Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

Exp Nº 3124-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

201° Y 153°

Demandante: INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO VARGAS

Representación Judicial de la parte Actora: AMALIA CHAMI HOMSI Y J.V.S.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.201 Y 121.977 Demandado: TRANSEGURO, C.A. Y CORPORACIÓN LATINO AMERICANA DE PAISAJISMO, C.A

Motivo: DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2012 ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por los abogados AMALIA CHAMI HOMSI Y J.V.S.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.201 Y 121.977 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO VARGAS (el cual en lo sucesivo y a los efectos de la presente demanda se denominará INFRAVARGAS), creado conforme a la Ley de Creación de INFRAVARGAS, publicada en Gaceta Oficial del estado Vargas, signada con el Nº 60, de fecha 31 de diciembre de 2003, interpone demanda de ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A DE SEGUROS inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1989, bajo el Nº 35 , Tomo Nº 93-A-sgdo, siendo su ultima modificación estatutaria, en ese mismo Registro Mercantil, en fecha 02 de diciembre de 2004, bajo el Nº 43, Tomo 204-A-SDO, y la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN LATINO AMERICANA DE PAISAJISMO C.A., inscrita en el Registro Mercantil de Circunscripción Judicial del estado Vargas, bajo el Nº 60, Tomo 10-A, de fecha 31 de mayo de 2006.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 17 de enero de 2012, se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3124-11.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA DEMANDA PATRIMONIAL

Que en fecha 17 de de marzo de 2008, el Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Vargas, (en lo adelante “INFRAVARGAS”), suscribieron contrato de obras Nº CGO-006-08, con la sociedad mercantil Corporación Latino Americana de Paisajismo, C.A ( En lo sucesivo “LA CONTRATISTA”) cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE TAQUES DE ALMACENAMIENTO DE AGUA PARA EL RIEGO DE ÁREAS ORNAMENTALES EN EL ESTADO VARGAS”., estipulando un plazo para el inicio de la obra cinco (5) días contados a partir de la fecha de la firma del contrato, y su terminación cinco (05) meses contados a partir de la firma del acta de inicio, por un monto total de Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cuatro Mil Ciento Setenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 1.474.175,56).

Que cumpliendo con el deber de garantizar la devolución del anticipo y el cabal cumplimiento del resto de las obligaciones asumidas en el contrato celebrado, La Contratista constituyo fianzas a favor de INFRAVARGAS, de anticipo y otra de fiel cumplimiento, la cuales fueron otorgadas por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A DE SEGUROS, que formalmente se constituyo en fiadora solidaria y principal pagadora de INFRAVARGAS, estableciendo como monto de Fianza de Anticipo Nº 49-6110 la cantidad de Setecientos Treinta y Siete Mil Ochenta y Siete Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 737.087,78), y Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-13870 por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 147.417,56) para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del Afianzado de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato general de obra CGO-006-08.

Que en fecha 17 de marzo de 2008, se emitió la orden de pago Nº 2008-000089, a través de la cual INFRAVARGAS, ordeno emitir el pago a La Contratista, por la suma de Setecientos Treinta y Siete Mil Ochenta y Siete Bolívares con Setenta y Ocho céntimos (Bs. 737.087,78), por concepto de pago de anticipo, el cual fue entregado por la parte demándate y recibida por La Contratista. INFRAVARGAS, emitió una valuación a favor de la contratista por un monto de Seiscientos Mil Seiscientos Treinta y Cinco Bolívares con Treinta y Cinco céntimos (Bs. 600.635,35), con una amortización de anticipo por la cantidad de Trescientos Mil Trescientos Diecisiete Bolívares con Sesenta y Ocho céntimos (Bs. 300.317,68).

