Decisión nº 06 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 26 de Enero de 2015

Fecha de Resolución26 de Enero de 2015
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoNulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, veintiséis (26) de enero de 2015.

204º y 155º

SENTENCIA Nº 06

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-N-2014-000011

ASUNTO: LP21-R-2014-000041

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Recurrente: Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, creado mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Regulación Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos o Periurbanos, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.668 de fecha 06 de mayo de 2011, representada por el ciudadano C.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-13.969.093, en su carácter de Presidente(E), del referido Instituto.

Apoderados Judiciales del Recurrente: A.M., Ysbelia O.R., C.D.C.C., J.R.S., Kegni M. Requena, V.G., F.V.R., A.R., J.L.M., T.M.Á.D., N.Z.R.Q., A.A.M., Vicelis C. Freites, María de los Á.A.P., Brilly M.F.P., Isdelia C.A.B., P.B.F.M., A.R.L.M., R.d.C.R.A., F.S.P., L.F.V.H., Editza Coromoto Romero, C.Z.C.M., Egleydys M.A.P., M.J.B.T., Rofer J.M.M., C.d.C.P.B., Dorelys R.R. y B.A.A.S., M.A.B.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-13.637.387, V-9.418.605, V-13.287.136, V-5.143.839, V-12.338.299, V-14.718.007, V-3.883.514, V-6.236.583, V-9.812.538, V-10.901.739, V-16.200.672, V-4.671.159, V-7.441.007, V-16.670.564, V-11.068.034, V-16.121.471, V-14.629.202, V-7.641.554, V-10.845.051, V-4.077.372, V-3.248.233, V-8.679.786, V-9.336.172, V-13.625.447, V-12.139.372, V-18.177.886, V-12.810.219, V-11.690.217, V-16.943.199 y V-13.016.660, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 88.920, 44.065, 114.030, 82.996, 83.051, 92.972, 103.668, 68.883, 92.586, 98.666, 117.575, 71.294, 78.075, 114.288, 77.703, 114.702, 105.426, 114.954, 100.843, 12.105, 45.440, 86.045, 108.061, 88.090, 101.144, 141.038, 107.919, 177.562, 127.600, 86.113, en su orden, según consta en el instrumento poder que se encuentra inserto en los folios del 20 al 27 de la primera pieza del Asunto Principal: identificado con el alfanumérico LP21-N-2014-000011.

Recurrida: Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, representada por el ciudadano abogado Yoberty J.D.V., en su condición de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, según Resolución Nº 6.434, de fecha 22/05/2009.

Tercera Interesada: J.R.R.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.032.637, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

Motivo: Recurso de Nulidad, conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la P.A. Nº 00317-2013, de fecha 04 de octubre de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, en el Expediente Administrativo Nº 046-2013-01-00011.

-II-

SÍNTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones, llegaron a ésta Alzada, por el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho T.M.Á.D., en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), contra de la Sentencia Interlocutoria, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 07 de mayo de 2014, que declaró: Improcedente la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la P.A. Nº 00317-2013, de fecha 04 de octubre de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, en el Expediente Administrativo Nº 046-2013-01-00011.

Las actuaciones se recibieron en fecha treinta (30) de septiembre de 2014, anexadas al oficio No. J2-663-2014 de data 17 de septiembre de 2014. Una vez de su recepción se sustanció conforme a lo establecido en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ; en efecto, se otorgó al recurrente un lapso de diez (10) días hábiles para la presentación de los fundamentos de la apelación, y se advirtió que vencido dicho lapso, se dictaría por auto expreso la apertura del lapso de cinco (5) días hábiles de despacho, a los fines de que la contraparte diera contestación por escrito el recurso. En fecha 3 de octubre de 2014, la parte recurrente, presentó escrito de argumentación, que consta agregado a los folios 79 al 83, y sus anexos del folio 84 al 115. No hubo contestación a la apelación, como se evidencia en la constancia que dejó el Tribunal mediante auto de data 28 de octubre de 2014 (folio 117). Desde esa fecha comenzó a transcurrir el lapso para publicar la sentencia. Así las cosas, y dentro del lapso, pasa a publicar el texto íntegro de la decisión, en los términos siguientes:

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

En el escrito de fundamentación, que obra del folio 79 al 83, la parte apelante expone:

