Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Marzo de 2012

Exp. Nº 3054-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201º y 153º

Parte querellante: R.A.S.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.427.212.

Representación judicial de la parte querellante: I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090.

Parte querellada: Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (Inces).

Representación judicial de la parte querellada: A.M.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de acto).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 12 de septiembre de 2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 20 de septiembre de 2011, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría de este Juzgado en fecha 21 del mismo mes y año, y distinguida con la nomenclatura Nº 3054-11.

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2011 se admitió la presente causa, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fueron libradas las notificaciones correspondientes. En fecha 4 de octubre de 2011 el apoderado judicial de la parte querellante consignó las copias requeridas para el impulso de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión. La presente querella fue contestada en fecha 25 de noviembre de 2011, por la apoderada judicial del ente querellado.

Posteriormente, en fecha 20 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas representaciones judiciales, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Luego de ello, en fecha 29 de febrero de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas representaciones judiciales, quienes expusieron sus alegatos.

Mediante auto de fecha 6 de marzo de 2012 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el hoy querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante solicita que: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el memorando identificado con el Nº Gtt.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011; y que como consecuencia de la precitada nulidad, su mandante sea restituido en las funciones como Fiscal de Cotizaciones I -conforme con el manual descriptivo de cargos- y le sea cancelada, por concepto de bono de producción, la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 12.000,00) en el primer trimestre de cada año, “hasta que el administrado sea restituido a sus funciones como fiscal de cotizaciones”.

Para fundamentar la procedencia de sus pretensiones, expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Relató que su representado ingresó al instituto querellado en fecha 7 de febrero del año 2001, con el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, para laborar de lunes a viernes en el horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m.; aunado a ello, describió un conjunto de tareas y funciones realizadas en dicho cargo, conforme al manual descriptivo de cargo y el manual de procedimientos del Inces.

Explicó que todas las tareas realizadas tienen un rango de actuación que determina una escala cuantitativa del rendimiento del funcionario, tal y como se evidencia de la planilla de evaluación de la querellante consignada a los autos, y que en función del cumplimiento de dichas tareas es que a su mandante le otorgan un bono de producción, con el entendido de que en el año debe realizar -cuando menos- treinta (30) actos fiscales, y recaudar, al menos, la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000,00) para hacerse acreedora del mismo; bonificación que, a su decir, aumenta en la medida en que sean superadas las metas.

Arguyó que conforme a la orden administrativa 2167-07-02, de fecha 21 de noviembre de 2007, su salario lo conforma el sueldo básico más la movilización local, y que conforme a la cláusula 60 del convenio colectivo, deberá seguir percibiendo el bono por recaudación el primer trimestre de cada año.

Señaló que su representado era acreedor -diariamente por días laborados- de un pago por concepto de movilización local, según lo estipulado en las ordenes administrativas números 1856-01-49 y 1903-02-52, de fecha 15 de mayo de 2001 y 2 de mayo de 2002, respectivamente, y en la cláusula 60 de la convención colectiva; aunado a ello precisó que su mandante recibió, por concepto de bono de producción, en el año 2008, la cantidad de bolívares NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.844,40); en el año 2009, la suma de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.749,00); y en el año 2010, la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 12.000,00).

Argumentó que el bono de producción es un elemento constituyente del salario, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sostuvo que de acuerdo a la orden administrativa 2080-06-23 de fecha 20 de abril de 2006, el criterio para otorgar el bono de producción es: “Salario Base de aplicación, calculado en base al salario integral al 31 de diciembre de cada año.”

Explicó que todo el personal fiscal adscrito a las unidades estadales de readministración tributaria se le otorga el bono de producción, en función del monto de los actos fiscales, cuyo reconocimiento se basa en el monto total de los mismos.

Destacó que los meses de bono de producción a cancelar, de acuerdo al porcentaje de superación de metas previstas sobre le plan de evaluación anual, se encuentra en la escala que va desde un mes de salario hasta cuatro.

Expuso su patrocinada, desde el ingreso a la institución, siempre “realizó su actividad laboral mayormente en la calle, quedando exceptuada de presentarse de martes a viernes a la Gerencia de Tributos… reportándose el lunes de cada semana a los fines de presentar informes de trabajo, rendir cuentas y reportar cualquier novedad que sucediera en el ejercicio de su actividad fiscalizadora…”, conforme a la orden del Comité Ejecutivo Nº 1.773-99-14, de fecha 27 de julio de 2009.

