Decisión nº 42-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 10 de Mayo de 2005

Alega la demandante en su escrito de solicitud que su “…mandante, celebró contrato verbal de Construcción con la Sociedad Mercantil “HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO COMPAÑÍA ANÓNIMA”, (…) con el fin de ejecutar obras de infraestructura civil con dependencias propiedad de su representada,…”.

Que “Una vez celebrado dicho contrato verbal de construcción, -(su)- representada procedió al inicio de la obra convenida conforme al proyecto estructural de ampliación para el Hospital Privado El Rosario, aprobado entre las partes habiendose ejecutado la totalidad de la obra contratada por –(su)- representada y a cuyo efecto se le hicieron pagos parciales y definitivos por obra concluída,…”. Al escrito de demanda acompañaron documento poder y tres recibo de pago por las cantidades de DIEZ MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 10.128.000,oo), TRES MILLONES QUINIENTOS MIL (Bs. 3.500.000,oo), y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA (Bs. 4.398.880,oo).

En fecha 22 de septiembre de 1998, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dió entrada y ordenó emplazar a la Sociedad Mercantil Hospital Privado El Rosario, C.A., para dar contestación a la demanda.

Citada como fue la parte demandada, el 14 de abril de 1999 el abogado E.A.M., con el carácter ya expresado, presentó escrito mediante el cual opone como cuestiones previas las contenidas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, por defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, específicamente en lo que atañe a los ordinales 4º y 5º del mencionado artículo.

En fecha 22 de abril de 1999, el abogado DIXON P.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandante, subsanó el libelo de la demanda de forma voluntaria.

El 04 de mayo de 1999, la abogado A.B.C., apoderada actora, presentó escrito de promoción de pruebas y, el juzgado de la primera instancia en esa misma fecha le dió entrada y las ordenó agregar.

Posteriormente, en fecha 12 de mayo de 1999, el abogado E.A.M., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, promovió escrito de pruebas. En esta misma fecha, el referido abogado, presentó escrito de impugnación de las pruebas de la parte contraria, y el Juzgado del conocimiento de la causa, en la misma fecha, les dió entrada, los ordenó agregar y los admitió cuanto ha lugar en derecho.

El 18 de mayo de 1999, el abogado DIXON P.B., apoderado del actor, presentó escrito de conclusiones, conforme a lo establecido en e artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

El 27 de mayo de 1999, el abogado E.A.F., apoderado de la demandada, presentó igualmente escrito de conclusiones.

En fecha 30 de noviembre de 1999, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, se pronunció con respecto a las cuestiones previas, declarándolas con lugar, ordenando a la parte demandante subsanar los defectos en el libelo de la demanda.

El 22 de febrero de 2000, los apoderados judiciales de la parte accionante, abogados A.B.C. y DIXON R.P.B., presentaron escrito subsanando los defectos del libelo de la demanda y, en esa misma fecha el Juzgado de la causa le dio entrada y lo ordenó agregar.

El 04 de abril de 2000 el Juzgado a-quo mediante auto consideró subsanadas las cuestiones previas controvertidas.

El 27 de abril de 2000, el abogado E.A.M., apoderado de la demandada, apeló del referido auto de fecha 04 de abril de 2000, por lo que en fecha 05 de mayo de 2000 el Juzgado a-quo negó la apelación por cuanto las cuestiones previas opuestas no tienen apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, negada la apelación, el abogado E.A.M., solicitó copias certificadas e interpuso recurso de hecho ante este Juzgado Superior, quien para aquella oportunidad, en fecha 12 de mayo de 2000 le dió entrada y fijó un lapso de cinco (5) días para la consignación de la copia certificada correspondiente. No habiendo la parte recurrente acompañado las copias certificadas conducentes, este Superior se pronunció y declaró “…QUE NO TIENE MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, POR FALTA DE ELEMENTOS PROCESALES PARA FORMAR CRITERIO JURIDICO, por cuanto no se dió cumplimiento con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, CARECE DE FACULTAD DE JUZGAMIENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL RECURSO FORMULADO.”.

Ahora bien, llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada, profesional del derecho E.A.M., presentó escrito mediante el cual manifiesta que “…la parte actora realizó la subsanación en forma inoportuna, por hacerlo en una fase prematuramente extemporánea del proceso,…” y que “…también procedió a realizar una subsanación defectuosa de lo ordenado por el Tribunal, realizando una reforma general al libelo de demanda, absolutamente extemporánea y prohibida por la Ley procesal,…”. También manifiesta falta de cualidad de la Sociedad Mercantil Hospital Privado El Rosario, C.A. por cuanto quien realizó el contrato privado de construcción fue -según su decir- la Sociedad Mercantil Consultorios Médicos el Rosario, C.A. y no la empresa demandada.