Que el 14 de enero de 2011, una comisión conformada por los Ingenieros Angelys Vasquez y J.A.F., y el Arquitecto G.G. presentaron un informe de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DE TAQUES DE ALMACENAMIENTO DE AGUA PARA EL RIEGO DE ÁREAS ORNAMENTALES EN EL ESTADO VARGAS”, donde se determino que las cantidades de obras ejecutadas por la sociedad mercantil Corporación Latino Americana de Paisajismo, C.A, no se pudo evidenciar en el expediente de obra la valuación de cierre correspondientes a las obras ejecutadas por la contratista antes mencionada y recomendaron la rescisión del Contrato General de Obra Nº CGO-06-08, por incumplimiento en el plazo de ejecución del mismo.

Que en fecha 18 de enero de 2011, la Gerente de Ejecución de INFRAVARGAS remite a la Consultora Jurídica de dicho instituto memorandum Nº GEV-IAI-GE-074-A-2011, de fecha 17 de enero del año 2011, donde se determina que las cantidades de obra ejecutadas por la empresa contratista, no se pudo evidenciar en el expediente de obra ni la valuación de cierre correspondiente a las obras ejecutadas, aun cuando se había consumido mas del cien por ciento (100%) del lapso de ejecución de la misma, sin causales de peso que justifique dicho retraso, constatándose de tal manera el incumplimiento por parte de la Contratista de las obligaciones asumidas en el contrato y de la norma contenida en el artículo 127, numeral 4 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Aduce que en virtud de tales incumplimientos INFRAVARGAS, a través de auto motivado de fecha 21 de enero de 2011, acordó rescindir unilateralmente el Contrato General de Obra Nº CGO-006-08, correspondiente a la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DE TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE AGUA PARA EL RIEGO DE ÁREA ORNAMENTALES DEL ESTADO VARGAS”, designándose a la Consultaría Jurídica del Instituto, para la introducción del procedimiento, de conformidad a lo establecido de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que haciendo uso del derecho a la defensa y al debido proceso se tramito dicho Procedimiento Administrativo, donde fue notificada en fecha 02 de febrero de 2011, la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A DE SEGUROS, del acto administrativo a través de la cual se decidió rescindir unilateralmente el Contrato General de Obra Nº CGO-006-08, mediante comunicación Nº GEV-IAIP-0043-2011, de fecha 01 de Febrero de 2011, basado dicha resolución en el incumplimiento de las condiciones establecidas en el Contrato General de Obra. Así a través de la referida Resolución Nº 015-2011, el Presidente del Directorio Ejecutivo del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INSFRAESTRUCTURA DEL ESTADO VARGAS resolvió lo siguiente:

1. - Rescindir unilateralmente el Contrato General de Obras sucrito entre el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INSFRAESTRUCTURA DEL ESTADO VARGAS y la sociedad mercantil CORPORACIÓN LATINO AMERICANA DE PAISAJISMO, C.A, en fecha diecisiete (17) de marzo de 2008, distinguido con el Nº CGO-006-08, de conformidad con el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas. En consecuencia, se declara terminada la relación contractual desde el mismo momento que fue dictada dicha resolución, volviendo las partes a lamisca situación en que estaba antes de contratar.-

2. - La sociedad mercantil CORPORACIÓN LATINO AMERICANA DE PAISAJISMO, C.A, incumplió lo acordado en el Contrato General de Obras suscrito con el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INSFRAESTRUCTURA DEL ESTADO VARGAS, en fecha veintisiete (27) de Marzo de 2008, por lo que se reservan las acciones judiciales y extrajudiciales derivadas del mismo, a fin de obtener la indemnización acordada por los daños y perjuicios ocasionados por la sociedad mercantil culpable del incumplimiento.-

Indican que una vez dictada la resolución 015-2011, y en vista que no se pudo practicarla notificación personal a la empresa Contratista, se procedió a la publicación del acto en el diario Ultimas Noticias de fecha 03 de febrero de 2011, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si que hasta la fecha haya ejercido recurso alguno contra la misma.