Denunció que a su representada le fue informado -según memorando de fecha 27 de julio de 2011 suscrito por el Jefe de la Unidad de Tributos, ciudadano C.Q.- que a partir del 1 de agosto de 2011, debía cumplir “rol de guardias todos los días de la semana, en horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m.”.

Precisó el acto administrativo precitado “constituye una forma… según el cual… están cambiándole el cargo a [su] representada a uno de menor categoría” ya que, a su decir, se desvirtuó la naturaleza del cargo de fiscal de cotizaciones, cargo en el cual no se encuentra contenida la tarea de realizar guardias todos los días de la semana. Además destacó que tanto en el manual descriptivo de cargos del Ministerio de Planificación y Desarrollo, así como en el manual de procedimientos del Inces, las guardias “la realizan los fiscales por grupo de seis (6) u ocho (8), una vez a la semana, en forma rotativa, de tal modo que cada día de la semana le corresponda a un nuevo grupo, y para que en los restantes días de la semana, puedan realizar sus tareas principales de fiscalización en función de las cuales son evaluados, y de cuya evaluación depende el pago del bono de producción”.

Indicó que el acto administrativo lesivo le sustrajo de su función principal, y redujo a su patrocinada a prestar una función meramente administrativa, circunstancia que desmejora su condición de trabajo por cuanto ya no podrá realizar las labores inherentes al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, y en consecuencia, ya no percibirá el bono de producción por no tener actos fiscales cobrados, ejecutados o actas de reparo.

Expresó que como consecuencia de la desmejora a la cual fue sometida su defendida, ésta ya no percibirá, ni la prima de movilización local o prima de transporte, conforme a la cláusula 54, ni el bono de producción previsto en la cláusula 60, ambas de la convención colectiva.

Señaló que a su patrocinada le fueron variadas las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios, ya que el modo de prestación estaba determinado por las auditorias, análisis de libros y recaudos de la empresa, determinación de aportes de ésta, de la elaboración de actas de reparo, de actas de conformidad, y fiscalización de expedientes; el tiempo en la prestación del servicio, cuyas actividades eran realizadas en el horario establecido de 7:30 a.m. a 4:00 p.m.; y el lugar de prestación del servicio, el cual era ejecutado en las sedes de las empresas donde se cumplían las visitas.

Denunció la vulneración del principio de progresividad, contenido en el numeral 1 del artículo 89 de la Carta Magna y del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, generado, a su decir, cuando el Jefe de la Unidad de Tributo transformó el modo de prestación del servicio, y por ende, varió las funciones inherentes al cargo de Fiscal de Cotizaciones l –conforme al Manual Descriptivo de Cargos- al punto de modificar radicalmente el tiempo de prestación de los servicios, el lugar de la prestación, y asignarle otras funciones como fiscal de guardia.

Denunció el vicio de desviación de poder, cometido, a su decir, por el funcionario que dictó el acto, quien omitió explicar la sustentación y la necesidad de servicio al realizar el traslado al nuevo cargo, máxime cuando el resto de los fiscales no fueron sometidos al cumplimiento del horario impuesto, sino al desempeño de una guardia a la semana.

En la oportunidad de dar contestación a la presente querella, la profesional del derecho A.M.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 11.243, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado (Según sustitución de poder que le fuera conferida por la ciudadana M.Z., en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, el cual corre inserto del folio 49 al folio 50 de las actas procesales), dio contestación bajo la exposición de los siguientes argumentos:

Niega, rechaza y contradice que a la querellante se le hubieran modificado las funciones, que a su juicio son las establecidas para los fiscales en el manual descriptivo de cargo, pues las que allí se indican son sólo de manera ilustrativa -más no taxativas- y puede exigírsele, a estos, el desempeño de otras funciones distintas.