En el referido escrito de contestación de la demanda, rechazó, negó y contradijo “…todos los hechos narrados, así como el derecho invocado por la actora tanto en el libelo de demanda, como en la ilegal reforma efectuada mediante una supuesta subsanación de cuestiones previas.”.

El 23 de mayo de 2000, el abogado DIXON R.P.B., con el carácter ya expresado, presentó escrito de pruebas y, el Juzgado de la causa el 30 de mayo de 2000 le dio entrada y lo ordenó agregar.

El 24 de mayo de 2000 el apoderado de la demandada, profesional del derecho E.A.M., presentó su respectivo escrito de pruebas y en esa misma el a-quo le dió entrada y lo ordenó agregar.

En fecha 07 de junio de 2000, el Juzgado de Primera Instancia dictó auto admitiendo las pruebas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, y las acordó de la manera solicitada.

El 14 de noviembre de 2000, el apoderado judicial de la parte demandante, profesional del derecho DIXON PAZ, presentó escrito de informes.

En fecha 03 de noviembre de 2004, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia declarando: “1.- SIN LUGAR, la Defensa Perentoria. Falta de Cualidad alegada por la parte demandada… 2.- CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO…”. De dicha decisión el apoderado de la parte demandada, E.A.F., apeló, por lo que subieron las actas integradoras del expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 21 de enero de 2005 le dió entrada.

Llegada la oportunidad de informes, las partes presentaron sus respectivos escritos con sus correspondientes observaciones.

Este Tribunal dictó auto para mejor proveer a fin de tener mayor conocimiento para mejor proveer a fin de tener mayor conocimiento sobre el asunto sometido a consideración.

Con estos antecedente históricos del asunto y, correspondiendo hoy, al último día de los sesenta (60) del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para que este Superior Órgano Jurisdiccional pase a dictar sentencia, lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La sentencia contra la cual se recurre, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer la causa, le corresponde el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para decidir

1. PUNTOS PREVIOS:

   Antes de considerar los elementos de fondo relacionados con la presente causa, se hace necesario resolver con antelación los aspectos controvertidos del sub iudice que a continuación se describen:

   1. EXTINCION DEL PROCESO POR SUPUESTA EXTEMPORANEIDAD EN LA SUBSANACION DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS:

      Alega la representación de la parte accionada en escrito de impugnación a la subsanación de cuestiones previas, presentado ante el a quo en fecha 17 de marzo de 2000, lo siguiente:

      Con fecha 22-02-2000, la parte actora consigna un escrito en el cual señala que está subsanando las cuestiones previas planteadas y de esa manera a su entender cumple con lo ordenado por el Tribunal. Ahora bien, Ciudadana Juez, esta subsanación fue consignada extemporáneamente por prematura, ya que una vez que se dio por notificada la parte actora, comenzó a correr el lapso de diez (10) días conferidos por el Tribunal en el cartel, el cual al fin de resguardar la certeza jurídica del proceso, debe dejarse correr integramente, para que una vez fenecido dicho lapso se reactive nuevamente el proceso y se realicen los actos procesales subsiguientes. …

      .

      Se aprecia de autos, que en fecha 30 de noviembre de 1999, el a quo declaró Con Lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, y ordenó notificar de dicho fallo a la parte actora (folio vto.61); por no haber sido posible la notificación personal, en fecha 01 de febrero de 2000 se libra el cartel de notificación respectivo (folio:69), en esa misma fecha, según consta del folio 69, se agregó uno de los carteles librados al expediente y se fijó otro a las puertas del Despacho.- En fecha 14 de febrero de 2000, la apoderada judicial de la accionante se dio por notificada espontáneamente, y en fecha 22 de febrero de 2000, presentó escrito de subsanación de cuestiones previas.

      En fecha 04 de abril de 2000, dado el escrito de impugnación consignado por la demandada, contra la subsanación efectuada, el Tribunal considera subsanadas las cuestiones previas opuestas.

