Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Marzo de 2012

Exp. Nro. 11-3083

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: G.D.C.L.S., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.195.920, representada por los abogados I.G.M. e ISAMIR G.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.090 y 124.455 respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando signado con el Nro. GTT.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, emanado de la Gerencia de Fiscalización, Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

REPRESENTACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA: A.M.D.G., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.243, actuando con el carácter de representante judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

I

En fecha 12 de septiembre de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 20 de septiembre de 2011, siendo recibida en fecha 21 de septiembre de 2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que ingresó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (en adelante INCES) el 12 de julio del año 2004, con el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, para laborar de lunes a viernes en horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m., teniendo como funciones realizar visitas a las empresas de acuerdo a la programación establecida por la Gerencia de Tributos; realizar auditorias a las empresas a los fines de verificar el cumplimiento de lo establecido en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES); analizar los libros y demás recaudos para proceder a la elaboración de la cédula de trabajo; determinar los aportes cancelados y los no cancelados por las empresas supervisadas, estableciendo los intereses moratorios; levantar el acta de reparo en las empresas que no cumplen con la ley antes aludida y su reglamento, a fin de aplicar las sanciones correspondientes; asistir al supervisor fiscal de cotizaciones en la solución de cualquier problema que se presente en el desarrollo del trabajo; instruir expedientes con los recaudos suministrados por las empresas; fiscalización, elaboración de actas de conformidad, y de informes de auditorias realizadas.

Indica que a los fines de la evaluación del cumplimiento de los objetivos de desempeño individual debía ejecutar 15 auditorias fiscales a las empresas sujetas al aporte, analizar los recaudos contables a los fines de elaborar las cédulas de trabajo, informes fiscales y las actas de reparo o de conformidad según corresponda; realizar seguimiento a los actos fiscales, así como las gestiones de cobro de las resoluciones culminatorias; recaudar por concepto de auditorias un monto que no debía ser inferior a ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) semestrales; efectuar revisiones fiscales internas en los días establecidos para la atención del contribuyente.

Señala que era acreedora de un pago por concepto de movilización local de quince bolívares (Bs. 15,00), de conformidad con orden administrativa Nro. 2167-07-02, de fecha 21 de noviembre de 2007, siendo que en los últimos tres años en concepto de bono de producción ha percibido en el año 2008, la suma de Bs. 5.300,64; en el año 2009 la suma de Bs. 7.156,00; y en el año 2010 la suma de Bs. 7.955,54., lo cual forma parte del ingreso que percibía por la prestación efectiva de su servicio, por lo que a la luz del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal bonificación constituye salario.

Arguye que desde su ingreso al INCES siempre realizó su actividad laboral mayormente en la calle, quedando exceptuada de presentarse de martes a viernes a la Gerencia de Tributos, reportándose el lunes de cada semana a los fines de presentar sus informes de trabajo, rendir cuentas y reportar cualquier novedad que sucediera en el ejercicio de su actividad fiscalizadora.

Expone que según Memorando de fecha 27 de julio de 2011, suscrito por el Jefe de la Unidad de Tributos, es informada que a partir del 01 de agosto de 2011, debe cumplir rol de guardias todos los días de la semana, en horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m.

Denuncia que el acto administrativo objeto de impugnación, constituye una forma a través del cual le están cambiando el cargo, pues de un cargo técnico la pasan a ejercer funciones meramente administrativas, ello es así por cuanto entre las funciones que le corresponden como Fiscal de Cotizaciones, las mismas no comprenden las de realizar guardias todos los días de la semana, con prescindencia total y absoluta de realizar las actividades inherentes al cargo.

