Decisión nº PJ0572010000015 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 18 de Febrero de 2010

Proceder de Oficio a la Apertura de Procedimiento Administrativo Sumario de Rescisión Unilateral del Contrato de Obra Pública signado como: UP-07-0010 para la ejecución de la obra: “CONTINUACION DE COSNTRUCCION DE TRESCIENTO CUARENTA Y DOS APARTAMENTOS EN MARIARA”……..”

Al folio 87, corre inserta copia fotostática simple de constancia de registro de delegado de prevención de la empresa CONSINSP, la cual nada a porta a la controversia, resultando impertinente su promoción para la solución de la litis.

Consignados en la audiencia preliminar:

 Corre al folio 193, documento privado constituido por una constancia emitida por Construcciones, Inspecciones y Proyectos C.A. CONSINSP C.A, en el cual se indica que el ciudadano E.S.P. se desempeña en el cargo de caporal, devengando un salario de 41.380,701 (no indica si el salario es diarios, semanal, quincenal o mensual), para la fecha de emisión del referido documento, esto es, 13 de diciembre de 2007. Tal documental al no ser desconocida por la accionada, merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

 Corre al folio 194, comprobante de pago, comprendido en el período 01/10/2007 a 07/10/2007, por la cantidad de Bs. 289.664,93. tal documental merece pleno valor probatorio, toda vez que la misma no fue desconocida por la accionada, por lo que en consecuencia se tiene por cierto su contenido.

 Corre al folio 195 y 196, cuenta individual y registro de asegurado (Forma 14-02) del actor, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se refleja su afiliación, siendo su patrono CONSINSP C.A., con fecha de ingreso 16/10/2006. tales documentos nada a portan a la controversia, al no estar referidos a hechos controvertidos.

2) Exhibición de documentos:

La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. Comprobantes de asignaciones salariales. La parte actora solicitó la exhibición de documentos donde conste que la demandad dio cumplimiento con lo señalado en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el informe mensual de las asignaciones salariales donde aparecen los salarios básicos señalados en la demanda.

2. Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, suscrita en el marco de una Reunión Normativa Laboral, con ámbito de validez nacional, vigente 2007-2009.

   En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio la parte accionada consignó dos comprobantes de anticipo de prestaciones sociales –sin indicación de fecha exacta-, la parte actora indicó que los referidos documentos no fueron los solicitados para su exhibición. Respecto a tales documentos, los cuales rielan a los folios 308 y 309, se observa que el primero de ellos –folio 308-, no se encuentra suscrito por el actor, por lo que en consecuencia no le es oponible a éste, en tanto que el segundo –folio 309-, si se encuentra sucrito, sin que la parte actora lo desconociera, del cual se evidencia haberse realizado en el año 2006 los siguientes pagos:

   CONCEPTO DIAS TOTAL

   Antigüedad (clausula 37) 46.243,37

   Vacacaiones (cláusula 24) 14,49 24.551,54 355.751,81

   Utilidades (cláusula 25) 20,49 36.423,43 746.315,98

   Dotación de botas 1 40.000,00 40.000,00

   Dotación bragas 2 40.000,00 800.000,00

   1.222.067,79

   Respecto a los comprobantes de pago de salario, debe indicarse que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

1. Acompañar una copia del documento, o

2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba comprobantes de pago.

   Respecto a los comprobantes de pago, es de hacer notar que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya.

   En base a lo expuesto, la exhibición en los términos solicitada en cuanto a los comprobante de pago de salario y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

   2) Documentales:

   Corre a los folios 225 y 226, transacción –de naturaleza privada- que se dice celebrada entre la sociedad de comercio CONSINSP, C.A. y los ciudadanos J.A.M., J.R.A.H., N.R.V., L.N., J.B.O., J.A.P., E.R.L. –actor-, J.F.M., A.J.T.B., A.A.B.R. Y J.P., en los siguientes términos:

1. La sociedad de comercio CONSINSP, se compromete a pagar a los trabajadores reclamantes los conceptos de antigüedad, vacaciones, preaviso, utilidades, bonos pendientes y cesta tickets, calculados al salario básico transcurrido como haya sido un lapso de dos semanas contados a partir del 22 de febrero de 2008.