Refutó que el salario de la querellante esté conformado por el sueldo básico, más la movilización local y el bono de productividad, y destacó que la misma percibe un salario de acuerdo a la escala de sueldos y salarios y conforme al cargo desempeñado, remuneración esta que, a su decir, no fue disminuida; por lo que respecta al bono de productividad señaló que si bien “en el año 99 cuando el Comité Ejecutivo lo aprobó estaban dadas ciertas condiciones para reconocer tal beneficio” lo cierto es que en la actualidad no están dadas las condiciones para su reconocimiento, ya que si la querellante no se moviliza, no percibirá el bono de movilización, y si no supera la meta de recaudación estipulada, mal podría percibir el bono de producción.

Arguyó que no existe un cambio de cargo, que no es cierto que les fue sustraída su función principal limitándolos a una labor meramente administrativa y que mucho menos se le está causando un gravamen irreparable al no recibir el bono de producción, cuando lo cierto es que el referido bono es un beneficio que fue aprobado por el Comité Ejecutivo en el año 99, pero para aquellos fiscales contratados y funcionarios que cumplieran un desempeño determinado y cumplieran una meta económica fijada; además de ello señaló que en el caso de la querellante, “su desempeño continua, solo que dentro del Instituto”.

Subrayó “que no puede hablarse de uso, costumbre y practica (sic)… ya que ellos [fiscales] tuvieron las condiciones circunstanciales de ese desempeño porque la gerencia lo consideró así [pero que] no obstante la dinámica actual llevo (sic) al Gerente a exigirles que la misma labor se realice dentro del Instituto en la gerencia de tributo, y ésta puede exigir a las empresas su comparecencia al Instituto a presentar los recaudos que se le exija”, siendo un error hablar de cambio de cargo, y siendo cierto que “no se vulnera e artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues si el cargo comprende las actividades, funciones [o] responsabilidades que pueden ser cumplidas en una jornada de trabajo, los querellantes realizan su función dentro del Instituto y la misma con lleva (sic) una interrelación para ser realizada durante la jornada”.

Precisó que no se transgredió el artículo 54 de la Convención Colectiva, relativo a los gastos de movilización local, por cuanto éste beneficio continúa vigente, solo que el funcionario es acreedor del mismo cuando debe desempeñar sus funciones fuera del Instituto.

Refirió que no se está en presencia de un acto administrativo de conformidad con lo previsto en el 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que no es cierto que hayan sido vulnerado los artículos 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 89, numeral 1 de la Constitución Nacional.

En cuanto al supuesto traslado, expone que por el hecho de percibir los gastos de movilización, no obsta para señalar este argumento como cierto; y en cuanto a la presunta desviación de poder, niego que sea así puesto que las exigencias se ajustan a los objetivos y funciones del cargo de la gerencia de tributos.

Por último, dicha representación solicitó que se declare sin lugar la querella interpuesta.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que el presente recurso fue interpuesto contra el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (Inces), y que el mismo se originó por un reclamo derivado de la relación de empleo público existente entre el hoy querellante y el referido ente, en virtud de una presunta desmejora en las condiciones de prestación de servicios del funcionario en el desempeño de sus funciones; al ser ello así, y a tenor de lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora se ratifica su competencia para conocer, sustanciar y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el objeto principal de la presente querellante, se deduce que el mismo gira en torno a la pretendida declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº Gtt.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, dictado por el Jefe de la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Federal y Miranda, mediante el cual se le informó al hoy querellante, entre otros funcionarios, que a partir del 1 de agosto de ese año, debían el rol de guardia todos los días de la semana en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.

Denunció la vulneración del principio de progresividad, contenido en el numeral 1 del artículo 89 de la Carta Magna y del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fundamentó en el hecho que el Jefe de la Unidad de Tributo transformó el modo de prestación del servicio y por ende las funciones inherentes al cargo de fiscal de cotizaciones l –conforme al Manual Descriptivo de Cargos- al modificar radicalmente y asignarle funciones como fiscal de guardia, cuya prestación la realiza dentro de las instalaciones del instituto y en un horario de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. todos los días de la semana, en virtud de lo cual ya no percibe ni la prima por desplazamiento ni el bono de producción y la desviación de poder del funcionario que dictó el acto, por cuanto, se omitió el fundamento para el cambio en la prestación del servicio al realizar el traslado al nuevo cargo, máxime cuando el resto de los fiscales no fueron sometidos al cumplimiento de horario sino de una guardia a la semana.

