Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de abril de 2010

199° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-000125

PRINCIPAL: AP21-L-2009-000201

En el juicio seguido por A.R.P.D., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.816.618, por reclamación de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios; representado en el juicio por N.G.S. y N.M., abogados, de este domicilio e inscritos en el IPSA, bajo los números: 96.666 y 63.636, respectivamente; contra el INSTITUTO TECNICO L.C.D.A., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de agosto de 1989, bajo el Nº 55, tomo 71-A-Sgdo., y la ciudadana I.A.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.281.949; representados en el proceso por los abogados: Y.B. y C.B.S., inscritos en el IPSA, bajo los números: 35.533 y 46.871, respectivamente; el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, dictó su fallo definitivo en fecha 19 de enero de 2010, por el cual, declaró: Con lugar la solidaridad alegada por la parte actora, y sin lugar la falta de cualidad opuesta por la demandada, parcialmente con lugar la demanda y condena a la demandada a pagar al actor los conceptos de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales y cesta tickets, intereses moratorios e indexación.

Contra esta decisión, ejercieron recurso de apelación ambas partes, por lo cual subieron estas actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 24 de febrero de 2010 lo da por recibido, y fija la audiencia oral y pública para el 24 de marzo de 2010, a las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8,45 a.m.), según auto del 03 de marzo de 2010.

Celebrada la audiencia en la fecha indicada, comparecieron ambas partes, y luego de oír los alegatos de las dos, el tribunal pronunció el dispositivo del fallo en audiencia fijada para tal fin, en fecha 05 de abril de 2010, el cual será reproducido más adelante.

Estando en el lapso legal de publicación del texto íntegro del fallo, el tribunal se avoca a ello, previas las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo, alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de mayo de 2004; que en fecha 02 de septiembre de 2008, conversó con el señor L.S., Coordinador del Instituto demandado, manifestándole que como él nunca tenía vacaciones, le solicitó un permiso para viajar a Margarita, entre el 05 y el 14 de septiembre de 2008; y que este le dijo que por ese período designaría un suplente para dictar las clases; que en fecha 15 de septiembre de 2010, cuando el trabajador regresó de viaje y se dirigió al salón de clases, los alumnos le dijeron que ya tenían un nuevo profesor titular; que luego se dirigió a la administración, y le dijeron que ya había en su cargo un nuevo profesor desde el 05 de septiembre de 2008; que por ello considera que fue despedido injustificadamente en fecha 04 de septiembre de 2008, sin estar incurso en ninguna de las causales tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; que laboró durante 4 años, 3 meses y 19 días.

Que durante la relación laboral desempeñó el cargo de profesor de Redes Telemáticas, impartiendo clases de conexión, interfases, software y hardware a nivel técnico. Que laboró en horario de lunes a sábado, con descanso los domingos, en jornada compuesta, así: lunes a sábado, de las 8,00 a.m. a las 12,00 m., de 2,00 p.m. a 5,00 p.m, y por las noches, de 6,00 p.m. a 9,00 p.m., salvo los sábados.

Que las clases que impartía tenían una duración de una hora y media (1,30). Que durante la relación de trabajo devengó un salario a destajo que le era pagado los días 05 y 20 de cada mes en dinero efectivo, y que nunca le entregaron por escrito las asignaciones salariales devengadas como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el salario fue así: año 2004, Bs.4,50 por hora de clase laborada; año 2005, Bs.5,00; año 2006, Bs.6,00; año 2007, Bs.8,00; año 2008, Bs.10,00.

Que no se le pagó el días de descanso semanal, por lo cual, será calculado en base al último salario devengado, o sea, en base al salario del mes de agosto de 2008, Bs.41,71, es decir, el monto mensual (Bs.960,00, dividido entre 21 días laborados en dicho mes.

Que el patrono no le pagó las vacaciones ni el bono vacacional correspondientes a los períodos: 15/05/2004 a 15/05/2005; 15/05/2005 a 15/05/2006; 15/05/2006 a 15/05/2007; 15/05/2007 a 15/05/2008; que en consecuencia el empleador le debe pagar los intereses de mora sobre el monto de ese concepto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que igualmente el empleador le adeuda el bono vacacional fraccionado correspondiente al período 15/05/2008 a 15/08/2008.

Que tampoco le pagó el empleador las utilidades fraccionadas correspondientes al período económico 2004, y al del 2008; ni las utilidades de los períodos 2005, 2006 y 2007; y que en consecuencia le debe los intereses de mora sobre ese concepto laboral.