   Se observa que la cláusula segunda se encuentra incompleta por lo que no se puede distinguir su contenido.

   Tal documento fue impugnado por el actor por cuanto no se encuentra suscrito por éste y por tratarse de una copia fotostática simple, en consecuencia no merece valor probatorio, al observar que el mismo carece de la firma del actor, por lo que surge inoponible a éste.

   Corre al folio 227, copia fotostática simple de carta dirigida por los abogados J.g.M. y G.S. a las abogadas S.V. y Militzi Navas. Tal documental fue impugnada por el actor por tratarse de una copia fotostática, por lo que al no constarse su autenticidad con su original o algún otro medio de prueba, carece de valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Corre al folio 228 al 232, corre inserto copia fotostática simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Valencia de fecha 10 de julio de 2008, inserta bajo el Nº 10, Tomo 159 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, de Convenio de retiro y traslado de maquinarias, equipos y materiales de construcción, suscrito entre los abogados G.S.R. y J.G. en representación de la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES, INSPECCIONES y PROYECTOS CONSINSP, C.A. y las abogadas S.V.C. y Militizi Navas actuando en representación de los ex trabajadores de la referida empresa (sin identificarlos). Tal documento nada aporta a la litis por no estar referidos a hechos controvertidos.

   Corre al folio 233, copia fotostática simple de Acta Compromiso celebrado entre la accionada y las abogadas S.V. y Militzi Navas. La parte actora impugnó tal documental por tratarse de una copia fotostática, no estar suscrito por éste ni arrojar nada al proceso, por lo que al no constarse su autenticidad con su original o algún otro medio de prueba, carece de valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Corre a los folios 234, de comprobantes de pago emitidos por la accionada CONSINSP, C.A. a favor del actor E.S.. Tal documento fue impugnado por el actor por ser una copia fotostática simple, por lo que al no constarse su autenticidad con su original o algún otro medio de prueba, carece de valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Corre al folio 235, copia fotostática simple de recibo de anticipo de prestaciones sociales año 2007, el cual no contiene ni cantidades ni conceptos, así como tampoco se encuentra suscrito por el actor, por lo que en consecuencia no le es oponible.

   Corre al folio 236, ficha de ingreso del actor, con descripción de sus datos personales, grado de instrucción y datos laborales, el cual nada aporta a la litis al no estar referidos a hechos controvertidos.

   Corre a los folios 237 y 238, comprobantes de pago de la cláusula 39 y cláusula 36, emitidos por la accionada a favor del actor E.S..

   Corre a los folios 239 al 249, documentos constituidos por comprobantes de pago y ficha de ingreso personal, las cuales no fueron admitidas por el A Quo por estar referidas a los actores que desistieron del procedimiento, por lo que en consecuencia no existe mérito de valoración alguna.

   Corre a los folios 250, 251, 255 al 257, 260, 264 y 265 los siguientes documentos:

1. Contrato de obra suscrito entre el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo y la accionada, identificado con el Nº UP-05-0082 de fecha 04 de octubre de 2005, en el cual se estableció lo siguiente:

   - Que la accionada se obligó a la construcción de 342 apartamentos en Mariara, Municipio D.I..

   - Que la obra debía iniciarse dentro de los 10 días siguientes a la suscripción del contrato.

   - El lapso de ejecución de la obra fue establecido en 180 días.

2. Copia fotostática de Acta de inicio en el cual se deja constancia que en fecha 13 de octubre de 2005 se iniciaron los trabajos de la obra del contrato distinguido UP-05-0082, suscrito entre la accionada y el Ingeniero Inspector del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo.

3. Documento de cesión, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de V.E.C., de fecha 29 de septiembre de 2006, inserta bajo el Nº 67, Tomo 158, mediante el cual la sociedad de comercio COINSTRUCTORA DEL CARIBE C.A., cede a la accionada el contrato UP-05-0060, de fecha 26 de septiembre de 2005 suscrito con el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo para la construcción de 350 viviendas en el Municipio D.I..