Indica que las funciones inherentes a su cargo están claramente señaladas, tanto en el manual descriptivo de cargos producido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, como en el Manual de Procedimientos del INCES, siendo que las guardias la realizan los fiscales por grupos de seis (06) u ocho (08), una vez por semana en forma rotativa, de modo tal, que cada día de la semana le corresponda a un nuevo grupo, todo ello para que en los restantes días de la semana, puedan realizar sus tareas principales de fiscalización en función de los cuales son evaluados y de cuya evaluación depende el pago del bono de producción, con lo cual considera que se le está desmejorando en su condición de trabajo y causándole un gravamen irreparable, por cuanto no puede salir a las empresas a realizar su trabajo de Fiscal de Cotizaciones I.

Aduce que tales circunstancias vulneran el derecho al ascenso que le confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 31, por cuanto con esa forma de proceder se le está desmejorando en sus condiciones funcionariales en detrimento del principio de progresividad, ya que se le asigna funciones meramente administrativas, lo cual implica una disminución de su sueldo, ya que deja de percibir la prima de movilización local o prima de transporte, de conformidad con la cláusula 54, en tanto que el bono de producción previsto en la cláusula 60 de la Convención Colectiva, que representa un ingreso superior a los Bs. 7.955,54 anuales, no lo podrá percibir en el primer trimestre del año 2012, ni en los próximos años, por cuanto le fueron cambiadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde desempeñaba sus funciones.

Considera que el acto administrativo impugnado vulnera las previsiones del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se le asignó como función única, realizar guardias las cuales no se corresponden con las funciones inherentes al cargo de Fiscal de Cotizaciones, que son las señaladas en el Manual Descriptivo de Cargos.

A su vez, sostiene que dicho acto también surge de la vulneración de los derechos que le confiere el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se deriva del hecho que, desde que ingresó al INCES y por más de cinco (05) años, ha percibido el pago de la prima de transporte derivada de sus constantes traslados en el Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines de visitar las empresas y realizar su trabajo de fiscalización; así como también que percibe un bono de producción en el primer trimestre de cada año.

Manifiesta que tales ingresos constituyen salario de conformidad con la norma legal antes referida, que establece que la remuneración del funcionario público comprende: los sueldos, las compensaciones y cualesquiera otras prestaciones pecuniarias que reciban los funcionarios o funcionarias públicas por sus servicios.

Alega que la desmejora laboral de la que ha sido objeto, representa una sanción moral y un castigo que afecta el principio de intangibilidad y de progresividad de sus derechos.

Expone que de conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar afectado de nulidad absoluta al vulnerar los artículos 30, 46, 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 89 de la Carta Magna.

Asimismo indica que el acto administrativo mediante el cual el Gerente General de Tributos le asignó como función cumplir guardias diarias en el horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m de lunes a viernes, constituye un traslado de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el cual no se cumplieron una serie de requisitos para su procedencia, toda vez que el mismo carece de base de sustentación por cuanto la Administración no precisa cual es la imperiosa necesidad de servicio y específicamente las razones para sustraerla de las funciones que realiza como Fiscal en el Área Metropolitana de Caracas.

Sostiene que con esa forma de proceder la Administración incurrió en desviación de poder, al vulnerarle el derecho que le genera su cargo a realizar todas las funciones del mismo y al impedirle que tenga acceso al pago del bono de producción, por cuanto no podrá ejecutar los actos fiscales ni los actos de cobros derivados de los mismos, así como tampoco podrá realizar actas de reparo.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando signado con el Nro. GTT.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, emanado de la Gerencia de Fiscalización, Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y como consecuencia de ello se le restituya en sus funciones como Fiscal de Cotizaciones I. Asimismo solicita que en concepto de bono de producción le cancelen la suma de Bs. 11.410,00., en el primer trimestre de cada año, hasta que sea restituida a sus funciones, toda vez que ese fue el último bono percibido y correspondiente al año 2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega que a la querellante se le hubiese efectuado algún cambio de funciones, por cuanto el Manual Descriptivo de Cargos del INCES establece las funciones de cada cargo de manera ilustrativa, no siendo las únicas que pueden llevar a cabo los funcionarios, pudiendo exigírseles el desempeño de una función diferente.