(omisis) Procede esta representación patronal, a formular la fundamentación de la apelación realizada en fecha 14 de mayo de 2014, visto que la misma presenta una errónea motivación, al no observar que mi representando, aun cuando tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, debe ceñir su acción, en base lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, y al plan operativo Anual (POA) para estimar el presupuesto del año 2014, que es aprobado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela a través de la Ley de Presupuesto del año 2014, en tal sentido, destaco la falsa apreciación de Derecho del contenido de la sentencia interlocutoria que establece en su fundamentación lo siguiente:

"... (OMISSIS) Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar la existencia del primero de los mencionados requisitos, relativo a la presunción de un buen derecho (fumus bonis iuris), ante lo cual la parte recurrente señala que el cumplimiento de la referida p.a., representa un incremento de gastos no presupuestados al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS URBANAS, como ente público, el cual posee personalidad jurídica y patrimonio propio, y que está adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, el cual despliega sus actuaciones para el estricto cumplimiento de los f.d.E., que no son otros sino la satisfacción progresiva del derecho a la tierra, a una vivienda digna y su hábitat sustentable y sostenible.

Esta Juzgadora de acuerdo a lo expuesto, observa que no constan suficientes elementos en el expediente que lleven a la convicción sobre la existencia de daños materiales o económicos irreparables o de difícil reparación a la recurrente. Así mismo, no se evidencia elementos que otorguen certeza de daños insalvables por la p.a. recurrida, en otras palabras no quedó evidenciado que exista el riesgo que la ejecución del fallo definitivo en caso de ser favorable sea ilusorio, no consta que la recurrente sufra o este próxima a sufrir secuelas insuperables en sus derechos como consecuencia de la ejecución de la P.A. cuya nulidad se solicita. ...OMISSIS)." (Subrayado y negrillas añadido).Negrillas propias del texto.

Ahora bien, en relación a los principios que rigen la actividad Administrativa y Financiera de la Administración Pública, cabe señalar, como fundamentos legales de la actividad que rige al Instituto Nacional de Tierras Urbanas, se encuentran de conformidad con lo establecido en los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que profundizan los Principios establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Control de Gestión, la Eficacia, la Eficiencia, la Suficiencia, Racionalidad y adecuación de los medios a los fines institucionales, así como el Principio de Simplicidad, Transparencia y Cercanía Organizativa a las personas; lo que se traduce en un adecuado, eficiente, eficaz y racional uso de los recursos que dispone la Administración Pública (en el presente aso el Instituto Nacional de Tierras Urbanas, como ente adscrito al Ministerio con competencia en materia de Vivienda y Hábitat), para el desarrollo de sus planes, proyectos y objetivos; siendo evidente y notorio que la asunción extraordinaria de gastos no presupuestados, para el cumplimiento de la P.a. que declara en base a falsos supuestos de Hecho v Derecho el reenganche y Pago de Salarios Caídos, afecta el estimado de presupuesto y consecuencialmente las actividades que se desarrollan para cumplir con las metas y objetivos anuales establecidos en el Plan Operativo Anual.

Por lo que, no requiere de prueba alguna la argumentación, de que el cumplimiento de la p.a. afecta el estimado de presupuesto de representado, por cuanto su actividad se desarrolla en el marco del cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa y su ejecución financiera depende del acatamiento de la Ley Orgánica de la Administración andera del Sector Público, y de la Ley del presupuesto para el año 2014.

En ese sentido, es propicio destacar que, la sentencia recurrida no analiza correctamente el presupuesto del buen derecho (fumus bonis iuris), que goza mi representado, al obviar completamente lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, respecto a que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública; en tal sentido, debo evidenciar, que mi representado goza de la presunción probada de un buen derecho, por cuanto promovió conjuntamente con el escrito de nulidad de la p.a., los elementos que demuestran que la causa de terminación de la relación de laboral fue un hecho distinto del despido, es decir, la finalización del primer vinculo ocurrió por una causa ajena a las partes, como lo fue la Supresión y Liquidación de la Oficina Técnica Nacional para la Regularización de la Tenencia de la Tierra Urbana (O.T.N.R.T.T.U) y que la relación con el Instituto Nacional de Tierras Urbanas, que es un ente distinto creado mediante Decreto No. 8.198 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos o Periurbano, finalizó por expiración del término del contrato.