4. Contrato de obra suscrito entre el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo y la accionada, identificado con el Nº UP-06-0034 de fecha 27 de julio de 2006, en el cual se estableció lo siguiente:

   - Que la accionada se obligó a la construcción de 342 apartamentos en Mariara, Municipio D.I..

   - Que la obra debía iniciarse dentro de los 10 días siguientes a la suscripción del contrato.

   - El lapso de ejecución de la obra fue establecido en 180 días.

5. Contrato de obra suscrito entre el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo y la accionada, identificado con el Nº UP-05-0081, de fecha 04 de octubre de 2005, en el cual se estableció lo siguiente:

   - Que la accionada se obligó a la construcción de 38 viviendas en Mariara, Municipio D.I..

   - Que la obra debía iniciarse dentro de los 10 días siguientes a la suscripción del contrato.

   - El lapso de ejecución de la obra fue establecido en 180 días.

6. Copia fotostática de Acta de inicio en el cual se deja constancia que en fecha 11 de octubre de 2005 se iniciaron los trabajos de la obra del contrato distinguido UP-05-0081, suscrito entre la accionada y el Ingeniero Inspector del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo.

   Los anteriores contratos y actas, son de naturaleza privada, sólo tienen efecto entre las partes contratantes, ello en v.d.P. de la Relatividad de los Contratos.

   Todo contrato produce efectos tanto internos como externos, los efectos internos van dirigidos a la producción de obligaciones entre las partes contratantes, por lo que no dañan ni aprovechan a los terceros y los efectos externos se encuentran relacionados a la oponibilidad del contrato a los terceros.

   Tales contratos sólo pueden ser oponibles entre las partes contratantes, mas no puede extenderse sus efectos a los terceros que no son parte del mismo, como sería en este caso al trabajador, el cual no fue suscrito ante alguna autoridad que diera fe tanto de su contenido, como respecto a la fecha de suscripción, pues de ello sólo se deriva que existe una relación de contratista y contratante para la ejecución de una obra.

   Corre a los folios 252 al 254, 258 al 259, 261 al 263, 266 al 269, carátula de valuación y facturas emitidas por la accionada a favor del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, los cuales nada aportan a la litis al no estar referidos a hechos controvertidos.

   3) Testigos: Los testigos promovidos por la parte accionada no comparecieron a la audiencia de juicio por lo cual no existe mérito de valoración alguna.

   4) Exhibición: La parte accionada solicitó exhibición de documentos los cuales no fueron admitidos por la Juez A Quo, en consecuencia no existe mérito de valoración.

   EN LO QUE RESPECTA A RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL TERCERO FORZOSO:

   El tercero forzoso llamado al presente juicio, en la oportunidad de dar contestación a la cita, produjo alegaciones respecto a la demanda principal, alegando LA FALTA DE CUALIDAD, por cuanto los contratos no se ejecutaron en su totalidad, así como también indicó que la obra “Continuación de construcción de 342 apartamento en Mariara” no existe, concluyendo en la falta de solidaridad por cuanto el IVEC es un instituto que por su naturaleza no persigue fines de lucro, sino de interés social.

   Respecto a la intervención de terceros, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 54, contempla la posibilidad de traer a juicio a un tercero, figura esta conocida como tercería litisconsorcial o intervención forzosa, la cual es permisible en los siguientes términos:

   ART. 54. El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado. (Destacado del Tribunal)

   De lo anterior se infiere que este tercero es llamado a juicio por considerarse titular de una relación jurídica que lo legitima para ser demandado, en base a ello se emplaza para que comparezca con los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

   Resulta de vital importancia la manera como se produzca la contestación de la demanda, por cuanto ella va a delimitar el debate probatorio, así por ejemplo si la demandada niega de manera absoluta la existencia de la relación laboral corresponde al actor la demostración de la prestación del servicio, empero si tal negativa se encuentra seguida de un alegato nuevo, la carga probatoria atañe a la demandada y despoja al actor de la obligación de demostrar la referida prestación de servicio, de igual manera si la demandada admite la relación de trabajo y alega hechos nuevos, es a ésta a quien corresponde demostrar sus alegaciones, igual carga procesal asume el interviniente llamado a juicio de manera forzosa, por cuanto este adquiere los mismos derechos, deberes y cargas procesales que competan al demandado.