Rechaza que el salario de la querellante esté conformado por un sueldo básico, más movilización local y bono de productividad, por cuanto ésta percibe su remuneración de acuerdo con las escalas de sueldos y salarios aprobada, siendo que la misma está dividida en grados con montos mínimos, intermedios y máximos de acuerdo al grado que tiene el cargo en el sistema de clasificación, siendo la remuneración recibida la prevista en la escala, no habiendo sido disminuida la misma.

Indica que cuando el Comité Ejecutivo aprobó el pago del bono de productividad, estaban dadas ciertas condiciones para su reconocimiento, las cuales no se encuentran presentes en la actualidad; de modo que es falso que la remuneración de la querellante como Fiscal lleve incorporados ambos bonos, pues si ésta no se moviliza no se genera el pago de los gastos de movilización, y si no supera la meta estipulada no se genera el bono de productividad, sin embargo su remuneración como Fiscal de Cotizaciones I permanece inalterable, ya que tales bonificaciones no pueden ser consideradas como salario.

Que la emisión del memorando de fecha 27 de julio de 2011, mediante el cual se le informó que el rol de guardias debía cumplirlos todos los días, no supone un cambio de condiciones, ni la sustracción de su función principal, por lo que el no recibir el bono de producción no le causa gravamen irreparable, menos aún cuando la percepción de dichos bonos responde al cumplimiento de unos requisitos de procedencia determinados.

Alega que su derecho al ascenso no se encuentra limitado en ningún momento por el hecho que se le hubiesen asignado funciones fuera de la Institución, por lo que no fue violentado el contenido de los artículos 89 numeral 1 de la Constitución de la República, ni de los artículos 46, 54 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 54 de la Convención Colectiva aplicable.

Niega que la querellante hubiese sido trasladada, por el hecho de no percibir los gastos de movilización, toda vez que tal argumento no guarda relación con el contenido de la norma.

Igualmente rechaza el alegato de desviación de poder esgrimido por la parte accionante, pues las exigencias encuadran dentro del objetivo y funciones a cargo de la Gerencia de Tributos.

Finalmente solicita se declare sin lugar la querella incoada.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando signado con el Nro. GTT.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, emanado de la Gerencia de Fiscalización, Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por considerar la parte accionante que con el mismo se desmejoró su sueldo al ser trasladada a un cargo de inferior jerarquía, vulnerando con ello su derecho al ascenso, desconociendo el contenido de los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales, e incurriendo en el vicio de desviación de poder, por cuanto al asignarle una función distinta a la ejercida por ésta, dejó de percibir bonos que considera forman parte de su sueldo.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada niega que la querellante hubiese sido objeto de traslado al asignarle una función que no se encuentra expresamente prevista en el Manual Descriptivo de Cargos del INCES, por cuanto dicho manual establece las funciones de cada cargo de manera ilustrativa, no siendo las únicas asignadas a cada cargo, pudiendo exigírseles el desempeño de una función diferente, por lo que rechaza que el sueldo de la querellante esté conformado por un sueldo básico, más movilización local y bono de productividad, toda vez que ésta percibe su remuneración de acuerdo con las escalas de sueldos y salarios aprobada, dividida en grados con montos mínimos, intermedios, y máximos de acuerdo al grado que tiene el cargo en el sistema de clasificación, siendo la remuneración recibida la prevista en la escala, no habiendo sido disminuida la misma. Al efecto se observa:

En primer lugar, debe este Juzgado hacer unas previas y breves consideraciones respecto a la diferencia entre ascenso y sistema de clasificación de cargos, ello en virtud que la parte querellante tiende a confundir la naturaleza jurídica de ambas al señalar que la atribución de funciones nuevas y distintas a las normalmente ejercidas, constituye una limitación a su derecho al ascenso.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los ascensos se harán con base al sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario público. De modo que el ascenso implica que en virtud de la situación personal de un funcionario con relación a su desarrollo profesional, y su capacidad para ejercer nuevas y más complejas responsabilidades, pueda optar a un cargo de mayor jerarquía y mejor remuneración, siempre que cumpla con los requisitos exigidos para el ejercicio del mismo.