Por último, en relación al periculum in mora, que representa la certeza de daños insalvables por la p.a. recurrida, y que el tribunal a quo indico que no quedó evidenciado que exista el riesgo que la ejecución del fallo definitivo en caso de ser favorable sea ilusorio; cabe destacar, que el pago a la trabajadora reenganchada en base a falsos supuestos de Derecho y de Hecho, generarían pérdidas irreparables al Erario Público, por cuanto, no sería recuperables las sumas aportadas por conceptos de salarios y demás beneficios adquiridos, lo cual traería como consecuencia la asunción de daños al patrimonio financiero del Instituto y consecuencialmente al de la República.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ANEXADOS A LA PRESENTE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

A Los fines de demostrar que el reenganche de la ciudadana J.R.R.Q., causa un daño al presupuesto del Instituto Nacional de Tierras Urbanas, procedo a promover los siguientes medios probatorios:

Anexo marcado con la letra "A" copia certificada del Oficio No. 0305 de fecha 02 de octubre de 2013, mediante (sic) se informa al Instituto Nacional de Tierras Urbanas, el presupuesto asignado para el año 2014, y en el cual se establecen los lineamientos por los cuales debe regirse el estimado de presupuesto; ello con la finalidad de que verifique el Tribunal, el presupuesto económico que rige al instituto, cuya prioridad debe ser mantener los gastos administrativos para su funcionamiento (pago de nomina, pago de bienes y servicios, etc..) y el cumplimiento efectivo de los planes y proyectos del Instituto, enmarcado dentro de las facultades del Instituto.

Anexo marcado con la letra "B" copia certificada del "ANTEPROYECTO CONSOLIDADO DE PROYECTOS Y ACCIONES CENTRALIZADAS POR PARTIDAS DE EGRESOS", a los fines de que se observe el estimado de presupuesto que se solicitó, y sea comparado con el anexo anterior, donde se aprecia que solo fue aprobado un porcentaje de lo solicitado.

Anexo marcado con la letra "C" copia certificada del Plan Operativo Anual 2014, a los fines de que se verifique que el estimado de presupuesto se realiza en base al cumplimiento de los planes, metas y proyectos del Instituto Nacional de Tierras Urbanas, lo cuales son de carácter e índole público, que están directamente conectadas con el funcionamiento interno del ente y la atención de las necesidades de las comunidades urbanas y periurbanas.

PETITORIO

Vistos los argumentos de hecho y de derecho presentados y analizados con anterioridad, en nombre del Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), solicito a ese d.J.:

1. Declare CON LUGAR, la apelación de la Sentencia Interlocutoria de fecha 14 de mayo de 2014.

2. Otorgue la medida cautelar innominada solicitada.

-IV-

PRETENSIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN

Este Tribunal pasa a delimitar la controversia planteada por la representación judicial del Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, la cual se circunscribe en determinar si se incurrió o no, en una errónea “motivación por falsa apreciación del derecho” de la Juez de Juicio, al considerar IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesta por la recurrente; en contra de la P.A. Nº 00317-2013, de fecha 04 de octubre de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, en el Expediente Administrativo Nº 046-2013-01-00011.

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Así las cosas, delimitada la controversia, pasa esta Juzgadora a a.s.l.a. del derecho que realizó el A quo, conducía de manera inequívoca e inexorable a que se declarara Improcedente la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesta por la demandante de Nulidad. Para lo cual, es necesario, citar las reflexiones efectuadas en la sentencia recurrida, leyéndose:

(…) La parte actora, solicita con el recurso contencioso administrativo de nulidad, medida cautelar señalando lo siguiente:

…Con fundamento en los artículos 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que consagran los más amplios poderes cautelares de los jueces contenciosos administrativos, solicito a este d.T. dicte medida cautelar de suspensión de efectos de la P.A. Nº 00317-2013, de fecha 04 de octubre de 2013, a los fines de prevenir un daño al Patrimonio Público, que sea irreparable, mientras se decide la presente causa. (…)

En cuanto al primer de los requisitos, fumus boni iuris, debe acotarse que la apariencia de certeza o credibilidad del derecho se encuentra en extremo cumplida en el presente caso, pues el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS URBANAS como ente público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, despliega sus actuaciones para el estricto cumplimiento de los f.d.E., que no son otros sino la satisfacción progresiva del derecho a la tierra, a una vivienda digna y su hábitat sustentable y sostenible, lo que representa para el heraldo público un incremento de gastos no presupuestados que perturban la actividad del ente, a la ciudadana J.R.R.Q., titular de la cédula de identidad Nº V-8.032.637, representa una evidente contradicción entre los motivos de hecho y de derecho, una incongruencia en la dispositiva y una negación a los privilegios de la Administración Pública.