Que no le pagó los cesta tickets en toda la relación laboral, y debe pagarle por este concepto el 0,25 de la unidad tributaria actual.

Que la demandada opera en Sabana Grande, en Chacaíto, en el Centro, y en Plaza Venezuela.

Que durante la relación laboral el empleador no le retuvo ni enteró el Seguro Social Obligatorio, el Paro Forzoso y el Ahorro Habitacional a los órganos competentes; y que en razón de ello, se reserva las acciones que le asisten.

Reclama los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, desde la terminación de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2008.

Que por todo ello, es que interpone la presente acción por cobro de prestaciones sociales, por cuatro (4) años, tres (3) meses y diecinueve (19) días de duración de la relación de trabajo, por despido injustificado, así:

1. - Por días de descanso semanales pendiente de pago, la suma de Bs..9.004,87, y del folio 7 al 14, consigna cuadro en que relaciona los días de descanso semanal que reclama, a partir del día 16 de mayo de 2004, hasta el 31 de agosto de 2008, todos a razón de Bs.45,71.

   En cuadro que consigna del folio 15 al 39, relaciona los salarios devengados en toda la relación laboral. Y con base a los salarios así estimados, demanda el pago de:

2. - Vacaciones bono vacacional correspondientes a los períodos del 15/05/2004 al 15/05/2008, la cantidad de Bs.2.042,52.

3. - Por intereses de mora sobre vacaciones y bono vacacional, reclama, por el mismo período anterior, Bs.495,78.

4. - Vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondientes al año 2008, Bs.180,00.

5. - Utilidades de los años del 2004 al 2007, ambos inclusive, Bs.4.026,20..

   Calcula luego el salario promedio de de los años de la relación laboral entre el 2004 y 2007.

6. - Intereses de mora sobre utilidades pendientes correspondientes a las fracciones de los años 2004, 2005, 2006 y 2007, Bs.1.141,14, y anexa cuadro explicativo de los mismos (folios 44 y 45).

7. - Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, Bs.1.440,00, por los meses de enero-agosto; calcula el salario promedio de ese año, así como los días reclamados (40), a razón de Bs.36,00 por día.

8. - Antigüedad, Bs.6.848,51, y en cuadro anexo que corre a los folios 46 y 47, detalla, detalla los salario devengados en la relación laboral, determinado el salario integral.-

9. - Intereses sobre prestaciones, Bs.1.776,78, y en cuadro que obra a los folios 48 y 49, detalla los mismos.

10. - Indemnización sobre la prestación de antigüedad, Bs.5.610,00 (numeral 2 artículo 125 LOT).

11. - Indemnización sustitutiva del preaviso, Bs.2.805,00 (Literal d) artículo 125 LOT),

12. - Cesta tickets pendientes de pago, Bs.12.742,00, y en cuadro anexo que corre a los folios del 49 al 70, detalla los días de cada mes de cada uno de los años de la relación de trabajo, efectivamente laborados.

13. - Intereses de mora sobre prestaciones sociales, desde el 04/09/2008 hasta el 31/12/2008, Bs.3.218,72.

    Concluye resumiendo en cuadro que obra al folio 71, los conceptos demandados, Bs.48.112,80; y al mismo folio, en otro cuadro, resume los intereses de mora sobre prestaciones sociales causados entre el 04/09/2008 y el 31/12/2008, Bs.3.206,66, y demanda finalmente, la sumatoria de estas dos cantidades, Bs.52.319,46; los intereses de mora que se sigan causando, la indexación y las costas del proceso.

    Ambas partes consignaron sus escritos de pruebas ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial que le correspondió conocer, los cuales fueron agregados a los autos en la oportunidad correspondiente.

    La parte demandada dio contestación a la demanda en escrito que obra a los folios 142 al 165, en el cual, los abogados C.L.B.S. y Y.B., ya identificados, obrando como apoderados de INSTITUTO TÉCNICO L.C.D.A., SOCIEDAD CIVIL (ITELCA), admiten que el actor comenzó su prestación de servicios el 15 de abril de 2004; que se desempeñaba en la empresa accionada como “profesor por horas”; y que viajó a la i.d.M. el 05 de septiembre de 2008.

    Niegan de manera genérica todos y cada uno de los presupuestos en que se fundamenta la demanda; el derecho invocado; las cantidades demandadas.

    De manera especifica, niegan que el actor hubiere sido despedido del INSTITUTO TECNICO L.C.D.A. (ITELCA), en fecha 04 de septiembre ce 2008; con fundamento en que desconocen que el actor haya hablando con el Coordinador L.S. el 04/09/2008; que así mismo desconocen que ésta nunca tenía vacaciones; que el actor regresó el 15 de septiembre de 2009, y se encontró un “nuevo profesor”; y que fue despedido injustificadamente por el empleador.