En base a todo lo anterior la parte actora solicita:

Que se le reintegre la cantidad por concepto del anticipo solicitado y cancelado por INFRAVARGAS a la sociedad Mercantil CORPORACIÓN LATINO AMERICANA DE PAISAJISMO, C.A según el Contrato General de Obra Nº CGO-006-08 afianzado por la sociedad mercantil TRANSEGUROS, C.A DE SEGUROS, por medio del Contrato de Fiaza de Anticipo Nº 49-6110, equivalente a la cantidad de Cuatrocientos treinta y seis mil setecientos setenta bolívares con diez céntimos (Bs. 436.770,10).-

Que le sea pagada la Fianza de fiel cumplimiento por la cantidad que fue constitutita, es decir, ciento cuarenta y siete mil cuatrocientos diecisiete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 147.417,56), calculada dicha cantidad sobre el saldo por liquidar de la obra por incumplimiento contractual y daños y perjuicios ocasionados.-

Que le sea pagado por concepto de Cláusula Penal la cantidad de un millón trescientos mil doscientos veintiséis bolívares con setenta y seis céntimos (1.300.226,76), establecida en el contrato General de Obra Nº CGO-006-08, por la paralización y abandono de la obra que fue en forma definitiva desde el día primero (01) de Agosto de 2008 hasta el día veintiuno (21) de Enero de 2011, fecha cuando fue rescindido por incumplimiento, con un total de 882 días de retardo a razón de Bs. 1.474,18 por cada día.-

Que sea ordenado el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la presente demanda al igual que la corrección monetaria a que haya lugar por efectos de la devaluación que sufra las cantidades reclamadas durante el transcurso del juicio.-

Que se decrete la Medida Cautelar solicitada.-

Que sea declarada Con Lugar la demanda incoada.-

-II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La representación judicial de la parte recurrente, actuando bajo la facultad otorgada en los artículos, 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y con el objeto de garantizar las resultas del juicio, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil solicita medida preventiva de embargo de bienes muebles suficiente, propiedad de los co-demandados es decir, la sociedad mercantil Transeguro, C.A, por el doble de la suma adeudada, más las costas y costos que produzcan la resulta del juicio.

Fundamenta el Fumus B.I. o presunción del buen derecho, en los recaudos consignados en el momento de presentar la demanda, es decir la copia certificada del Contrato General de Obra Nº CGO-006-08 y la Resolución Nº015-2011 de fecha 21 de enero de 2011, copia certificada del contrato de fianza de anticipo Nº 49-6110 y fianza de fiel cumplimiento Nº 50-13870, del cual se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demandan la representación judicial de la parte recurrente, en virtud de los cuales se puede determinar que las pretensiones argumentadas tienen suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva, que los derechos reclamados son ciertos y exigibles, las cuales derivan de los contratos antes señalados, cumpliéndose de esa manera con la presunción del buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada.

En cuanto al Periculum In Mora, alegan la existencia del temor fundado que una vez declarada con lugar la presente demanda, la misma no pueda ser ejecutada por no existir bienes que respalden dicho cumplimiento, con lo cual se le ocasionaría un daño irreparable o de difícil reparación al Instituto quien no tendría la posibilidad de ingresar a las arcas del mismo dichos fondos públicos, en caso de resultar favorecido por la decisión del presente procedimiento, razón por la cual la medida cautelar solicitada constituye la única, eficaz e inmediata vía para evitar se produzcan graves lesiones al erario público, por cuanto el daño no será causado únicamente al Instituto, como tal sino a la colectividad en general del Estado Vargas.

-III-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar

-IV-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida preventiva de embargo de bienes muebles suficiente, propiedad de los co-demandados es decir, la sociedad mercantil Transeguro, C.A, por el doble de la suma adeudada, más las costas y costos que produzcan la resulta del juicio.

Ahora bien siendo que la parte solicitante de la Medida Cautelar es el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Vargas (INFRAVARGAS) debe aplicarse lo establecido en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública los cuales establecen que:

…Artículo 98: Los Institutos Públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios.

Artículo 101: Los Institutos Autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los Institutos Públicos...