      Ahora bien, se evidencia de autos que la notificación espontánea de la actora se verificó una vez librados los carteles respectivos, y ya agregado uno de ellos al expediente y otro colocado en las puertas del Despacho, ante lo cual en principio ha debido dejarse transcurrir todo el termino allí estipulado a los efectos de la certeza jurídica que necesariamente debe existir para la verificación de las actividades procesales subsiguientes. Pero es el caso que este sentenciador es del criterio según el cual, si bien existe un orden consecutivo procesal con sus respectivos términos de preclusión, esto no puede contravenir el derecho constitucional a la defensa, de allí que la interpretación que se le ha de dar a los términos de preclusión no debe privar con el ejercicio del citado derecho.- Por ende, cualquier circunstancia relacionada con el vencimiento de un término debe ser entendida en cuanto a la imposibilidad de efectuar el acto que se trate posterior a dicho vencimiento, y no como una extemporaneidad de la actuación antes tempus.- Dicho de otro modo, en un Estado de Derecho y de Justicia como el consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe garantizarse, tal como lo ha sostenido nuestro M.T. de la República( T.S.J. Sala Político Administrativa, 29-04-2004), el principio Favor Libertatis, según el cual en aras de proteger la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa de las partes, debe optarse por una interpretación latus sensu , es decir, asumir aquella que sea más amplia para el resguardo y protección de los prenombrados derechos constitucionales.

      En virtud de lo expuesto, esta Superior Instancia considera tempestiva la subsanación de cuestiones previas presentada por la actora, dado que con dicha presentación antes del respectivo emplazamiento, no se lesionan el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada. Así se decide.

   2. DE LA SOLICITUD DE EXTINCION DEL PROCESO POR INDEBIDA REFORMA DEL LIBELO Y DE LA SOLICITUD DE DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA DEMANDA POR VIOLACION CONSTITUCIONAL:

      Alega la accionada en el acto de contestación de la demanda, lo siguiente:

      “ … el demandante en su escrito de supuesta subsanación reformó y trajo hechos nuevos sobre la descripción de todas y cada una de las obras supuestamente construidas y cuyo pago se reclama. Es decir que sin haber sido opuesta por mi representada como cuestión previa, ni haber sido ordenada por el Tribunal de causa su corrección, la demandante procedió a reformar trayendo hechos nuevos al proceso, en lo que respecta a las obras supuestamente ejecutadas y descritas en los ítems siguientes del libelo: 1.,2.,3.,4.,5.,6 y 7., así como los literales 8.b), 8.d), 8.h), 9.c), a.6.).

      Es decir que la actora en forma absolutamente contraria a la ley y en contravención directa del artículo343 del Código de Procedimiento Civil, procedió a reformar la demanda en forma general, sin estar dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, y sin concedérsele a mi representada el lapso que establece el artículo citado, vulnerando claramente su derecho a la defensa. “

      En el punto II del escrito de contestación, expone además la demandada:

      … , solicito que a los fines de garantizar el derecho constitucional a la defensa de mi representada, se declare sin lugar la demanda incoada, por cuanto Adm. tir tal reforma además de ilegal traería como consecuencia la violación de una garantía constitucional de la defensa de mi representada, por no haber tenido ésta la pocivilidad de preparar adecuadamente su defensa sobre los nuevos hechos alegados por la actora en su ilegal reforma del libelo de demanda.

      .

      Señala la sentencia que declaró Con Lugar las cuestiones previas opuestas, lo siguiente:

      Examinado como ha sido el libelo de la demanda observa esta Juzgadora que el actor en ningún momento explica el origen del derecho reclamado cuyo reconocimiento se pretende; no hace una explicación detallada del derecho contractual exigido, a fin de que el demandado fije los limites de su defensa. En tal sentido habiendo ratificado la relación de los hechos el actor, mediante escrito de fecha 22 de Abril de 1.999, sin haberlos aclarados o complementarlos, es procedente en derecho Con Lugar la cuestión previa opuesta.- Así se decide.

      .

      Como se aprecia de la sentencia parcialmente transcrita, con la declaratoria Con Lugar de la cuestión previa, se persigue que la actora en su subsanación explique “… el origen del derecho reclamado cuyo reconocimiento se pretende;…”, y que efectúe “… una explicación detallada del derecho contractual exigido,…”.- Se observa del escrito de subsanación, que la demandante hace una narración de los hechos en que presuntamente se fundamenta el objeto de su pretensión, e inclusive anexa a su escrito un instrumento privado que supuestamente, según lo alegado, evidencia dichos hechos.- Asimismo, de los distintos numerales y literales contenidos en el prenombrado escrito, se desprende una explicación mas detallada, como lo ordena el Tribunal de la causa, de las distintas obras que se atribuye su ejecución la sociedad mercantil actora, y cuyo pago se persigue con la acción incoada.- En consecuencia, esta Superior Instancia considera, tal como lo decidió el a quo, subsanada debidamente la cuestión previa opuesta, razón por la cual se ratifica que no se ha causado lesión al derecho constitucional a la defensa de la parte demandada. Así se decide.