   Sin embargo el Juez A Quo declaró con lugar la falta de cualidad del tercero forzoso, sin que la parte accionada ejerciera recurso de apelación, por lo cual, surge irrevisable en su provecho, confirmándose tal declaratoria.

   De la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   La parte actora alega que en fecha 31 de diciembre de 2007, fue despedido injustificadamente, por lo que reclama las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La accionada por su parte alega que no ocurrió un despido injustificado, sino que la relación de trabajo se extinguió por una causa sobrevenida, la cual califica como hecho del príncipe, toda vez que, el contratante INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO, (I.V.E.C.), decidió rescindir el contrato de obra pública suscrito.

   En la presente causa se observa la existencia de un contrato de obra celebrado entre un Instituto adscrito a la administración pública regional y una persona jurídica de carácter privado, contrato éste constituido por todos sus elementos, esto es, sujeto, objeto y causa.

   El objeto no es otro que la ejecución de una obra, relativa a la construcción de una cantidad de viviendas, en un plazo determinado, lo cual lleva implícito una obligación de hacer, con la finalidad de satisfacer un fin público. La administración pública posee ciertas prerrogativas en la ejecución de una obra, por lo que puede modificar las condiciones del contrato por causa de interés público, para los contratistas que incumplan con su obligación de hacer.

   Ahora bien, la parte accionada alega que no continuó la ejecución de la obra motivado a la rescisión del contrato efectuado por parte del IVEC, atribuyéndole el denominado “Hecho del Principe”.

   El hecho del príncipe no es otra cosa que la alteración del contrato administrativo por causas imputables al Estado o a la administración pública, que afecta el cumplimiento del contrato.

   En materia administrativa se habla de la ecuación económica de los contratos, esto es la conservación de las condiciones del mismo en lo atinente al modo, tiempo, lugar y objeto, que al desaparecer alguna de tales condiciones produce una ruptura de la referida ecuación, bien sea por circunstancias anormales no previstas, sobrevenidas y no imputable al contratista.

   Para la procedencia del hecho del príncipe, es menester la ocurrencia de un daño patrimonial al contratista, pero se requiere que no exista mora por pate de éste.

   En la presente causa se observa que la decisión por parte del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo, para rescindir el contrato obedece al incumplimiento por parte del contratista –accionada en la presente causa-, en la ejecución de la obra, esto es por la mora de éste en el cumplimiento del contrato, por lo cual no puede aplicarse la teoría del Hecho del Príncipe, por cuanto la alteración del contrato no obedece a una circunstancia sobrevenida imputable al estado, sino al mismo contratista dado su incumplimiento, es por ello que el Instituto en virtud de sus prerrogativas y en interés público, decide rescindir el contrato, por lo cual, la accionada no puede alegar causa ajena a su voluntad para la extinción de la relación laboral, no debiendo el trabajador soportar las consecuencias del incumplimiento de la accionada, mas aún cuando no consta a los autos que ésta se hubiere alzado o ejercido algún recurso contra el acto administrativo mediante el cual se apertura el procedimiento sumario de rescisión del contrato de obra pública.

   En consecuencia de lo anterior, este Tribunal considera que la causa de extinción de la relación del trabajo es el despido injustificado, lo cual hace procedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   En lo atinente a la presente delación de la parte actora se declara procedente.

   En lo que respecta a las horas extras y cláusula 46:

   La parte actora en la oportunidad de celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria solicitó se condenara a la accionada al pago de las horas extras y la penalización establecida en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, que aún cuando no fueron reclamadas, se discutieron en juicio.