Frente a las anteriores denuncias, la apoderada judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice que se hubiera realizado cambio alguno en el modo de la prestación de servicio que vulnerara los derechos y normas señaladas por la parte querellante, puesto que a su juicio, éste continúa percibiendo su salario por los servicios prestados, sin la inclusión de la prima por movilización y bono de producción en virtud que al no trasladarse, ni producir, no entra en los supuestos de percepción de los mismos.

Vista la síntesis de los argumentos de las partes, esta Juzgadora pasa a resolver la primera denuncia relativa a la transgresión del principio de progresividad y del contenido del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, debe indicarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, contempla la protección al trabajo por ser un hecho social por ende goza de la protección del Estado quien a través de la Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales, intelectuales de los trabajadores y asimismo establece principios para el cumplimiento de esta obligación , específicamente en el numeral 1º, la imposibilidad de que alguna ley pueda establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, y el principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Por otra parte, el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

De conformidad con el contenido preceptivo, el cargo es la manifestación esencial de la distribución de las obligaciones, atribuciones, funciones, cuyo desempeño lo puede ejecutar un individuo en el tiempo estipulado por jornada laboral; y el único aparte de dicha norma prevé que el instrumento imperativo por excelencia que va a determinar el sistema de clasificación de los cargos, es el Manual descriptivo de los Cargos, cuyo objetivo no es otro que detallar con precisión las funciones a desplegar por el funcionario y la remuneración de los cargos.

Así, las especificaciones dictaminadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el sistema de clasificación de cargos, son las siguientes:

Artículo 50. (…)

1. Denominación, código y grado en la escala general de sueldos.

2. Descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo atribuya la ley o la autoridad competente.

3. Indicación de los requisitos mínimos generales para el desempeño de la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de otros señalados por la ley o autoridad competente.

4. Cualesquiera otros que determinen los reglamentos respectivos.

Conforme a ello, a parte de la designación del cargo, código que debe asignársele y el grado para la percepción del sueldo, es necesario la delineación de manera enunciativa de las funciones atribuidas al cargo, lo cual no es óbice para el cumplimiento de otras atribuciones y deberes conferidos por la ley o por el superior jerárquico; la clasificación debe contener el señalamiento de unos requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, lo cual no eximen del cumplimiento de otros establecidos en ley o por el superior, así como cualquier otro requisito establecido en los reglamentos correspondientes. Por otra parte, conforme lo dispone el artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la Administración Pública es de obligatorio acatamiento, precisar las características inherentes del cargo para su ejercicio y en caso que se desee introducir cualquier cambio en el sistema de denominación de cargos debe ser propuesto por ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo y cualquier especificación oficial introducida, cambio en el sistema de cargos u otro que implique una modificación debe ser publicado en la Gaceta Oficial -artículo 52 eiusdem-.

Ahora bien, la parte querellante denunció la transgresión del principio de progresividad de los derechos y el contenido normativo previamente comentado; pero es el caso que los fundamentos de la denuncia la hacen improcedente, sin embargo quien hoy decide pasará a analizar el argumento a los efectos de constatar cualquier afectación de derechos de la querellante, así como los elementos cursantes en autos:

De allí que se haga necesario analizar las actas que conforman la presente causa y a tal efecto se observa que consta al folio 14 del expediente judicial principal parte del Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) –también promovido por la parte querellada, folio 61- contentivo de los datos del cargo o denominación de la clase Fiscal de Cotizaciones I, Código: 21.651, Grado: 16, cuyas especificaciones son las siguientes:

CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO

Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, fiscalizando empresas aportantes, con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Ley del instituto venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y sus Reglamentos, y realiza tareas afines según sea necesario.

TAREAS TÍPICAS (solamente de tipo ilustrativo)

Realiza visitas a las empresas, de acuerdo a programas establecidos.

Realiza auditorias a las empresas, a fin verificar si se está cumpliendo con lo establecido en la Ley del instituto venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

A.l.l.y.d. recaudos para proceder a elaborar cédula de trabajo.

Determina los aportes cancelados y los no cancelados, estableciendo para éstos últimos los intereses de mora que estable la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Levanta acta de reparo, en las empresas que no cumplen con lo establecido en las Leyes (…) a fin de aplicar las sanciones correspondientes.