    Señalan que al actor correspondía comprobar estos hechos alegados. Que el actor no fue despedido, y nada aporta en su escrito de pruebas sobre este aspecto del asunto, y que tampoco existió ningun acto constitutivo de despido indirecto por parte de las autoridades del ITELCA.

    Invoca como confesión del actor sus dichos del libelo de la demanda en el sentido que fue a la I.d.M. desde el 05 de septiembre de 2008, sin que exista prueba o constancia del supuesto permiso no remunerado que alega.

    Alegan que se trata de un hecho negativo absoluto que el actor no fue despedido en fecha 04 de septiembre de 2008.

    Niega la cantidad de Bs.5.610,00 como indemnización de antigüedad; así como la de Bs.2.805,00 por indemnización sustitutiva del preaviso. Solicitan así mismo, la aplicación del artículo 107 de la Ley Orgánica de Trabajo por haber omitido el actor dar al patrono el preaviso a que estaba obligado de acuerdo con la norma anterior.

    Niegan el horario alegado por el actor, de lunes a viernes, entre las 8,00 a.m. y las 9,00 p.m., y los sábados de 8,00 a.m. a 4,00 p.m. Fundamental tal negativa en que nadie puede trabajar tanto, que si fuera así, ello causaría horas extraordinarias que no reclaman. Que como el salario es variable, por horas, establecer esas megas jornadas resulta descabellado. Que el verdadero horario del actor es el que aparece marcado R acompañado con el escrito de pruebas, denominado “Nómina d Profesores Sede Princesa”, desde el año 2004 a septiembre de 2008, con lo que se demuestra la real carga horaria del actor.

    Niega que el salario del actor fuera a destajo, toda vez que hay un yerro conceptual en este sentido, ya que el salario a destajo está concebido como aquel que se cancela por unidad de obra, y no es el caso; que el verdadero salario del trabajador es el que emana de los recibos de pago salarial que anexan a su escrito de pruebas, marcados de la A a la M, correspondientes a los meses de junio 2007 a agosto 2008, suscritos por el actor; que demuestran que al actor se le cancelaba su salario por horas académicas (salario vairable); el número de horas efectivamente laboradas.

    Niegan que al actor se le adeude suma alguna por días de descanso semanal, que reclama el actor, en decir de los apoderados de la parte demandada, en razón del yerro conceptual de confundir el salario a destajo con el salario variable, lo cual lo lleva a un razonamiento irregular. Niegan por tanto la suma de Bs.9.004,887 por concepto de descanso semanal no pagado.

    Niegan como fundamento de la negativa anterior, el salario de Bs.4,50 por hora para el año 2004; de Bs.5,00 por hora para el año 2005; de Bs.6,00 por hora para el año 2006; de Bs.8,00 por hora para el año 2007; y de Bs.10,00 por hora para el año 2008; lo cual, sostienen, tiene su fundamento en los recibos de pago adjuntados con lo promoción de pruebas; e invocan nuevamente el valor probatorio de los recibos de pago acompañados marcados de la A a la M.

    Niegan el reclamo por vacaciones y bono vacacional, toda vez que, sostienen dichos apoderados, el actor recibió el pago de todos sus derechos vacacionales que dimanan de la relación salarial(sic). Que en la promoción de pruebas indicaron con documentos que nada deben al actor, ya que de ellos consta el pago y disfrute de las vacaciones reclamadas así como e salario correspondiente. Que marcado N consignaron comprobantes de egreso y planilla de liquidación de prestaciones sociales, correspondientes al período 15/05/2004 al 31/12/2004, anexo al recibo firmado por el actor; con lo cual, sostienen, se demuestra que ITELCA canceló al actor sus prestaciones sociales correspondientes a dicho período, o sea, antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones y bono vacacional 2004, utilidades, domingos, feriados, descanso remunerado; los cuales, alegan, deben ser imputados a cualquiera cálculo que se pueda realizar.

    Igual argumento esgrimen los señalados apoderados, respecto a los períodos 15/05/2005 al 31/12/2005; 15/05/2004(sic) al 31/12/2006; y 05/06/2007 al 31/12/2007, acerca de los cuales, señalan haber anexado al escrito de pruebas, marcados O, P y Q, los respectivos comprobantes de egreso y planillas de liquidación de prestaciones sociales, que evidencian el oago de los mismos conceptos arriba indicados.

