se puedan causar lesiones a los derechos constitucionales.

Así, nuevamente este Tribunal debe indicar que la pretensión de la acciónate es la apertura de la sala de bingo ubicada en el local comercia denominado Bingo La Trinidad, pedimento que corresponde conocer a esta jurisdicción a través de los recurso ordinarios y no a través de la acción de amparo, razón por la cual se le declara improcedente. Se declara.

No obstante, se debe observar que en razón de la aplicación racional de la norma y de la transgresión de los derechos previstos en el Artículo 112 de la Constitución, en razón de los constantes cierres que interrumpen el ejercicio de la actividad económica, y en vista que también se solicita la aplicación teleológica, este Tribunal debe señalar que la aparente ratio iuris de los artículos del Código Orgánico Tributario contentivos de cierres de establecimientos puede realizarse mensualmente y nunca semanalmente.

Esta lógica obedece a que el caso del Impuesto al Valor Agregado, los períodos impositivos son mensuales y si la Administración Tributaria hiciese una revisión mensual de estos se encontraría perfectamente habilitada para aplicar la respectiva clausura cada vez que la conducta del infractor se subsumiese en la norma de manera mensual.

Es importante resaltar a su vez, que cuando la Administración Tributaria realiza una verificación lo hace con base a varios períodos, aplicando en el caso de seis nueve o doce meses, por señalar algún ejemplo, un cierre, indiferentemente de la cantidad de meses verificados, por lo tanto, lo racional es aplicar la norma conforme lo ha planteado el legislador, un cierre por mes y no un cierre por semana basado en verificaciones dejadas de realizar sobre meses anteriores, puesto que esto sería desproporcionado.

En el presente caso, está plenamente comprobado que la Administración Tributaria, al menos realizó un cierre en menos de 16 horas de haber culminado el anterior y en el mismo mes, razón por la cual se evidencia la violación del Artículo 112 del texto constitucional.

En razón de la observancia de la violación este Tribunal debe ordenar a la Administración Tributaria el cese de cierres semanales consecutivos a la accionante, sin que esta orden implique alguna limitación a las facultades de verificación o fiscalización que pueda ejercer sobre otros tributos, sin menoscabo del ejercicio de medidas cautelares de ser procedente y en fin de realizar cuantas facultades estén previstas en el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de las metas como sujeto activo de la obligación tributaria.

En este sentido, el mandamiento de amparo sólo establece la forma como la Administración Tributaria ha de realizar los cierres, esto es, nunca entre períodos menores a 30 días, respetando el debido procedimiento administrativo, en razón de la alcance de la norma, su aplicación proporcionada y su teleología o ratio iuris.

Nunca debe entenderse como una orden de apertura del local de la accionante, ni una suspensión del precintaje de las máquinas traganíqueles, y nunca es extensible a otros locales en la misma situación, puesto que aunque se haya solicitado la apertura del local ubicado en Puerto La Cruz, este quedó excluido de la protección de amparo en virtud de que se estimó en la motiva previa del presente fallo que la mención a esa sala de bingo sólo se realizó con fines ilustrativos del daño, así como tampoco hubo prueba de representación alguna, o pruebas que apreciar en torno a los dichos. Se declara.

Con respecto a la medida cautelar provisionalísima o anticipada, este Tribunal la revoca por haber culminado el presente procedimiento, pero en virtud del contenido del presente fallo y por habérsele clausurado el mes de diciembre de 2008, con tres días, mediante Resolución GRTICE-RC-DF-945-04, de fecha 01 de diciembre de 2008, este Tribunal igualmente suspende la Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTICE-RC-DF-956-04 de fecha 05 de diciembre de 2008.

IV

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES 33, C.A., de conformidad con lo previsto en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contra las vías de hecho en las cuales ha incurrido la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Principio de la Presunción de Inocencia y Derechos Económicos, consagrados en los numerales 1 y 2 del Artículo 49 y Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se ORDENA al ciudadano R.E.P.F., en su condición de Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o quien haga sus veces ABSTENERSE de realizar verificaciones fiscales por Impuesto al Valor Agregado que generen cierre de establecimiento durante períodos menores a un mes.

La presente decisión nunca debe entenderse como una orden de apertura del local de la accionante, ni una suspensión del precintaje de las máquinas traganíqueles, y nunca es extensible a otros locales en la misma situación.

Tampoco debe entenderse como una limitación a las facultades de la Administración Tributaria en cumplimiento del resto de la normativa tributaria, ni de otras autoridades de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese, regístrese y notifíquese tanto a la sociedad agraviada como a la agraviante, así como al Ministerio Público.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.E.S.,

F.J.I.P.

ASUNTO: AP41-O-2008-000016

En horas de despacho del día de hoy diecisiete (17) de diciembre de dos mil ocho (2008), siendo las nueve y cincuenta y cinco minutos de la mañana (09:55 a.m.), bajo el número 167/2008 se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P.