   1. DEL DESCONOCIMIENTO DEL INSTRUMENTO PRIVADO PRODUCIDO CON EL ESCRITO DE SUBSANACION DE LA CUESTION PREVIA OPUESTA:

      Dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

      “ La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el Instrumento. “.

      En su escrito de subsanación, la parte actora produjo un documento privado

      suscrito entre el ciudadano H.B.M., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil CONSULTORIOS MEDICOS EL ROSARIO, C.A., y el ciudadano G.C.F., como Presidente de la empresa COIMSER, C.A. (folio: 82).- Dado que dicho instrumento privado ha de entenderse como producido con la demanda, pues se acompañó al escrito de subsanación de cuestiones previas; oportunamente, en el acto de contestación de la demanda, fue desconocido por la representación de la accionada, en la forma siguiente:

      A todo evento desconocemos por no emanar de nuestra representada el contrato privado de obras consignado por la actora junto con su escrito de supuesta subsanación de cuestiones previas.

      .

      Señala el artículo 1.381 del Código Civil:

      Sin perjuicio de que la parte a quien se exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente…

      .

      Al respecto la suprimida Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 31 de mayo de 1988, asentó:

      … El desconocimiento puro y simple del documento privado conlleva al desconocimiento de la firma que lo autoriza; y que el reconocimiento de la firma, entraña el del contenido del documento. …

      Ahora bien, ante el desconocimiento formulado por la representación de la demandada al instrumento privado in comento, la actora, quien lo produjo, tiene como carga lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, es decir:

      Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo…

      .

      De actas no se aprecia, ante el desconocimiento efectuado por la demandada al instrumento privado producido por la actora conjuntamente con su escrito de subsanación de cuestiones previas, que esta última procediera a promover el cotejo, o en su defecto ante la imposibilidad de esta prueba, la prueba de testigo, con expresa indicación de su objeto, es decir, sustituir el cotejo dadas las circunstancias que no lo hacen posible, para evidenciar la autenticidad del preindicado instrumento y así tenerlo por reconocido.

      Por lo expresado, en virtud que la parte actora no promovió ninguna de las pruebas previstas en el artículo 445 de la N.A.C., a los fines de demostrar la autenticidad del instrumento privado producido con su escrito de subsanación de cuestiones previas, este queda desconocido y sin ningún valor probatorio a los fines de las resultas. Así se decide.

      Lo anterior será dictaminado en la Dispositiva del presente fallo, independientemente del alegato expuesto por la representación de la actora en su escrito de observaciones a los informes de la demandada (folio:251), en el cual señala que el instrumento in comento fue producido “… a título referencial, para explicar como había nacido la relación contractual “ verbal “, cuya ejecución e incumplimiento de pago generó la presente demanda. …”; pues de lo alegado en

      Punto Primero de dicho escrito, se deduce que el instrumento privado desconocido por la demandada fue producido no con fines referenciales, sino demostrativos, dado que con el mismo se pretendió evidenciar el inicio del negocio jurídico cuyo cumplimiento se demanda:

      … Nuestro mandante después de haber realizado varias visitas a consultorios médicos El Rosario, los cuales funcionan en el Hospital Privado el Rosario, en relación a un contrato para fabricar unos pisos de granito y poniendo a la orden cualquier otro trabajo a realizar que se necesite en las obras. El día 16/05/97, es llamado nuestro mandante para finiquitar las condiciones, que posteriormente el día 20/06/97 fueron establecidas en un contrato privado, firmado para tal efecto por nuestro mandante y el ciudadano H.B.M., en su condición de presidente de la junta Directiva de Consultorio Medico el Rosario, C.A., con el objeto de construir Dos mil ciento Diez Metros cuadrados (2.110mts2) de piso de granito blanco con fondo blanco y flejes blanco, incluyendo remates de orilla y pulido, por un monto de VEINTITRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 23.598.240,oo); se anexa contrato en mención donde se especifican todas y cada una de las cláusulas a las cuales ambas partes quedaron sujetas.

      .