    Que igualmente anexaron al escrito probatorio, marcado RR, Calendarios Académicos de su representada, INSTITUTO L.C.D.A., Sociedad Civil (I.T.E.L.C.A.), con el objeto de demostrar las vacaciones colectivas de todo el personal de su representada, en virtud de que desde el 11 de diciembre al 06 de enero de cada año, el Instituto se encuentra cerrado por vacaciones colectivas.

    Niega las utilidades reclamadas, así como las fraccionadas, por cuanto, alegan que las mismas fueron incluidas en el adelanto de prestaciones anexo al escrito de pruebas; y al efecto reiteran el valor probatorio de los anexos al escrito probatorio marcados N; O; P y Q, relativos a los comprobantes de egresos y planillas de liquidación de prestaciones.

    Niegan el reclamo por concepto de cesta tickets, que fundamenta en que el actor trabajaba como profesor por horas, con jornadas inferiores muchas veces, a las establecidas legalmente, por lo que se le cancelaba en base a la carga horaria, y por cuanto la sumatoria de éstas era inferior a la mitad de la jornada, no corresponde el beneficio; lo cual está demostrado con documento agregado al escrito de pruebas marcado R, denominado “Nomina de Profesores sede Princesa”, desde el año 2004 a diciembre de 2008; por lo que niegan que al actor se le adeuden por este concepto Bs.12.742,00.

    Niegan la prestación de antigüedad e intereses, de Bs.6.848,51 y Bs.1.776,78, respectivamente, que fundamentan en el rechazo al tiempo de servicios, del horario de trabajo y a la base de cálculo salarial; ya que éstos, sostienen, fueron incluidos en el adelanto de prestaciones anexo al escrito de pruebas; y al respecto, reiteran nuevamente el valor de los instrumentos acompañados con el escrito de pruebas, marcados N, O, P y Q (comprobantes de egresos y planillas de liquidación de prestaciones sociales).

    Niegan finalmente, todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados en la demanda, según la cualificación hecha por el actor; y solicitan se declare sin lugar la demanda.

    Planteada así la cuestión, observa el tribunal que el tema a decidir se concreta a la determinación de la calificación del despido de trabajador, habida cuenta que est a alega haber sido despedido injustificadamente, y la parte demandada sostiene que no ha habido despido, que se trata de una decisión unilateral del actor de dejar el trabajo; y por tanto, teniendo como eje central este resultado, determinar la procedencia o no de los reclamos formulados por el actor en la demanda; para todo lo cual, será menester el análisis del material probatorio traído al juicio por las partes.

    Sin embargo, observa el tribunal que ante esta Alzada, las partes fundamentaron sus recursos de apelación, así:

    La parte demandada en la omisión de la decisión recurrida en pronunciarse acerca del alegato relativo a la falta, por patre del actor, de dar al patrono el preaviso a que estaba obligado de que dejaría el trabajo por propia decisión, en aplicación del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Por su parte, la representación judicial de la parte actora, lo fundamentó en seis (6) aspectos distintos en los que considera que la recurrida incurrió en vicios, a saber: 1.- En lo relativo a la SOLIDARIDAD. 2.- En cuanto al SALARIO. 3.- En lo referente a la PRUEBA DE EXHIBICIÓN. 4.- A los días de DESCANSO Y VACACIONES. 5.- Sobre los INTERESES DE MORA de las vacaciones no pagadas. Y 6.- Los CESTA TICKETS o bonos de alimentación.

    Por lo que a estos aspectos del asunto dedicará el tribunal su análisis y decisión, conforme a cómo quedó expuesto en el acta que recoge el dispositivo del fallo de fecha 05 de abril de 2010, y de acuerdo al principio tantum apellatum quantum devolutum.

    En lo que toca a la apelación de la parte actora, el tribunal decide de la manera que seguidamente queda expuesto:

    Ahora bien, acerca del aspecto relativo a la solidaridad, sostiene la parte actora que se demandó a la firma mercantil denominada INSTITUTO TÉCNICO L.C.D.A., C.A. y solidariamente a la ciudadana I.A.S., propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de la referida compañía. Que a esto la demandada contestó que la firma demandada no tiene giro comercial en los actuales momentos, no existe como empresa, y acompañó copia de un acta de asamblea mediante la cual se transforma la referida empresa en una SOCIEDAD CIVIL con idéntica denominación, pero ahora con el añadido de Asociación Civil; y que como consecuencia de ello, debió la sentencia recurrida, condenar a esta última conjuntamente con la COMPAÑÍA ANONIMA demandada, y la persona natural, de manera solidaria.