De las normas citadas supra, se desprende la intención del legislador de otorgar a los institutos autónomos los mismos privilegios y prerrogativas acordados a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios, en los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, tal como el privilegio acordado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, en su articulo 92, que establece lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

De la norma trascrita anteriormente se evidencia que el legislador estableció un privilegio para la República (extendido a los institutos autónomos) en cuanto a la verificación de los requisitos de procedencia de las acciones cautelares, disponiendo que en todos aquellos casos en los cuales la Procuraduría General de la Republica solicite algún tipo de medida preventiva o ejecutiva bastara con la verificación de uno solo de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida solicitada, por tanto, no es necesaria la verificación concurrente de los requisitos que condicionan la precedencia de las medidas cautelares para su otorgamiento.

En el presente caso, a fin de determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos para su otorgamiento, esto es, la apariencia de buen derecho invocado y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y al respecto observa:

La parte demandante alega que en el requisito del fumus bonis iuris se evidencia de la copia certificada de los instrumentos consignados en el momento de presentar la demanda, del cual se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demandan la representación judicial de la parte recurrente, por lo que las pretensiones que han realizado tienen suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva, es decir, los derechos reclamados son ciertos y exigibles, derivados los mismo de los contratos antes señalados, cumpliéndose de esa manera con la presunción del buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada.

En cuanto al Periculum In Mora, alega que se configura con el daño irreparable o de difícil reparación, y el temor fundado producido o surgido por una posible inexistencia de bienes que respalden el cumplimiento de la sentencia, lo cual haría difícil la repetición de dichos fondos públicos, en caso de resultar favorecido por la decisión del presente procedimiento.

Del análisis de la copia certificada del Contrato General de Obra Nº CGO-006-08 y la Resolución Nº015-2011 de fecha 21 de enero de 2011, copia certificada del contrato de fianza de anticipo Nº 49-6110 y fianza de fiel cumplimiento Nº 50-13870 consignados por la parte demandante observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe para esta sentenciadora suficiente elementos para realizar un análisis preventivo o juicio de verosimilitud sobre la pretensión cautelar que se traduce, en la presunción del buen derecho reclamado, por lo que esta Juzgadora considera satisfecho el primer requisito relativo al fumus bonis iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, y así se declara.

Ahora bien una vez verificado el cumplimiento del requisito referente al fumus bonis iuris, resulta inoficioso la verificación del otro requisito exigido, por acatamiento del Artículo 90 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Jurisdiccional, declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada, en consecuencia, se acuerda el embargo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A de Seguros, hasta por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Veinticuatro Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 2.2.424.430,71) monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicho seguro más las costas, esto es: a) La cantidad de Setecientos Treinta y Siete Mil Ochenta y Siete Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 737.087,78) por concepto de Contrato de Fianza de Anticipo Nº 49-6110; b) La cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 147.417,56) por concepto de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-13870, c) Las costas estimadas prudencialmente al treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Seiscientos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos Diecinueve Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 655.419,63). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta por la cantidad de Un Millón Quinientos Treinta y Nueve Mil Novecientos Veinticuatro con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 1.539.924,97) Monto éste que es igual al total de la Fianza de Anticipo Nº 49-6110 y Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-13870 más las costas estimadas prudencialmente al treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda.

-V-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada;

2) ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGURO, C.A de Seguros, hasta por la cantidad de Un Millón Setecientos Veinte Siete Mil Seiscientos Noventa y Nueve con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.727.699,64) monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicho seguro más las costas, esto es: a) La cantidad de Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Setecientos Setenta Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 436.770,10) por concepto de Contrato de Fianza de Anticipo Nº 49-6110; b) La cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 147.417,56) por concepto de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-13870, c) Las costas estimadas prudencialmente al treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Quinientos Setenta y Cinco Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 565.324,32). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta por la cantidad de Un Millón Ciento Cuarenta y Seis Mil Quinientos Doce con Cero Céntimos (Bs. 1.146.512,00) Monto éste que es igual al total de la Fianza de Anticipo Nº 49-6110 y Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-13870 más las costas estimadas prudencialmente al treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda.

3) SE ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida

Líbrense los oficios correspondientes.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Seis (06) días del mes de Marzo de dos mil doce (2012).

LA JUEZ.,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO.

T.G.L..

Exp. 3124-12/FC/TG/JAMM