      Para mayores argumentos sobre el carácter del instrumento privado producido por la actora conjuntamente con el escrito de subsanación de cuestiones previa, apréciese lo expresado en el escrito de informe por la representación de dicha parte, al señalar:

      “… Mi representada consignó un contrato privado suscito (sic)

      con anterioridad por ella con la sociedad mercantil CONSULTORIOS MEDICOS EL ROSARIO, C.A., pura y simplemente para demostrar como se inició la relacion que culminó con la contratación verbal, cuyo incumplimiento ha generado este proceso. “

      (el subrayado de esta decisión).

   4. DEFENSA PERENTORIA REFERIDA A LA FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDADA HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, C.A.:

      Se desprende del libelo de demanda y del escrito de subsanación de cuestiones previas, que la intención de la actora es de reclamar al Hospital Privado El Rosario, el cumplimiento de un supuesto contrato verbal, el cual presuntamente se origina de la continuidad contractual de un negocio jurídico que en un principio se celebró con la sociedad mercantil CONSULTORES MEDICOS EL ROSARIO, C.A., circunstancias estas que son materia de fondo.- La demandante determinó en su escrito libelal al legitimado pasivo de su acción en la persona jurídica del HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, C.A., por ser esta quien según sus alegaciones, contrató las obras que por su ejecución le adeuda las cantidades de dinero reclamadas, y la traída a colación de la sociedad mercantil CONSULTORES MEDICOS EL ROSARIO, C.A., obedece al propósito de demostrar, se insiste, el supuesto origen de la predicha obligación.

      En virtud de lo antes expuesto, conteste con la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de julio de 2003, en Sala Constitucional, que estableció: “… la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es este quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. …”, y conforme a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna; este juzgador considera que la Defensa Perentoria que por Falta de Cualidad de la demandada fue opuesta en el acto de contestación, carece de fundamento y de esa manera será dictaminado en la Dispositiva.- Así se decide.

      e.DEL ALEGATO SEGÚN EL CUAL LA DEMANDADA NO REBATIO, LA PRETENCIÓN DE LA ACTORA EN EL ACTO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA (Alegado por la representación de la demandante en su escrito de informe ante esta Superior Instancia):

      Alega en el escrito de informe la actora:

      … . Sin embargo, como puede observarse del contenido del expediente, la parte demandada después de agotar incidencias sobre cuestiones previas, centró su defensa en una supuesta extinción del proceso, una declaratoria sin lugar de la demanda por supuesta violación al derecho constitucional a su defensa y como defensa perentoria, su supuesta falta de cualidad, sin que en ningún momento entrara a discotir o rebatir las pretensiones de mi representada, derivadas de los hechos que sustentan la demanda.

      En su escrito de Contestación la parte demandada expuso:

      Negamos y rechazamos categóricamente que la demandante haya ejecutado para nuestra representada alguna de las obras mencionadas en su libelo de demanda, así como las contenidas en su ilegal escrito de reforma general del libelo de demanda, y mucho que por la ejecución de las supuestas obras antes mencionadas mi representada adeude cantidad alguna a la demandante.

      Expresamente rechazamos que nuestra representada haya celebrado contrato verbal alguno de construcción con la demandante y que en ejecución del supuesto contrato celebrado se haya ejecutado obra alguna y mucho menos se adeude alguna cantidad a la demandante por dichas obras y no es cierto que mi representada le haya entregado a la demandante los cheques Nos. 546037, 614849 y 659508 emitidos contra el Banco Occidental de Descuento en supuesto pago de obras eventualmente ejecutadas para ella.

      .

      De lo anteriormente transcrito se desprende, que sí hubo por la representación de la parte accionada una expresa negación de los hechos en que se fundamenta la demanda, pues inteligiblemente se observa del párrafo anterior, la manifiesta

      intención de voluntad de rebatir la pretensión, se insiste, y los hechos en que esta se sustenta; de allí que no existe omisión absoluta en el acto de contestación, con consecuencias procesales, más allá de aquellas que se determinen en lo adelante, por lo que se desestima lo expuesto por la apoderado judicial de la demandante, en lo que al punto in comento respecta.- Así se decide.

   6. DE LA DENUNCIA DE FALTA DE MOTIVACION EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA ( Alegada por la representación de la demandada en el acto de informe ante esta Superior Instancia).

      Señala la accionada en su escrito de informe lo siguiente:

      Tal falta de motivación en la apreciación de la prueba deja a cualquier analista jurídico, a ésta alzada o incluso a una eventual casación, sin elementos para deducir la pertinencia o no de tal afirmación de la recurrida, ni que hechos fueron probados, ni de cual relación jurídica produce la alegada convicción.

      .