    Sobre este particular, observa el tribunal, que en efecto, el INSTITUTO TECNICO L.C.D.A. SOCIEAD CIVIVL (ITELCA), mediante sus apoderados judiciales, ha reconocido en el proceso que la firma originalmente demandada no tiene en la actualidad giro comercial, y que la Sociedad Civil que la sustituye, denominada INSTITUTO L.C.D.A.S.C., asume las obligaciones que a aquella le corresponden respecto al trabajador demandante; así lo sostuvo en la audiencia de juicio y así lo expresó ante esta Alzada en la audiencia oral, por lo que considera este tribunal que, en efecto, siendo la Sociedad Civil en referencia, sustituta de la demandada, y ante quien se produjo el debate judicial de lo que aquí se discute, y habiendo asumido su representación judicial en este juicio, la responsabilidad que a aquella le correspondían frente al actor, debe recaer en esta Sociedad Civil, conjuntamente con aquella y la persona natural también demandada, I.A.S.., por cuanto, para este tribuna resultan aplicables en el presente asunto, las disposiciones que acerca de la sustitución de patrono, establece la Ley de la materia; resultando en consecuencia procedente la apelación de la parte actora en lo que toca a este aspecto.

    Resumiendo: En cuanto a la no condenatoria del INSTITUTO TECNICO L.C.D.A.S.C., el tribunal observa que, en efecto, la representación judicial que se hizo parte pasiva en el juicio, lo fue en nombre y representación del INSTITUTO TECNICO L.C.D.A.S.C., como se evidencia de los escritos de pruebas y de la contestación de la demanda corrientes a los autos, así como del instrumento poder, que igualmente corre a los autos, por el cual, H.A.S., en representación del INSTITUTO TECNICO L.C.D.A.S.C. (I.T.E.L.C.A, S.C.), inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de junio de 2005, bajo el Nº 38, tomo 31, del Protocolo Primero; otorga poder a la abogada Y.B., inscrita en el IPSA, bajo el Nº 35.533. Resaltando que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de dicho Instituto asumió como de su representada las consecuencias de la relación de trabajo del actor, admitiendo que la sociedad mercantil demandada, o sea, INSTITUTO TECNICO L.C.D.A., C.A., no está en actividad, o sea, no tiene giro comercial o mercantil; por lo que este tribunal tiene al referido Instituto L.C.d.A.S.C., como patrono sustituto, como ya se dijo.

    Conforme con lo expuesto, y habida cuenta que se corre el riesgo que la decisión recaiga sobre una empresa sin activos donde ejecutar la misma, considera el tribunal, en resguardo de los derechos del trabajador, en aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la sentencia debe recaer también sobre la Sociedad Civil que se hizo parte en el proceso, que es, en efecto, con quien se trabó la litis y se debatió todo el proceso, es decir, el INSTITUTO TECNICO L.C.D.A.S.C., supra identificado. Así se establece.

    Acerca del salario, sostiene en su demanda la parte actora, que devengó un salario a destajo, lo que considera la parte demandada que constituye un error conceptual, toda vez que no encaja esa figura del salario a destajo en la labor que desempeñaba el actor, tratándose en todo caso de un salario variable. Sostiene la parte actora que debió la decisión recurrida acordar el pago del día de descanso semanal conforme a lo previsto en el artículo 216 de la LOT, es decir con el promedio semanal devengado por el trabajador, y no lo acordó sino que dio por cancelado el mismo con el salario reflejado en los recibos acompañados marcados de la “A” a la “M”.

    A este respecto, observa el tribunal, que en efecto, el artículo 216 de la LOT ordena el pago del día descanso semanal para aquellos trabajadores que perciben salario a destajo o variable, con el promedio devengado en la semana respectiva, y así debió acordarlo la sentencia del a quo, habida cuenta que ha quedado demostrado en el juicio, por haberlo admitido así la demandada, que el salario del actor se califica como variable.

    En este sentido, observa el tribunal que la parte demandada acompañó marcados N; O, P y Q, sendos comprobantes de egresos, suscritos por el actor, con anexos de planillas de liquidación de prestaciones sociales, cuyos montos (vauchers o comprobantes de egresos y planillas de liquidación) coinciden, en las cuales planillas aparecen como cancelados los días de descanso remunerados; y como quiera que estos instrumentos no fueron desconocidos en lo que respecta a los comprobantes de egresos o vauchers, se tienen éstos como fidedignos y hacen plena prueba del pago con ellos demostrado; sin embargo, la parte actora en la audiencia de juicio impugnó los anexos a dichos comprobantes de egresos, acerca de los cuales, y como fundamento de sus impugnación, señaló que los mismos no están suscritos por el actor y no hacen, por tanto prueba en sus contra.