Por tanto existe una necesidad de suspender provisionalmente los efectos de ejecución del acto administrativo contenido en la P.A. emanada de la Inspectoría del estado Mérida, visto que niega los Derechos de la Administración Pública o del Poder Público Nacional, en este caso representados por el Instituto Nacional de Tierras Urbanas, para realizar las modificaciones de la estructura Financiera y Administrativa.

De manera que la solicitud cautelar que se formula cumple con la presunción de buen derecho al quedar establecidos los vicios que contiene la P.A.…

.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1504, de fecha 18 de diciembre de 2013, señaló lo siguiente:

…En orden a lo anterior, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se pretende evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo…”.

Aunado a lo anterior en sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2014, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que:

…Respecto de los requisitos de procedencia, se ha indicado que la medida de suspensión de efectos procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales, a tenor de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son: en primer lugar, que la medida sea necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado porque la pretensión principal puede resultar favorable al actor, y en segundo lugar, la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso…

.

Con base en las anteriores precisiones, pasa este Tribunal a verificar la pretensión cautelar interpuesta por la parte recurrente, debido a que para su decisión no basta solo un alegato de gravamen, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real con el acto administrativo impugnado.

Ahora bien, en el caso de autos resulta menester indicar lo señalado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos o Periurbanos, publicada en Gaceta Oficial Nº 385.166, de fecha 06 de mayo de 2011, en su artículo 34 donde se señala lo siguiente:

…Artículo 34. Se crea el Instituto Nacional de Tierras Urbanas, como instituto público con personalidad jurídica y patrimonio propio adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, el cual tendrá la organización, estructura y funcionamiento que se determine en su respectivo reglamento interno de acuerdo a la ley que regule la materia, y gozará de las prerrogativas y privilegios…

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En consecuencia, se hace necesario observar lo señalado en sentencia Nº 01314, de fecha 20 de noviembre de 2013, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente:

“…Por su parte, esta Alzada aprecia que el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5892 del 31 de julio de 2008, prevé lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

(Subraya la Sala).

De la norma transcrita se desprende que cuando la medida preventiva obre en favor de la República o de cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo suficiente la existencia de cualquiera de los dos requisitos.

Respecto al primero de los requisitos, es decir, el fumus boni iuris, su verificación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces esta cualidad como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del accionante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con relación al segundo de los requisitos mencionados (periculum in damni), la doctrina y la jurisprudencia han reiterado pacíficamente que éste se verifica cuando se constata que la ejecución inmediata del acto administrativo de contenido tributario, pudiera causar un daño grave e inminente al solicitante…”. (Negrillas de este Tribunal).

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar la existencia del primero de los mencionados requisitos, relativo a la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), ante lo cual la parte recurrente señala que el cumplimiento de la referida p.a., representa un incremento de gastos no presupuestados al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS URBANAS, como ente público, el cual posee personalidad jurídica y patrimonio propio, y que está adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, el cual despliega sus actuaciones para el estricto cumplimiento de los f.d.E., que no son otros sino la satisfacción progresiva del derecho a la tierra, a una vivienda digna y su hábitat sustentable y sostenible. (…)."

Esta Juzgadora de acuerdo a lo expuesto, observa que no constan suficientes elementos en el expediente que lleven a la convicción sobre la existencia de daños materiales o económicos irreparables o de difícil reparación a la recurrente. Así mismo, no se evidencia elementos que otorguen certeza de daños insalvables por la p.a. recurrida, en otras palabras no quedó evidenciado que exista el riesgo que la ejecución del fallo definitivo en caso de ser favorable sea ilusorio, no consta que la recurrente sufra o este próxima a sufrir secuelas insuperables en sus derechos como consecuencia de la ejecución de la P.A. cuya nulidad se solicita. (…). Resaltado de quien decide en esta instancia."