      Se observa en la recurrida, en lo que a las testimoniales promovidas por la actora se refiere, que si bien para su valoración no fueron transcritas una a una las preguntas y repreguntas formuladas con sus respectivas respuestas, en todo caso, dada la facultad que tiene esta Alzada en valorar todas y cada una de las pruebas, necesariamente para tal fin se debe recurrir a las testimoniales que cursan en el expediente, constatando de ese modo la valoración que a juicio de quien decide debe dársele a dichos testimonios, con lo cual quedaría subsanada cualquier falta de motivación en la apreciación de lo declarado por los aludidos testigos .- En lo referente a la valoración efectuada por el a quo a las testimoniales promovidas y evacuadas por la demandada, a las cuales como fundamento de su desestimación se le indicó una supuesta falta de precisión, sin especificar cuales respuestas en particular son a su juicio imprecisas; este juzgador considera que los motivos de valoración no fueron concretos y determinados, por lo que se ha debido al menos hacer una síntesis o resumen de aquellos puntos del interrogatorio que dedujeron la conclusión valorativa obtenida.- Sin embargo, dadas las anteriormente expresadas facultades de esta Alzada, en la valoración que para la definitiva se haga de las correspondiente testimoniales, será debidamente subsanada la falta de motivación de la apreciación de los testigos de la demandada denunciada por la representación de la accionada en sus informes.- Así se establece.

      CONSIDERACIONES DE FONDO.-

1. VALORACION DE LAS PROBANZAS PROMOVIDAS:

   1. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

      En relación con los particulares II, III y V del escrito de promoción, estos aspectos ya fueron decididos como puntos previos en estos considerandos. Así se establece.

      1.1. PRUEBAS DE TESTIGO:

      1.1.1. Testigo J.A.M.D..

      En cuanto a lo declarado por este testigo, se observa:

      Al responder a la repregunta NOVENA, formulada por la representación de la Sociedad Mercantil demandada, contesta: “…: No recuerdo bien la forma. …”, lo cual a juicio de esta Alzada es contradictorio con lo que a su vez respondió cuando les fueron formuladas las preguntas DECIMA TERCERA y DECIMA CUARTA, en las que contestó, en primer lugar, que si le consta que la accionante “… construyó la fuente espejo de agua…”, y, en segundo lugar, el lugar especifico donde dicha construcción se llevó a cabo. Por lo que se considera inverosímil que, constándole la ejecución de dicha obra y el lugar donde la misma se encuentra, no recuerda su forma, hasta el punto que manifiesta que es incapaz de describirla.- Por lo expuesto se desestima la declaración aportada por este testigo. Así se decide.

      1.1.2.Testigo G.J.G.R..

      En cuanto a lo declarado por este testigo, se observa:

      Al responder a la repregunta SEPTIMA que le fue formulada, donde se le solicita que señale las características “… de la estructura metálica a que se ha referido en este interrogatorio…”, admite la imposibilidad que tiene de responder a dicho particular, porque para ello “… tiene que estar uno pendiente y trabajar la estructura metálica, porque eso es un trabajo de herrero y yo trabajo cielo razo…”. Lo que en opinión de este juzgador no se corresponde con lo respondido en la pregunta SEXTA, donde no solo manifestó que le constaba que la empresa COINSER, C.A. construyó la referida estructura metálica, sino además afirmó que le constaban las medidas aproximadas que de dicha obra les fueron indicada en esa SEXTA interrogante; amen, que de acuerdo a lo que contesta en la pregunta SEPTIMA, manifiesta saber donde la predicha estructura metálica fue colocada.- Aspectos estos contradictorios, pues si le consta que la construcción de la estructura se llevó a cabo, su lugar de ubicación y sus medidas aproximadas, como es que no estuvo lo suficientemente “pendiente” para por lo menos mencionar algunas de las características de dicha estructura metálica; por lo expuesto, este testigo no inspira fe de sus dichos y en consecuencia ha de desestimarse su declaración a los efectos de las resultas. Así se decide.

      1.1.3.Testigo L.C..

      En cuanto a lo declarado por este testigo, se observa:

      Al responder a la repregunta SEXTA, manifiesta que en el área que iba a ser un centro comercial, “…: No se construyó un consultorio fueron varios consultorios,…”, lo que contradice notoriamente las respuestas dadas por los testigos anteriormente valorados, quienes al responder: el primero de los interrogados a la pregunta DECIMA SEGUNDA, y el segundo a la pregunta OCTAVA, manifestaron que en el área donde supuestamente se tenía previsto construir un centro comercial, se construyó un (01) sólo consultorio.- En consecuencia lo declarado por el testigo L.C. no ha de estimarse a los efectos de la definitiva. Así se decide.