    En efecto, de la verificación que hizo el tribunal de los señalados anexos a los comprobantes de egresos, pudo constatar que los mismos no están suscritos por el actor, y por ello no se le pueden oponer, salvo en el caso de las planillas de liquidación de prestaciones sociales, que como ya se dijo, coinciden en su monto con el de los comprobantes de egresos o vauchers, y para este Juzgado, no hay duda alguna que ambos guardan estrecha relación, reflejando el monto a que se contraen los comprobantes de egresos, el pago de los conceptos y montos relacionados en las planillas de liquidación de prestaciones sociales.

    En consecuencia, del saldo que arroje la experticia complementaria que del fallo se ordena practicar, deberá deducirse el monto correspondiente a este concepto de días de descanso remunerados reflejados en las planillas de liquidación anexas a los comprobantes egresos o vauchers respectivos. Así se establece.

    En cuanto a los días de descanso, vacaciones y utilidades que la sentencia del a quo da por cancelados con los recibos acompañados por la demandada, marcados de la “A” a la “M”, tomando en cuenta los anexos acompañados con los vauchers suscritos por el actor, ha objetado la parte actora que los anexos en cuestión no están firmados por el actor, y de la revisión que este tribunal ha hecho de los recibos en cuestión, observa que en efecto, los anexos a los vauchers firmados por el actor, no están suscritos por éste, salvo el anexo relativo a las planillas de liquidación de prestaciones sociales, cuyo monto coincide con el de los vauchers o comprobantes de egresos consignados; esto referido a las documentales acompañadas con el escrito de pruebas de la demandada, marcados N, O, P y Q, y debe en consecuencia, la demandada cancelar al actor los días de descanso de toda la relación laboral conforme al salario variable que éste devengaba, de acuerdo a lo decidido en el párrafo anterior.

    En cuanto a las utilidades y vacaciones, las mismas aparecen también como canceladas en las planillas de liquidación referidas, pero no consta que hubieren sido canceladas con el salario variable devengado por el trabajador; en consecuencia, la demandada cancelará al actor estos conceptos conforme al referido salario variable, y una vez practicada la experticia complementaria que se ordena, se deducirá del monto que ésta arroje, los montos que aparecen reflejados en las planillas de liquidación de prestaciones sociales que corren a los autos, por los conceptos aquí señalados, o sea, utilidades vacaciones, además del descanso resulto en el punto anterior. Procede en consecuencia, la apelación también por este concepto. Así se establece.

    En lo que respecta a la prueba de exhibición, alega la representación judicial de la parte actora, haberla promovida para que le fueran exhibidos los recibos de pago de salario desde el 15 de mayo de 2004 (inicio de la relación laboral) al 14 de septiembre de 2008, y que la demandada sólo exhibió los correspondientes del 15 de julio de 2007 al 09 de septiembre de 2008, señalando el fallo recurrido que el mérito de esta prueba de exhibición sería desarrollado conjuntamente con la motiva del fallo, pero que ello no ocurrió toda vez que el a quo no se pronunció al respecto.

    En efecto, observa el tribunal que no hizo el a quo en su decisión el pronunciamiento correspondiente a la valoración de la prueba de exhibición, y como quiera que la misma fue admitida en el auto respectivo del juzgado de la causa, restaría sólo verificar si cumplió el promovente de la prueba con la carga que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al suministro de la copia del o de los instrumentos cuya exhibición requiere, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento, toda vez que sólo con estos elementos, será posible la aplicación de las consecuencias jurídicas que la no exhibición acarrea, que no es otra cosa que tener por cierto lo que al respecto dice la copia acompañada, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del o de los documentos cuya exhibición se acordó.

    Ahora bien, como quiera que del escrito probatorio de la parte actora no se evidencia que se hubiere acompañado la copia de los recibos cuya exhibición promovió, ni consta tampoco la afirmación que del contenido de los mismos, conoce el promovente, se torna imposible la aplicación de las consecuencias que conlleva la no exhibición de los mismos, toda vez que no existe en el expediente elemento alguno que permita dar a la renuencia del obligado a exhibir, las consecuencias de tener por cierto ningún elemento en concreto, ya que no habiendo copia de los recibos ni la afirmación de su contenido, nada se pude tener por cierto. Así se establece. No procede en consecuencia la apelación por esta causa.