Asiste al Supervisor Fiscal de Cotizaciones en la solución de cualquier problema que se presente en el desarrollo del trabajo.

Instruye expedientes con los recaudos suministrados por las empresas.

Elabora informe de las auditorías realizadas.

Al profundizar en la naturaleza propia y distinta del cargo de fiscal, se infiere que el elemento característico fundamental del mismo es la fiscalización o inspección en la sede de las empresas que realizan aportes al instituto para verificar el cumplimiento de las obligaciones determinadas por las respectivas leyes y el reglamento, así como la de efectuar labores relacionadas con aquella.

Al partir de la premisa anterior, se entiende que la función esencial de dicho cargo es examinar, explorar, vigilar la legalidad de las actividades de las empresas bajo supervisión del instituto, por tanto las tareas encomendadas al funcionario que ocupe dicho del cargo deben estar en consonancia con la naturaleza del mismo, esto es, que deben ser actividades vinculadas a la naturaleza del cargo de acuerdo al manual descriptivo de cargos, pues conforme a la normativa ya estudiada, éste se erige como la manifestación más evidente de la distribución de las funciones dentro de la organización administrativa de la esfera pública.

Establecido lo anterior se observa que cursa al folio 33 del expediente judicial principal el acto administrativo hoy impugnado, contenido en el Memorando Nº Gtt.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, dictado por el Jefe de la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Federal y Miranda, mediante el cual se le informó al hoy querellante, entre otros funcionarios, que a partir del 1 de agosto de 2011, debían realizar el rol de guardia todos los días de la semana en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., que debe asumirse como de carácter permanente.

Pero es el caso que del análisis del Manual Descriptivo del Cargo -cursante al folio 11 del expediente judicial principal- las funciones del cargo (Fiscal de Cotizaciones I), ocupado por la hoy querellante, eran consistentes en fiscalizar e inspeccionar las empresas aportantes, con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes, lo que implicaba la visita de las empresas para realizar su labor, de igual forma realiza auditorías, determina los aportes cancelados y los no cancelados, levanta actas de reparo, y otras señaladas por su jefe; no obstante, al comparar dichas funciones y las característica del cargo, con la asignación atribuida en el acto impugnado, se evidencia que efectivamente hubo una modificación sustancial de las funciones del cargo, puesto que si dicho cargo requiere la indagación de la empresa y ello implica el traslado a las distintas sedes donde las mismas tienen su ubicación, el hecho de cumplir una guardia permanente en un horario fijo semanal de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., transforma considerablemente las funciones típicas del cargo, y por ende, desnaturaliza la naturaleza la misma.

Aunado a esto, resulta necesario acotar que si la Administración consideraba que debía cambiar las funciones del cargo de Fiscal de Cotizaciones I, debía hacerlo de conformidad con el artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, al no haberse modificado el sistema de clasificación de cargos del Manual Descriptivo de Cargos, al hoy querellante no se le debió variar el modo de prestación del servicio, y por ende, las funciones inherentes al cargo ocupado por la hoy querellante.

En razón de las anteriores circunstancias, este Órgano Jurisdiccional considera ineluctable anular el acto hoy impugnado sólo en lo que respecta a la parte hoy querellante, y por ende, reestablecerla a sus actividades naturales o características del trabajo en consonancia con la denominación de clase de Fiscal de Cotizaciones I, tal como lo establece el Manual Descriptivo de Cargos de ese Instituto, y en la manera como lo venía desempeñando antes de la variación en el modo de prestación de servicio por el cambio de horario, actividades y características del mismo. Y sí se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Y así se decide.

En lo que respecta a las solicitudes de prima de traslado o movilización local y el bono de producción que dejó de percibir la actual querellante por el cambio en las funciones y características del cargo de Fiscal de Cotizaciones I; se debe revisar los medios probatorios cursante a los autos a los fines de constatar la procedencia de los mismos:

-Al folio 25 del expediente judicial principal se evidencia Orden Administrativa Nº 2167-07-02, de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada por el Comité Ejecutivo, a través de la que se aprobó el gasto de movilización local que por concepto de viáticos se le otorga a los funcionarios que cumplan con una misión oficial con la finalidad de garantizar el traslado dentro de la localidad donde se desarrolla la misión oficial que se encomiende en un transporte apto para resguardar la integridad del trabajador.