      1.1.4.Testigo M.J.G..

      En cuanto a lo declarado por este testigo, se observa:

      Lo expuesto por el declarante, a juicio de este juzgador no debe ser tomado en consideración, pues si bien manifiesta que le consta que la demandante construyó una estructura metálica en el Hospital Privado El Rosario y a la vez el lugar donde específicamente dicha obra fue ejecutada; como es que no puede describir su forma (Repregunta SEXTA).- Amen que, de las respuestas dadas a las repreguntas CUARTA y QUINTA, deja muchas dudas respecto a si la construcción de la predicha obra ha de atribuírsele en su totalidad a la accionante. Así se decide.

      1.1.5.Testigo A.A.D..

      En cuanto a lo declarado por este testigo, se observa:

      En primer lugar, si bien no existe identidad entre el nombre del testigo promovido

      y el evacuado, se evidencia que se trata de la misma persona, pues existe correspondencia en el número de Cédula, lo que hace presumir a este juzgador que se incurrió en un error material sin ningún tipo de incidencia en el sub iudice. Así se establece.- Ahora bien, en lo que concierne a la declaración aportada por este testigo, se aprecia al responder a la pregunta QUINTA, en la cual menciona que en el área que iba a servir de centro comercial se construyeron “… los consultorios de hospital Privado el Rosario. …”, lo que es una indubitable contradicción con lo expuesto por otros declarantes, quienes señalaron que en dicha área sólo se construyó un (01) consultorio.- Asimismo manifiesta tener un conocimiento referencial respecto a la construcción de un supuesto centro comercial que se tenía previsto ; además de mostrarse impreciso a la hora de responder a la repregunta OCTAVA, pues se le pidió que expusiera si la estructura metálica se encuentra en un edificio y los consultorios en otro distinto, y declaró: “… En el edificio de hospitalización…”, lo que pudiera llevar a inferir que tanto la estructura metálica y los consultorios no se encuentran en edificios separados, sino en una misma sede (edificio de hospitalización).- Circunstancia esta que resulta igualmente contradictoria con lo expresado en la respuesta de la pregunta DECIMA, ante la cual afirmó que la pasarela existente en el Hospital Privado El Rosario, “… comunica con los dos edificios con los consultorios y hospitalización. …”; en consecuencia este juzgador desestima la declaración aportada por el testigo A.A.D., pues la misma carece de valor probatorio a los efectos de la definitiva.-Así se decide.

   2. COPIA CERTIFICADA DEL REGISTRO DE LA SOCIEDAD MERANTIL HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, C.A., Y REGISTRO DE COMERCIO DE CONSULTORIOS MEDICOS EL ROSARIO, C.A.:

      Se debe advertir ante de la respectiva valoración, que en autos consta el acta debidamente certificada del documento constitutivo de la sociedad mercantil CONSULTORIOS MEDICOS EL ROSARIO, C.A.,

      (folios 93, 94, 95, 96 y 98 con sus vueltos), asimismo aparece en el expediente copia simple del acta de asamblea general de accionistas de la sociedad mercantil HOSPITAL PRIVADO EL ROSARIO, C.A. (folio; 28 con su vto.); ahora bien, este último documento, como ya se dijo, se trata de una copia fotostática, el cual que por no ser impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene todo su valor probatorio.-

      En lo que a la valoración de estas probanzas respecta, de las mismas se evidencia lo alegado por el actor según el cual el ciudadano H.E.B.M., identificado en autos, tiene el carácter de Presidente de ambas sociedades mercantiles. Así se declara.

   3. PRUEBA DE INFORME:

      En relación con esta probanza, la Alzada se ve impedida de efectuar cualquier valoración, pues agotados suficientemente los medios para obtener la información promovida, resultó infructuosa la gestión desarrollada por esta Superior Instancia quien basado en auto para mejor proveer dictado conforme al artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, ofició en dos oportunidades lo conducente al Banco Occidental de Descuento, sucursal Cabimas, en fechas 17 de marzo y 04 de abril de 2005 (folios: 257 y 269).- Así se decide.