   Se observa del Disco Compacto que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en fecha 02 de diciembre de 2009, que la parte actora, solicitó bajo el amparo del artículo 06 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de las horas extras, laboradas durante la relación de trabajo, reclamando 3,5 horas extras semanales, calculando un total de 220 horas a razón de Bs. 7,758 = Bs. 1.706,92. De igual manera solicitó la aplicación del contenido de la cláusula 46 del Contrato Colectivo de la rama de la Industria de la Construcción, por lo que reclama 722 días x Bs. 41.380,70 = Bs. 29.876,00.

   Solicitó el actor en la referida audiencia, se dejara sin efecto una alícuota que se calculó en el libelo de demanda, referida al bono de asistencia, por lo cual renuncia a su reclamo por considerarlo no ajustado a norma alguna por no haberse devengado en forma periódica y constante, solicitando la corrección de la alícuota del bono vacacional, así como la corrección del salario integral.

   La parte demandada, negó que el actor hubiere prestado servicios los días sábados y domingos, así como el salario, por cuanto el actor percibía un salario de conformidad con lo establecido en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo. Negó que se adeude salarios caídos por cuanto no hubo despido injustificado. Negó la accionada la procedencia de lo reclamado por el actor en audiencia de juicio, por cuanto no fue reclamado al inicio, en su escrito libelar.

   El artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parágrafo único, establece:

   ……..PARÁGRAFO ÚNICO: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

   .

   Ciertamente la norma anterior, permite al Juez la condenatoria de conceptos distintos a los demandados primitivamente, siempre y cuando hayan sido no sólo discutidos en juicio sino debidamente probados.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.007, de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (caso A.C. y otros contra COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A..), cito:

   “………De la redacción utilizada por el legislador en el texto de la disposición, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo. En efecto, tal como se establece en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil –el cual contiene una interpretación auténtica que rige de forma general para las normas adjetivas-, cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y por lo tanto, corresponde a los jueces de instancia establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados…….”(Fin de la cita).

   En lo atinente a las horas extraordinarias, no basta solamente haberlas alegados sino que debe ser demostrado por el actor, aún cuando la parte actora al inicio de la audiencia de juicio solicitó el pago de las horas extraordinarias, se observa que este indicó que su labor era ejercida en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 12:00. y de 1:00 a 5:30 p.m., en forma continua incluyendo sábados y domingos, siendo desconocido por la accionada su labor durante los días sábados y domingos.

   De las pruebas cursantes a los autos no se videncia que el actor hubiere prestado servicios durante horas extraordinarias, pues era carga del actor su demostración por ser una circunstancia de hecho especial, tal como lo refiere la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el caso de la sentencia de fecha 28 de mayo del 2.002, cito.

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   (Fin de la cita).

   Por lo que al no quedar demostrado y negada su procedencia por la accionada, se declara improcedente el reclamo por concepto de horas extras.

   En cuanto a la cláusula 46 de la Convención Colectiva:

   Se observa que aún cuando fue solicitada por el actor al inicio de la audiencia de juicio, la misma no fue discutida en juicio, esto es, no se esgrimió y discutió las condiciones de procedencia de la misma y las excepciones a las cuales se encuentra sometido, pues la referida cláusula expone:

   …..en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación , en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando un salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

   En los casos de terminación de la relación de trabajo, el empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación

   .

   En consecuencia al ser alegado mas no discutido en juicio, se declara improcedente su pago.

   Como consecuencia de declararse la improcedencia de las horas extraordinarias y la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, se declara improcedente la presente delación de la parte actora.

   En lo atinente a los pagos efectuados en el año 2007:

   La parte accionada ejerció el recurso de apelación, por cuanto en su decir la recurrida no tomó en consideración el pago efectuado en el año 2007.