Por otra parte, se encuentra la clasificación de cargos, la cual se constituye en un instrumento utilizado por la Administración a los fines de administrar los cargos de acuerdo a las atribuciones, funciones, responsabilidades y obligaciones de cada cargo existente en la estructura organizativa de un órgano o ente de la Administración Pública.

En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública hace la distinción entre clases de cargos y series de cargos, lo cual determinará el tipo de movimiento de personal a realizarse en cada caso. Así, el artículo 48 ejusdem, prevé que las clases de cargos sustancialmente similares en cuanto al objeto de la prestación de servicio, pero diferentes en niveles de complejidad de los deberes y responsabilidades, se agruparán en series en orden ascendente, de manera que un funcionario que se encuentre en una clase de cargos compuesta por series, podrá ascender dentro de la misma, siempre que cumpla con los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo inmediatamente superior y exista la vacante del cargo superior a que aspira, no pudiendo ascender en la serie cuando tales exigencias no son cumplidas.

Al efecto debe indicarse que efectivamente las clasificaciones de cargos son realizadas por el órgano administrativo competente y plasmadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos respectivo, siendo allí donde deben encontrarse previstas las funciones del cargo y las exigencias para optar al mismo, por lo que una vez verificados por la Administración el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho manual por parte del aspirante a ejercer el cargo, lo que procede es el ascenso.

Así, es clara la norma cuando diferencia las clases de cargos, de la series de cargos, y a ambas instituciones, del ascenso. De manera que, aún cuando se ejerza un cargo que se encuentre en una determinada clase, para escalar posición dentro de una clase de cargos provista de series, es necesario cumplir con los requisitos necesarios para ascender al cargo de la serie que se encuentre en un grado superior, lo cual resulta necesario a los fines de determinar si efectivamente el funcionario se encuentra en capacidad de ejercer las responsabilidades y deberes que el cargo superior requiere.

De lo anterior en primer término se desprende, que las normas en cuanto al ascenso de los funcionarios públicos se encuentran claramente previstas en el Estatuto de la Función Publica, y se requieren determinados requisitos de derecho para su procedencia, de manera que verificados dichos requisitos la Administración pudiera perfectamente proceder al ascenso de un funcionario, no siendo la asignación de funciones nuevas pero similares a las habitualmente ejercidas en un cargo determinado, previstas de manera expresa o no en el Manual Descriptivo de Cargo, una limitación, un desconocimiento o vulneración del derecho al ascenso de un funcionario, por cuanto ello no es óbice para que de cumplir con los requisitos para su ascenso, éste pueda ser beneficiado con el mismo.

Por otra parte, observa este Juzgado que la asignación de un nuevo cargo a un determinado funcionario dependerá no sólo de la posibilidad de ascenso dentro de la Institución, sino que dentro de la clasificación de cargos y sus series, exista la probabilidad de asignar un cargo distinto, todo lo cual implica la verificación de un procedimiento administrativo interno, y en todo caso la reclasificación o modificación de la estructura de un cargo con fundamento en sus funciones, no es un procedimiento que pueda realizar un organismo o ente administrativo motu propio, por cuanto de acuerdo a lo previsto en los artículos 50 y 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ello corresponde al Poder Ejecutivo Nacional. De modo que la asignación de una función nueva a un funcionario que ejerce determinado cargo, no supone ni la modificación en la clase o serie de cargos, ni la conculcación de su derecho al ascenso.

Por último, debe indicar este Juzgado que el cargo ejercido por la querellante era el de Fiscal de Cotizaciones I, cuyas “tareas típicas” se encuentran indicadas “de manera ilustrativa” en el Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina Central de Personal que corre inserto en el folio 11 del presente expediente, siendo que, de dicho manual claramente se desprende que además de ejercer funciones de fiscalización y auditoría, el funcionario que ocupe dicho cargo “…debe realizar tareas afines según sea necesario”.