-Se observa a los folios 26, 27 y 28 del referido expediente, Orden Administrativa Nº 2080-06-23, de fecha 20 de abril de 2003, aprobada por el Comité Ejecuto del INCES, dirigido a la Gerencia General de Tributos, mediante la cual se sometió a consideración y aprobación del Comité ejecutivo reformar el contenido de las órdenes administrativas Nros. 1856-01-49 del 15 de mayo de 2001 y 1903.02-52 de fecha 2 de mayo de 2002, mediante las cuales se probó la normativa del bono único de producción a los fines de incluir al personal de la Gerencia General de Tributos; con un salario integral de base de aplicación al 31 de diciembre de cada año, cuyos requisitos para su otorgamiento era que todo el personal fiscal adscrito a las Unidades Estadales de Administración Tributaria, lo que incluía a los Supervisores Fiscales y a los fiscales de cotización que participen en la actividad fiscalizadora.

De los anteriores elementos de convicción se desprende que, en primer término, la Orden Administrativa 2167-07-02, ya identificada, estableció de manera clara y distinta que el gasto de movilización local aprobado, era para los funcionarios que se encontraren en el cumplimiento de una misión oficial con necesidad de trasladarse dentro de la localidad en la cual deban llevar a cabo la misma; sin embargo, se observa que la querellante a partir del 27 de julio de 2011, fecha en la cual se le notificó del acto hoy impugnado, debía cumplir con rol de guardia todos los días de la semana de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., en razón de ello, mal podría solicitar el pago de una prima de movilización local, si en efecto no pudo trasladarse hacia ningún sitio, ya que de acuerdo con el referido acto, debía permanecer de guardia en las instalaciones del instituto. En consecuencia, debe declararse la improcedencia de la solicitud de pago la mencionada prima y se desecha el argumento planteado por carecer de sustento. Así se decide.

En segundo término, y en lo que respecta a la solicitud de cancelación del bono de producción, al hacer el análisis de la Orden Administrativa Nº 2080-06-23, identificada con anterioridad, se desprende que para su otorgamiento se debía cumplir con un requisito fundamental, esto es, la participación de los funcionarios en la actividad fiscalizadora, en base a lo cual levantaran actos fiscales mayores a la meta aprobada por la gerencia, los cuales se reconocerían a los efectos de su pago, en función del monto total de los actos efectivamente cobrados.

Dadas las premisas presentadas, la exigencia para el reconocimiento de dicho bono lo constituía el cumplimiento de la actividad fiscalizadora, pues en base a ello se calcularía el monto de la producción de los funcionarios participantes en dichas labores como incentivo y reconocimiento a la producción.

Visto que el querellante no realizó actividad fiscalizadora alguna, es decir, no levantó actos fiscales, actos de reparo, no cobró los actos levantados, no cumplió con el requisito esencial para su otorgamiento conforme lo establece la orden administrativa en análisis, de manera que al no ser laudable dicho bono se debe necesariamente desechar el argumento planteado y declara la improcedencia de dicho pedimento. Y así se decide.

En vista de las anteriores declaratorias, con fundamento en las consideraciones ya explanadas, se hace indefectible declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.S.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.427.212, contra el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (Inces). En consecuencia, se acuerda:

PRIMERO

La nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Memorando Nº Gtt.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, dictado por el Jefe de la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Federal y Miranda, mediante el cual se le informó al hoy querellante, entre otros funcionarios, que a partir del 1 de agosto de 2011, debían realizar el rol de guardia todos los días de la semana en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., sólo en lo que respecta al ciudadano R.A.S.H., suficientemente identificado ut supra.

SEGUNDO

El restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en el entendido que la hoy querellante continúe prestando sus servicios en la manera como lo venía haciendo antes de la fecha de haberse dictado el acto ilegal.

TERCERO

Se niega la solicitud de prima por movilización local y bono de producción, por los motivos que anteceden.

Notifíquese al el Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (Inces) y a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el vigésimo segundo (22º) día del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 153º.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, al vigésimo segundo (22º) día del mes de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 3054-11

FLCA/TG/JLDG