   A tal efecto se observa que la accionada consignó a los autos los siguientes documentos:

   Al folio 234, comprobantes de pago el cual fue impugnado por la parte actora, por lo que no se le otorgó valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Al folio 235, copia fotostática simple de recibo de anticipo de prestaciones sociales año 2007, el cual no contiene descripción alguna de las cantidades y conceptos, así como tampoco se encuentra suscrito por el actor, por lo que en consecuencia se desechó del proceso

   A los folios 237 y 238, comprobantes de pago de la cláusula 39 y cláusula 36, emitidos por la accionada a favor del actor E.S., referidos al pago del bono especial y único y bono de asistencia puntual y perfecta, conceptos éstos que no fueron reclamados por el actor y en consecuencia no forman parte del contradictorio, desechándose del proceso.

   A los folios 308 y 309, la parte accionada consignó para la exhibición comprobantes de pago o anticipo de prestaciones indicativos de salarios, de los cuales se le otorga valor probatorio, sólo al comprobante consignado al folio 309, que aún cuando la parte actora indicó que no se trataba de los comprobantes cuya exhibición solicita, los mismos indican un salario, otorgándosele valor probatorio sólo al que contiene la firma no desconocida del trabajador, por lo que se tiene por cierto que el actor percibió las siguientes cantidades y conceptos:

   CONCEPTO DIAS TOTAL

   Antigüedad (clausula 37) 46.243,37

   Vacacaciones (cláusula 24) 14,49 24.551,54 355.751,81

   Utilidades (cláusula 25) 20,49 36.423,43 746.315,98

   Dotación de botas 1 40.000,00 40.000,00

   Dotación bragas 2 40.000,00 800.000,00

   1.222.067,79

   Como consecuencia de lo anterior, deberá deducirse de lo que corresponda al trabajador lo atinente a la antigüedad, vacaciones y utilidades, las cantidades supra mencionadas, por lo que la denuncia de la parte accionada surge parcialmente procedente.

   En lo atinente al bono vacacional:

   La parte accionada alega que la recurrida no debió condenar la cantidad de 44 días de bono vacacional, sin especificar los motivos por los cuales considera que no debe ser integrados, por lo que se observa:

   La cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para el período 2007-2009, establece:

   A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días de disfrute hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional………

   De conformidad con lo establecido en la norma supra mencionada, se observa que en el pago por conceptos de vacaciones se encuentra incluido el bono vacacional, por lo cual a la cantidad total que corresponda en atención a la vigencia de la Convención, se excluyen los días de disfrute y el remante es lo que corresponde al bono vacacional, así por ejemplo:

   Un trabajador con un servicio de un año le corresponde 61 días de pago de vacaciones, a los cuales se le sustrae 17 días de disfrute para un total de 44 días que se corresponden con el bono vacacional, por lo cual lo decidido por la Juez a Quo se encuentra ajustado a derecho.

   Por lo que la presente delación de la parte accionada surge improcedente.

   La parte accionada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos

1. Por cuanto las partes no ejercieron recurso de apelación contra el salario determinado por la Primera Instancia, se confirma el mismo de la siguiente forma:

   - Desde el 16 de octubre de 2006 hasta el 31 e diciembre de 2006: Bs. 935,08 mensual.

   - Desde el 01 de enero de 2007 hasta 18 de junio de 2007: Bs. 1.034,51 mensual

   - Desde el 18 de junio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007. Bs. 1.241,42 mensual.

   Aún cuando la Convención Colectiva de Trabajo invocada por la parte actora, no fue incorporada a los autos, este Tribunal con fundamento en el Principio Iura Novit Curia, tratándose la Convención Colectiva de un acto normativo del Estado, los cuales deben estar en conocimiento del Juez, pasa de seguidas al análisis de algunas disposiciones a los fines de la solución de la litis.

   Cónsono con lo anterior, cabe destacar sentencia Nº 535, proferida por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso M.B.B. contra Banco Mercantil, C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.), cito:

   “……..Por otra parte, visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los tribunales de instancia como en este Tribunal Supremo, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Á.L.P.P. contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso R.E.F.T. contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156; y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), la Sala considera oportuno ratificar el carácter normativo asentado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 y abandonar expresamente la doctrina de la Sala vigente hasta este cambio de criterio.