En el caso de autos, la ciudadana G.d.C.L.S., cuestiona la decisión administrativa mediante la cual se decidió asignarle la función de cumplir rol de guardias todos los días de la semana, en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., pese a que dicha asignación no impide el ejercicio de las funciones correspondientes al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, contenidas en el Manual Descriptivo de Cargos, siendo que la misma supone el ejercicio de una potestad organizativa atribuible y perfectamente ejercible por quien detenta la Jefatura de la Unidad Administrativa a la que pertenece la funcionaria.

De modo que a consideración de quien decide, y dado el contenido del artículo 33, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que todos los funcionarios públicos están obligados a acatar órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos, éstos solo pueden negarse a llevar a cabo las asignaciones, tareas o funciones para las cuales no tengan ninguna pericia ni conocimiento, y nada tengan que ver con sus funciones habituales y que pudieran poner en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público, o que supongan actuaciones contrarias a la moral, a la ética, a las buenas costumbres, a la ley y a la Constitución, en cuyo caso, no sólo debe cuestionarlas, sino negarse a ejecutarlas.

Empero en el presente caso, el fundamento de la negativa de la querellante para ejercer la nueva función asignada se circunscribe a que ello supondría la disminución de sus ingresos mensuales, el cumplimiento del horario y el reporte diario de sus actividades en las instalaciones de la Institución, lo que además supondría la imposibilidad de cumplir a cabalidad los Objetivos de Desempeño Individual. Sin embargo, a consideración de este Juzgado ninguno de tales motivos resultan suficientes para estimar vulnerado derecho alguno, o para negarse a ejercer las mismas.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los bonos percibidos por conceptos de movilización y productividad, que según la querellante constituyen parte de su sueldo, y los cuales dejaría de percibir de ejercer las nuevas funciones encomendadas suponiendo una desmejora en su situación laboral, este Juzgado debe indicar que tal y como fue expuesto por la representación judicial de la parte querellada, dichos bonos son eventuales, no constituyen derechos adquiridos, ni pueden ser considerados parte del sueldo básico de la funcionaria, ello por cuanto, solo se producen por el ejercicio de una actividad determinada y que no es absoluta e inherente al cargo, por cuanto la función que se ejerce para que los mismos se produzcan, no es la única asignada. De modo que, tal como ocurre en el presente caso, ante la existencia de una reasignación de funciones propias del cargo, y que no suponen movilización o esquemas de productividad, tales bonos no proceden, lo que no significa que las mismas no puedan y deban ser ejercidas.

Es una realidad, y en el presente caso se puede evidenciar, que en determinados entes y órganos públicos que poseen cierta libertad en el uso y manejo de su presupuesto, se reconocen y otorgan beneficios sociales de carácter remunerativo a través de contratos colectivos, puntos de cuentas o instructivos internos, que al ser pagados de manera reiterada son considerados no sólo por los entes y órganos que los otorgan, sino por los mismos funcionarios, como derechos adquiridos, a pesar que el sistema de remuneración de los funcionarios públicos es una materia de estricta reserva legal, y los conceptos y beneficios que lo componen se encuentran expresamente previstos en la ley por mandato constitucional.

En virtud de lo antedicho preciso es advertir que el fin ontológico del Estado es la satisfacción del interés general y la garantía del bien colectivo, dada tal función toda la estructura y recursos del Estado deben estar dirigidos a cumplir con tales cometidos. De modo que el recurso humano que presta servicios a la Administración Pública no sólo está llamado a contribuir con el cumplimiento de los objetivos trazados a tales fines, sino que toda la función pública debe encontrarse previa y unilateralmente determinada por el ordenamiento jurídico, lo cual perpetúa y uniforma las reglas aplicables a “todos” los funcionarios públicos en materias consideradas álgidas para el Estado, en tanto que en definitiva se trata de individuos prestando un servicio público el cual debe ser brindado de forma eficiente, continua y bajo criterios de calidad, so pena de incurrir en responsabilidad, afectar el patrimonio del Estado, y poner en riesgo su legitimidad y los niveles de gobernabilidad en la gestión administrativa; siendo que la Constitución prevé que esta materia debe ser regulada sólo por Ley, mientras que del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo se desprende igualmente una reserva a las normas estatutarias que en definitiva son recogidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo que el estatuto responde a la condición especial de aquellas personas que prestan servicios al Estado; en consecuencia no podrían tales condiciones ser relajadas, negociadas, desconocidas o vulneradas por las partes, desconociendo la reserva que se encuentra planteada a tales fines y negociarlas a través de contratos colectivos.