    En cuanto a los intereses de mora sobre las vacaciones no pagadas, sostiene la decisión apelada, que no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico este tipo de sanción. El apoderado del actor, alega que yerra la decisión apelada en este sentido toda vez que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los créditos laborales son de exigibilidad inmediata, y que toda mora en su pago genera intereses.

    Al respecto observa el tribunal que, en efecto, el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que “…el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismo privilegios y garantías de la deuda principal.”. Obsérvese que la norma se refiere al salario y a las prestaciones sociales, más no, a las vacaciones, que no son ni salario ni prestaciones sociales, por lo que necesario es concluir que esta disposición no ampara al concepto de vacaciones, en el entendido que las mismas generen intereses autónomamente; distinto es el caso, de la condenatoria por intereses de mora sobre los conceptos mandados a pagar en una decisión que, puede o no incluir cantidades correspondientes a vacaciones no pagadas. No procede en consecuencia la apelación en este sentido. Así se establece.

    El cuanto a los cestas tickets o bono de alimentación reclamados, se observa, como sostiene el apoderado del actor, que el a quo los acordó en su decisión pero sobre la base de la unidad tributaria vigente en cada época reclamada y sobre el 0,25 % de la unidad tributaria respectiva, y que además, el experto que para la experticia complementaria del fallo se designe, deberá solicitar la colaboración de la demandada para el cálculo correspondiente. Considera la representación judicial de la parte actora que, no habiendo objetado la demandada en forma alguno lo relativo a este renglón, y estando todo debidamente relacionado en el libelo de la demanda, es a ello que debe atender el experto que se designe.

    Observa el tribunal que, efectivamente el a quo acordó los cesta ticket reclamados pero en base al 25% de la unidad tributaria vigente para cada año a que corresponde la reclamación, prorrateando estos montos con las horas efectivamente laboradas por el actor. Sobre este particular, se aprecia que la Ley sobre Alimentación de los Trabajadores, acuerda un mínimo del 0,25 de la unidad tributaria hasta un máximo del 0,50 de la misma, por cada jornada efectivamente laborada por el trabajador, y no como dice la decisión del a quo, de 0,25%, por lo que tal cálculo deberá efectuarse sobre el 0,25 de la unidad tributaria vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo, toda vez que la falta de pago oportuno de este concepto, ha sido sancionado por la jurisprudencia nacional con el pago del mismo con base a la unidad tributaria vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo; y para su cálculo, deberá el experto que se designe, considerar las horas laborados efectivamente por el trabajador, relacionadas en el libelo de la demanda, prorrateándolas con la unidad tributaria señalada. Así se establece.

    La parte demandada fundamentó su apelación en la omisión por parte del actor del preaviso que está obligado a dar todo trabajador al patrono cuando decide separarse del trabajo unilateralmente, tal como lo establece el artículo 107 de Ley Orgánica del Trabajo, y que la sentencia apelada no acordó, o mejor dicho, no se pronunció al respecto. La parte actora, ante esta Alzada, mediante su apoderado judicial, manifestó su acuerdo con lo expuesto en este sentido por el apoderado de la demandada, por lo que la declaratoria de este tribunal tiene que ser de procedencia de la apelación de la parte demandada. En consecuencia, se ordena que de las sumas que correspondan al actor en este proceso, se deduzca el equivalente a un (1) mes de salario por la omisión del preaviso que debió dar al patrono, ya que la relación de trabajo excede de un (1) año, conforme al salario que le hubiere correspondido en el lapso del preaviso. Así se establece.