Vista la motivación del Tribunal de Juicio, en virtud del alegato de la quejosa, esta Alzada se pronuncia de la siguiente manera:

El Recurso de Apelación se centra en delatar que el A quo, incurrió en una errónea motivación por falsa apreciación del derecho, al negar la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por el Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), al considerar que no constan suficientes elementos en el expediente que lleven a la convicción sobre la existencia de daños materiales o económicos irreparables o de difícil reparación a la recurrente.

Alega la quejosa, que aún y cuando tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, debe ceñir su acción, en base a lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y en el Plan Operativo Anual (POA) que es aprobado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela a través de la Ley de Presupuesto para estimar el presupuesto del año correspondiente.

Vista la pretensión del Instituto y la decisión recurrida, es importante mencionar, que el poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme y, para ello, disponen de ese poder cautelar concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas que sean de tipo asegurativas, tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme y evitando con ello que resulte ilusoria la misma.

En tal sentido, el poder cautelar de los Tribunales está representado, no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le sean solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez o Jueza no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , cuyo contenido se transcribe:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Por otra parte, es de precisar que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que a “su criterio” resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, como en el caso de autos.

Así tenemos, el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.314, de fecha 20 de noviembre de 2013, que cita y comparte esta Sentenciadora, advirtiendo que en la recurrida también fue considerada. Esa decisión, establece:

“(…) Por su parte, esta Alzada aprecia que el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5892 del 31 de julio de 2008, prevé lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

(Subraya la Sala).

De la norma transcrita se desprende que cuando la medida preventiva obre en favor de la República o de cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo suficiente la existencia de cualquiera de los dos requisitos. (…)” Subrayado y negrillas propios del Tribunal Superior.

Siendo ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer la existencia de los presupuestos de procedencia para el decreto de la medida, que en el caso de autos, hay que concordarlo con las prerrogativas procesales con las cuales se encuentra investido el recurrente, a tenor de lo previsto en el artículo 92 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, basta que se evidencie uno (1) de los requisitos para que el Juez o la Jueza, considere en conjunto (hecho-derecho) el decreto de las medidas innominadas, que sean necesarias para asegurar que el fallo no haga ilusorio, en el transcurrir del procedimiento y sea lesionado el patrimonio público. Y así se establece.

En razón de lo anterior y, sobre el requisito relativo al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho. Esta exigencia, está relacionada a la ponderación que debe efectuar el juzgador o la juzgadora, para que previamente al dictado de una sentencia definitiva se protejan derechos fundamentales que pudiesen ser afectados de manera irreparable. La apariencia del buen Derecho, es entonces un juicio de valor que se emite al percibir un alto grado de acierto respecto de las pruebas aportadas por el demandante, es decir, de los elementos existentes al momento de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo, cuya nulidad demanda. Advirtiendo, que esto no quiere decir, necesariamente, que se esté prejuzgando el fondo del asunto desde el inicio del proceso, por el contrario, los elementos de convicción pueden variar para el momento de la resolución definitiva, son solamente presunciones sobre la apariencia del derecho que se debate, calificándose como de bueno.

En el presente caso, expone la demandante que su derecho nace por cuanto es evidente y notorio que la asunción extraordinaria de gastos no presupuestados por el Instituto Nacional de Tierras Urbanas y si se procede a dar cumplimiento de la P.a., puede afectar el estimado del presupuesto y consecuencialmente las actividades que se desarrolla para cumplir con las metas y objetivos anuales establecidos en el Plan Operativo Anual, tomando en consideración, que ese acto, declara el reenganche y Pago de Salarios Caídos, en base a falsos supuestos de Hecho y Derecho.

Sobre el particular, observamos que en las actas procesales se encuentra agregada del folio 84 al 86, una copia certificada del Oficio N° 0305 de fecha 02 de octubre de 2013, donde se informa sobre el presupuesto que fue asignado para el Ejercicio Fiscal 2014, así como copia certificada del Anteproyecto Consolidado de Proyectos y Acciones Centralizadas por Partidas de Egresos (folios 87 al 100), con el fin que se observe el estimado de presupuesto solicitado. En relación con el aprobado, y se aprecie que solo fue aprobado un porcentaje de lo solicitado por el Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU). También se acompaña, el Plan Operativo Anual (POA) (folios 101 al 115), a los fines de que se verifique que el estimado de presupuesto se realiza en base al cumplimiento de los planes, metas y proyectos del Instituto.