      En virtud de lo anteriormente decidido, imperiosamente el Tribunal se ve conminado a oficiar al Ministerio Público, para que dicha institución integrante del Poder Moral, como titular que es de la acción conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, si así lo considerare procedente, de inicio a la acción penal que corresponda contra la entidad bancaria a la cual se le requirió la información que consta en autos, y de ese manera, de ser así dictaminado por la jurisdicción competente, determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.- Así se establece.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. PRUEBA DE TESTIGOS:

      1.1.Testigo J.E.L.F.:

      La declaración efectuada por este testigo es conteste con lo expuesto por su promovente en el acto de contestación de la demanda, especialmente en lo que respecta a los trabajos efectuados en el Hospital Privado El Rosario, y a las obras que se señalan en el respectivo escrito de contestación como no existentes en las instalaciones del referido centro hospitalario.- Asimismo, la representación de la parte actora no logró con las repreguntas formuladas enervar la declaración dada por el prenombrado testigo; en consecuencia se estima lo declarado en todo su valor probatorio a los efectos de las resultas. Así se decide.

      1.2.Testigo M.M.T.:

      La declaración de dicho testigo ha de desecharse, pues manifestó no tener ninguna relación con los tramites de registro de la Sociedad Mercantil CONSULTORIOS MEDICOS EL ROSARIO C.A. ( repreguntas 13 y 14); en cambio se aprecia en el folio 94 de la pieza principal, que el ciudadano M.M.T., si efectuó ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las gestiones pertinentes para la inscripción de la prenombrada compañía anónima. Así se decide.

      En virtud de lo expuesto, el Tribunal oficiará lo conducente al Ministerio Público, a fin que si así lo considere, de inicio a la acción penal que corresponda y se establezcan las responsabilidades a que hubiere lugar.- Así se establece.

      1.3.Testigo A.G.R..

      La declaración efectuada por este testigo es conteste con lo expuesto por la representación de la demandada en el acto de contestación, tanto en lo que concierne a los trabajos realizados en el Hospital Privado El Rosario y las obras que se manifiestan como no existentes en dichas instalaciones.- Asimismo la representación de la parte actora, con las repreguntas formuladas, no logró enervar la declaración suministrada por el testigo; en consecuencia se estima lo declarado en todo su valor probatorio a los efectos de las resultas. Así se decide.

   2. PRUEBA DE INFORME:

      En relación con esta prueba, como en los mismos términos fue promovida por el demandante, ténganse como reproducidas las exposiciones efectuadas ut supra en la oportunidad de su valoración en el punto anterior.

      CONSIDERACIONES FINALES.-

      Adminiculadas todas y cada una de las pruebas valoradas, en especial las declaraciones que constan en las distintas testimoniales, donde se evidencian en primer lugar, como ha quedado expuesto, notorias contradicciones en lo expresado por los testigos promovidos por la parte actora, particularmente en lo concerniente a la cantidad de obras supuestamente ejecutadas, características y lugar de ejecución de las mismas; y en segundo termino, lo referente a los testigos promovidos por la accionada, salvo aquel cuyo testimonio fue desechado por falsamente declarar ante el a quo, los cuales se observan que están absolutamente contestes en sus dichos, y corroboran los alegatos de fondo expuesto por el demandado en su contestación, como por ejemplo en lo que atañe a aquellas obras cuya construcciones han sido negadas y rechazadas.- Se tiene, aunado a lo expresado en la globalidad de estos considerandos, que el accionante no logró de forma alguna evidenciar las alegaciones en las cuales sustentó su pretensión, contraviniendo de ese modo la obligación procesal preceptuada en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “ Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmacioenes de hecho. …”, en consecuencia la parte actora debió, cosa que no hizo, probar la obligación cuya ejecución pretendió con el ejercicio de su acción.- Por lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la N.A.C., según el cual el Juez debe sentenciar conforme con lo alegado y probado en autos, es que esta Superior Alzada ha de declarar en el Dispositivo del presente fallo, Con Lugar la actividad recursiva ejercida, y como producto de tal decisión Revocará lo resuelto por el a quo declarando a la vez Sin Lugar la acción incoada.- Así se decide.

      Dispositivo.

      Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

       CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado E.J.A.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, de fecha 03 de noviembre de 2003.

       SIN LUGAR, La acción incoada por los profesionales del derecho DIXON P.B. y A.B.C.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONTRUCCIONES, MPERMEABILIZACIONES, SERVICIOS, C.A. (COIMSER, C.A.).

      Se condena en costas procesales a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido vencido en la presente causa.

      Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, al primer décimo (10) día del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Año: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

      EL JUEZ,

      Dr. J.G.N..

      LA SECRETARIA,

      M.F.G.

      En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No.506-05-04, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30).

      LA SECRETARIA,

      M.F.G.