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación de parte demandada, y parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, interpuesta contra la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 19 de enero de 2010, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Se ordena que de las cantidades que correspondan al actor en este juicio, se deduzca el equivalente a un (1) mes de salario conforme a lo que correspondía al actor en el lapso del preaviso, que corresponden a la demandada por la omisión del demandante a dar al patrono el preaviso a que estaba obligado, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por A.R.P.D., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.816.618, contra INSTITUTO TECNICO L.C.D.A., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de agosto de 1989, bajo el Nº 55, tomo 71-A-Sgdo.; solidariamente con la ciudadana I.A.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.281.949; y asumida como patrono sustituto en el proceso por el INSTITUTO TECNICO L.C.D.A.S.C. (ITELCA), inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de junio de 2005, bajo el Nº 38, tomo 31, del Protocolo Primero. CUARTO: Se condena a INSTITUTO TECNICO L.C.D.A., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha en fecha 31 de agosto de 1989, bajo el Nº 55, tomo 71-A-Sgdo.; a la ciudadana I.A.S., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.281.949; y al INSTITUTO TECNICO L.C.D.A.S.C. (ITELCA), inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de junio de 2005, bajo el Nº 38, tomo 31, del Protocolo Primero, como patrono sustituto; a pagar al actor de manera solidaria los conceptos de días de descanso, vacaciones y utilidades, de toda la época de duración de la relación laboral, conforme al último salario variable devengado por el actor para las vacaciones; para los días de descanso, conforme al promedio semanal de la parte variable del salario devengado por el trabajador en cada semana, según la relación de éstos que obra al expediente (folios del 9 al 14 de la demanda); y las utilidades, de acuerdo al salario promedio devengado por el actor en el año correspondiente; para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo practicada por un solo experto contable designado por el juez de ejecución, que considerará a tales efectos el salario que reflejan los recibos que obran en autos, tanto el salario básico como el integral. Así mismo deberán pagar al actor los cestas tickets o bono de alimentación de todo el período de la relación de trabajo, vale decir, del 15 de mayo de 2004 al 04 de septiembre de 2008, a razón de un (1) cesta ticket por cada jornada de ocho (8) horas efectivamente trabajadas, considerando que la hora académica del actor, equivale a una hora y treinta minutos naturales (1,30 horas), y en aquellos casos en que no hubiere cumplido ocho (8) horas de trabajo, se prorrateará las horas cumplidas con el monto correspondiente de la unidad tributaria, que como se dijo, se tomará para el cálculo la unidad tributaria vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral, en un 0,25 de la misma. En cuanto al horario que deberá considerar el experto para el cálculo de este concepto (cesta ticket), se valdrá del consignado por el actor en su demanda, habida cuenta que la demandada se excepcionó alegando un hecho nuevo, es decir, el horario incluido en la llamada “Nomina de profesores sede Princesa”, pero el mismo quedó desvirtudo por haber sido impugnado dicho documento por la parte actora con fundamento en que no está suscrito por el actor, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tenerse como cierto el aportado por el demandante. QUINTO: Los otros conceptos demandados por el actor y acordados por el a quo, se mantienen incólumes por cuanto ninguna de las partes recurrió de los mismos, conforme a la fundamentación que de sus respectivos recursos hicieron las partes ante esta Alzada; en consecuencia, deberán los entes condenados, pagar al actor solidariamente, los conceptos de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas e intereses sobre prestaciones; para cuya determinación se ordena una experticia complementaria del fallo que practicará el mismo experto que designe el tribunal de la ejecución según quedó expuesto, que para la antigüedad tomará el salario integral del actor devengado mes a mes, conforme al salario que aparece reflejado en los recibos de pago que obran a los autos; para los intereses, se valdrá de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de la relación de trabajo, hasta su terminación, o sea, entre el 15 de mayo de 2004 y el 04 de septiembre de 2008; para las utilidades fraccionadas, utilizará el salario promedio del actor en el año de la terminación de la relación laboral; y para las vacaciones fraccionadas, el último salario devengado por el actor, tomando en cuenta para todos los cálculos, que el salario del actor era un salario variable por horas académicas de una hora y media (1,30 horas) natural cada una. Así mismo se acuerda, que de los montos que arrojen las experticias ordenadas, se deducirán los adelantos de prestaciones y otros beneficios derivados de la prestación de servicios cuyos montos constan en las planillas de liquidación de prestaciones que obran en autos marcadas “N”, “O”, “P” y “Q”, consignadas por la parte demandada. SEXTO: Se acuerdan los intereses de mora desde la terminación de la relación de trabajo para la antigüedad, calculados a la tasa que para las prestaciones sociales establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, según lo que al respecto tiene establecido el Banco Central de Venezuela, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, para todos los conceptos. Y así mismo, se acuerda la indexación o corrección monetaria, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución de la decisión, entendiéndose por tal, el total cumplimiento de la misma. Ambos conceptos serán determinados por el mismo experto contable que designará el juzgado de la ejecución, valiéndose para ello, como se dijo, de las tasas fijadas por el BCV para los intereses sobre prestaciones sociales (Art. 108 LOT), y de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el mismo BCV. No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial de la presente decisión.

    Regístrese y publíquese. Déjese copia.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril de dos mil diez. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez,

    A.S.H.

    La Secretaria,

    A.B.

    En la misma fecha, 09 de abril de 2010, se registró y publicó la anterior decisión.

    La Secretaria,

    A.B.