Lo anterior es tan cierto, que es la norma constitucional en su artículo 144 la que establece de manera expresa que la Ley determinará el Estatuto de la Función Pública, enumerando algunos de los tópicos que deben ser abordados por ésta y que están reservados en exclusividad a ella. Así, prevé la norma constitucional que el estatuto debe contener reglas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública; por lo que sólo mediante ley se pueden regular tales tópicos y sólo a través de la ley se deberán establecer las excepciones o aspectos que podrán ser regulados por una vía distinta, quedando de plano desechada toda posibilidad de que se establezca algún tipo de regulación de las condiciones de empleo de los funcionarios públicos por normas de carácter consuetudinarias, o derivadas de una convención entre los entes u órganos administrativos y sus funcionarios.

Ahora bien, aún cuando el artículo 144 constitucional prevé que es la ley mediante el estatuto la que establecerá las normas generales sobre la función pública, sin referirse a lo relativo a los sueldos de los funcionarios, la propia Constitución en su artículo 147 establece los parámetros para la determinación de éstos. En virtud de tal disposición, es la ley la que está llamada a regular el sistema de remuneraciones, y a establecer los parámetros generales sobre la forma en la cual debe el reglamento desarrollar lo referente a la escala general de sueldos.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta ley y sus reglamentos.

En este mismo sentido, el artículo 54 ejusdem prevé:

Artículo 54. El sistema de remuneraciones comprende los sueldos, compensaciones, viáticos, asignaciones y cualesquiera otras prestaciones pecuniarias o de otra índole que reciban los funcionarios y funcionarias públicos por sus servicios. En dicho sistema se establecerá la escala general de sueldos, divididas en grados, con montos mínimos, intermedios y máximos. Cada cargo deberá ser asignado al grado correspondiente, según el sistema de clasificación, y remunerado con una de las tarifas previstas en la escala.

Las disposiciones antes trascritas son claras al establecer la forma de asignación de los sueldos de los funcionarios públicos. En primer lugar, se deja claro que el sueldo deberá coincidir o corresponder con el cargo desempeñado por el funcionario, de modo que este responderá a las funciones efectivamente ejecutadas, acogiendo además el principio de salario igual a iguales funciones o cargos. Y por otro lado, que la escala de sueldos dependerá no sólo de montos mínimos, intermedios y máximos, sino de la clasificación del cargo de acuerdo a grados y series. De acuerdo a las normas citadas, no podría asignársele a un funcionario un sueldo distinto al cargo efectivamente ejercido, menos aún cuando el sueldo depende y está previamente determinado en un sistema de remuneraciones, y cada clase de cargo responde a atribuciones y responsabilidades específicas, lo que implica una mayor o menor remuneración conforme al Registro de Asignación de Cargos; todo lo cual se encuentra palmariamente desarrollado en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente).

La exégesis anterior, nada desdice respecto a la obligación de los órganos y entes administrativos de pagar la diferencia de sueldo a aquellos funcionarios que por necesidades del servicio deban, por órdenes superiores, ejercer suplencias en cargos de mayor jerarquía o remuneración a los nominalmente asignados; beneficio que no podrá sobrepasar el tiempo de ejercicio efectivo de la suplencia o encargaduría según fuere el caso.