Por otra parte, el apelante en el recurso de apelación, expone:

(…) Por lo que, no requiere de prueba alguna la argumentación, de que el cumplimiento de la p.a. afecta el estimado de presupuesto de representado, por cuanto su actividad se desarrolla en el marco del cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa y su ejecución financiera depende del acatamiento de la Ley Orgánica de la Administración andera del Sector Público, y de la Ley del presupuesto para el año 2014. (…)

.

En consecuencia, se precisa que al tratarse de un Ente Público, este debe -ciertamente- ajustar su accionar a lo estimado en el presupuesto anual, evitando transgresiones a las normas aplicables para los organismos públicos, que imponen sanciones de carácter administrativo, civil y penal, a quien realice gastos o compromisos sobre los que no haya disponibilidad presupuestaria. En tal sentido, se aprecia de lo expuesto por la representación judicial del Ente, el buen derecho que le asiste para debatir en el juicio de nulidad, pues delata que el acto administrativo es producto de falsos supuestos de hecho y derecho que en el -supuesto- de ser verificados en el fallo de mérito, el efecto es la nulidad de la providencia, aunado a la situación planteada de la falta de presupuesto para pagar los salarios, que es una indemnización –accesoria- de la orden de reenganche, por el irrito despido que tutela el acto impugnado. Por ello, se tiene el cumplimiento del primer requisito. Y así se decide.

Ahora bien, en lo referido al peligro en la mora o periculum in mora, que se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, por efecto del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Alegando, que el pago a la trabajadora reenganchada en base a falsos supuestos de derecho y de hecho, generarían pérdidas irreparables al erario público, por cuanto, no sería recuperable las sumas aportadas por conceptos de salarios y demás beneficios adquiridos, lo cual produciría daños al patrimonio financiero del Instituto y consecuencialmente al de la República, sí el acto es declarado nulo.

Sobre el particular, es preciso señalar, que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública. Al alegar este daño, el recurrente expuso:

(…) que representa la certeza de daños insalvables por la p.a. recurrida, y que el tribunal a quo indico que no quedó evidenciado que exista el riesgo que la ejecución del fallo definitivo en caso de ser favorable sea ilusorio; (…)

Negrillas propias de la cita.

Al analizar el fundamento de la recurrente y visto el buen derecho que pide le sea tutelado, toda vez que -en el supuesto caso- de serle favorable la sentencia de fondo, no hay posibilidad de exigibilidad a la trabajadora reenganchada de las cantidades pagadas por concepto de los salarios dejados de percibir, como si lo hay en el caso contrario, si en el sentencia de mérito se declara, que es sin lugar la acción de nulidad, la trabajadora seguirá teniendo el derecho a que se le pague los salarios retenidos y puede requerirlos posteriormente, pero no sería la misma situación, que se ejecute el acto administrativo por presumirse legal y de ejecución inmediata (Art. 8 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), pues cómo haría el Ente para que se le reintegre las cantidades pagadas. Así la situación en concreto, es evidente que existe el peligro en la mora o periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, por las razones de hecho y de derechos que preceden, es forzoso para este Tribunal declarar con lugar el Recurso de Apelación y REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

VI-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada T.M.Á.D., en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), identificada en autos.

SEGUNDO

Se Revoca la Sentencia Interlocutoria proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 07 de mayo de 2014. En consecuencia, se decreta la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos de la P.A. Nº 00317-2013, fechada 04 de octubre de 2013, que dictó la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, en el Expediente Administrativo Nº 046-2013-01-00011.

TERCERO

Se ordena notificar de la publicación de la presente decisión, al Procurador General de la República, a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, al Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y a la tercera interesada en la presente controversia ciudadana: J.R.R.Q., ya identificada.

CUARTO

No hay condena en costas, debido a la naturaleza del presente fallo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del C.B.P.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo

En igual fecha y siendo la una y cuarenta y un minutos de la tarde (01:41 p.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo

GBP/SDAM/mel

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