   La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la tramitación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo, que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime convenientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem.

   Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.

   Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003). Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los limites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.…….” (Fin de la cita)

   De la contratación colectiva que rige la relación laboral de los Trabajadores de la Construcción –vigente a partir del mes de junio de 2007.

   1) Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo:

   El empleador conviene en acreditar a sus trabajadores cinco días mensuales de prestación de antigüedad a partir del primer mes ininterrumpidos de servicio, acumulando una antigüedad de 60 días de salario por concepto de antigüedad.

   La referida cláusula establece un lapso de vigencia para la aplicabilidad de la misma y es que el trabajador hubiere iniciado su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva o que no hubieren cumplido su primer año de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Convención Colectiva, en lo siguientes términos:

   …….Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios……

   El actor inició su relación de trabajo en fecha 16 de octubre de 2006, por lo que a la entrada en vigencia de la Convención –junio de 2007-, el actor aún no había cumplido su primer año de servicio, por lo que si resulta aplicable la misma, en consecuencia le corresponde:

   Octubre 2006 a octubre 2007. 60 días

   Noviembre 2007 y diciembre 2007: 10 días

   Salario mensual: Bs. 1.241,42

   Salario diario: Bs. 41,38

   Alícuota de Bono vacacional: 41,38 x 44 días = 1.820,72/360 días = 5,05

   Alícuota de utilidades: 41,38 x 85 días = 3.517,30/360 días = 9,77

   Salario Integral: Bs. 56,21

   Primer año: 60 días x Bs. 56,21 = Bs. 3.372,60

   Ultimo diez días: 10 días x Bs. 56,21 = Bs. 562,10.

   Total: Bs. 3.934,70.

   2) Cláusula 42, vacaciones y bono vacacional:

   Octubre 2006-octubre 2007: 61 días x Bs. 41,38 = 2.524,18

   Fracción 2007: 61 días/12 meses = 5,09 días x 2 meses = 10,18 días x Bs. 41,38 = Bs. 421,24.

   Total: Bs. 2.945,43

   Deducción: Bs. 355,76

   Total: Bs. 2.589,67

   3) Cláusula 43 utilidades: De conformidad con la referida cláusula le corresponde al actor 85 días de utilidades causadas en el año 2007, el cual se dispone de la siguiente forma:

   Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008…….

   Se computa desde enero 2007 hasta diciembre de 2007, por lo que se causó 85 días de salario por tal concepto sin fracción alguna, en consecuencia le corresponde:

   85 días x Bs. 41,38 = Bs. 3.517,30.

   Deducción: Bs. 746,31

   Total: Bs. 2.770,99

   4) Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

1. Indemnización de antigüedad: “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   ……2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario……”

   En consecuencia le corresponde 30 días a razón de Bs. 56,21 = Bs. 1.686,30.

2. Indemnización sustitutiva de preaviso: “…….Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   ………c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año…..”

   Le corresponde al actor 45 días x Bs. 56,21 = Bs. 2.529,45.

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    CON LUGAR LA FALTA DE CUALILDAD del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo.

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.E.S.P., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.334.686, contra la sociedad de comercio: CONSTRUCCIONES, INSPECCIONES Y PROYECTOS “CONSINSP”, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de Julio de 2004, anotada bajo el N°. 44, Tomo 56-A, y se condena a éstas a pagar las siguientes cantidades y conceptos:

   - Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo: Bs. 3.934,70.

   - Cláusula 42, vacaciones y bono vacacional: Bs. 2.589,67

   - Cláusula 43 utilidades: Bs. 2.770,99

   - Indemnización de antigüedad: Bs. 1.686,30.

   - Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 2.529,45.

   Se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   CORRECCION MONETARIA.

   En Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso J.S.Z.C. vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328), en lo atinente a los lapsos a considerar para ordenar la corrección monetaria de los derechos laborales señaló, cito:

   ……Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   …… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   En base a la anterior decisión:

   Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y utilidades desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

3. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

4. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dieciocho (18) días del mes de Febrero del año 2010. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ.

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:16 a.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2009-000424