En el caso bajo análisis, la querellante pretende que se ordene al INCES la restitución a sus funciones como Fiscal de Cotizaciones I, las cuales a su decir necesaria y únicamente implican las referidas a la fiscalización, auditoria, y levantamiento de actas de reparo de las empresas, y en virtud de las cuales se generan los bonos en referencia. Empero como fue arriba indicado, la querellante nunca dejó de ejercer las funciones de Fiscal de Cotizaciones I. Y en segundo término, resulta absolutamente contrario a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que establecen el sistema de remuneraciones y clasificación de cargos de los funcionarios públicos, reconocer el supuesto derecho de un funcionario a percibir bonos de carácter eventuales, derivados del ejercicio de una función específica, independientemente que ello se encuentre previsto en un contrato colectivo, en una orden administrativa o un punto de cuenta, por cuanto tal como fue señalado ut supra, la materia relacionada con la remuneración de los funcionarios públicos es de absoluta reserva legal, y sólo en virtud de expreso mandato constitucional se prevé la posibilidad de que algunos de dichos aspectos sean delegados por la Ley a su Reglamento a fin de ser desarrollados, lo cual cierra cabida a convenir a través de contrataciones colectivas sobre la materia, toda vez que constituye una evidente violación de la reserva legal.

Así, el respeto a la progresividad e intangibilidad de los derechos adquiridos deriva del reconocimiento hecho por la ley de su existencia y en consecuencia de la imposibilidad de que éstos sean suprimidos o desconocidos por otro instrumento jurídico, en el presente caso los beneficios constituidos por el bono de movilización, y el bono de producción y que fueron reconocidos y efectivamente cancelados a la querellante por el ejercicio de una función que ya no ejerce, es el producto de una liberalidad que sobrepasa los términos de la Constitución y la Ley, y de una falsa apreciación por parte de la recurrente de lo que debe ser considerado un “derecho adquirido”, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, y que aunque se consideren derechos derivados del reconocimiento de beneficios sociales o laborales, son verdaderas modificaciones de carácter salarial que afectan -en el caso de la función pública- los sueldos, los cuales no pueden otorgarse en desdén de la Ley, sobrepasando o sobreponiéndose a sus condiciones.

Es por lo antedicho, que lejos de lo alegado por la parte recurrente, la percepción de bonos y primas otorgados como liberalidades por parte de órganos y entes públicos, no pueden ser considerados ni derechos adquiridos, ni inseparables del cargo, y muchos menos partes del sueldo básico del funcionario, a menos que la propia ley lo establezca así de manera expresa, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido en este sentido. Así se decide.

Alega la querellante que las funciones inherentes a su cargo y que se encuentran plasmadas como objetivos de desempeño individual del funcionario, son objeto de evaluación y sirven de parámetro para otorgarle el bono de producción de carácter contractual, de modo que el cambio en sus funciones afecta su evaluación y el bono percibido por este concepto, al efecto se observa:

De acuerdo a lo previsto en el artículo 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la evaluación de los funcionarios públicos es obligatoria, sin embargo dicha evaluación debe necesariamente supeditarse al rendimiento del funcionario respecto de las funciones efectivamente realizadas, de modo que no podría la Administración evaluar a un funcionario en base a objetivos de desempeño que no pudiera cubrir dadas sus funciones, por lo que si el funcionario ejerce de manera eficiente sus nuevas funciones, nada se opone a que obtenga una evaluación positiva o sobresaliente.

Por otra parte, resulta necesario señalar que no resulta imperativo para la Administración realizar el pago de prima alguna como producto de los resultados de la evaluación de desempeño, por cuanto de acuerdo a lo previsto en el artículo 61, en virtud de los resultados de las evaluaciones la Administración puede proponer incentivos y licencias, además de planes de capacitación y desarrollo para sus funcionarios, no constituyendo este caso, un incentivo de carácter monetario.

Así, aún cuando un funcionario sea debidamente evaluado, y el resultado de su evaluación sea que el mismo cumple por encima las exigencias del cargo, ello no implica la obligación de realizar pago alguno con carácter de incentivo, por cuanto si bien es cierto el pago de cualquier prima supone un estímulo al trabajo, también es cierto que incluso los reconocimientos verbales y públicos de una buena labor, realizados por el empleador, también constituyen un incentivo para el funcionario, de modo que lejos de lo planteado por la parte recurrente, la evaluación de desempeño individual, no conduce de manera automática al pago de una determinada cantidad de dinero, sea cual fuere su denominación, por cuanto ésta no es la única forma de generar un estímulo positivo en el funcionario. Razón por la cual se desecha el argumento al respecto. Así se decide.

Por otra parte, respecto al deber de cumplir guardias todos los días de la semana y en el horario de oficina establecido, se debe indicar que es la Ley del Estatuto de la Función Pública, la que prevé en su artículo 33 los deberes de los funcionarios públicos, previendo de manera expresa en su numeral 3, la obligación que tienen todos los funcionarios públicos de “Cumplir con el horario de trabajo establecido”, de modo que el deber de asistir a la Institución durante los días laborales, y cumplir el horario previsto para el resto de los funcionarios públicos que prestan servicio en la Institución, lejos de suponer una desmejora en sus condiciones de trabajo, constituye una obligación legal, e inherente al ejercicio de la función pública. Y en todo caso, el horario que cumplía antes de la reasignación de sus funciones mediante el acto objeto de impugnación, respondía a una circunstancia excepcional dadas las funciones atribuidas eventualmente en su condición de Fiscal de Cotizaciones I.

En cuanto al alegato de la parte recurrente según el cual al cambiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde desempeñaba sus funciones de forma arbitraria y sin fundamento legal o material que lo justificara, la Administración incurrió en desviación de poder, debe indicar este Juzgado que el vicio de desviación de poder es el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, por lo que queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano al dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador. En el presente caso la querellante no demostró que la intención de la Administración al asignarles funciones distintas a las habitualmente ejercía en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, tuviera un fin distinto al contemplado en la norma, razón por la cual se desecha tal alegato. Así se decide.

Referente al alegato expresado por la parte accionante, respecto a que según su decir, la desmejora laboral de la que ha sido objeto representa una sanción moral y un castigo que afecta el principio de intangibilidad y de progresividad de los derechos del administrado, observa este Juzgado que una vez revisado y analizado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se desprenden indicios ni prueba alguna que permitan a este Juzgado concluir que la asignación de una función distinta a la ejercida habitualmente por la querellante obedezca a una sanción, o castigo.

En todo caso, la asignación de una función, responsabilidad, competencia o atribución que encuadre dentro de las funciones generales del cargo ejercido, y para la cual la funcionaria se encuentre plenamente capacitada, nunca podría constituir una sanción, más por el contrario, ello supone el ejercicio de una potestad por parte del superior jerárquico, y el cumplimiento de una obligación por parte del funcionario a quien se le asigne, razón por la cual se desecha el argumento en referencia. Así se decide.

En cuanto al alegato esgrimido por la recurrente, según el cual el acto administrativo en el que se le asignó como función el cumplimiento de guardias todos los días de la semana, constituye un traslado de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el cual no se cumplieron una serie de requisitos para su procedencia, se observa que no existe ni en el acto, ni en el expediente administrativo, ningún elemento de convicción, ni siquiera presunto, que permita concluir que el presente caso constituye un traslado en los términos previstos en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyendo tal alegato un simple ejercicio argumentativo, sin fundamento de hecho, ni de derecho, por lo que el mismo debe ser desestimado. Así se decide.

Con fundamento en la motivación que antecede, y al no verificarse algún vicio de orden público que obligue a este Juzgado a declarara la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, se declara Sin Lugar la presente querella. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana G.D.C.L.S., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.195.920, representada por los abogados I.G.M. e ISAMIR G.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.090 y 124.455 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Memorando signado con el Nro. GTT.282-001-555, de fecha 27 de julio de 2011, emanado de la Gerencia de Fiscalización, Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de marzo dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO ACC.,

A.C..

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

A.C..

Exp. Nro. 11-3083.-