Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Junio de 2013

Fecha de Resolución19 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteRosa Da´Silva Guerra
ProcedimientoAccion Reivindicatoria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL

TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CONSTITUIDO CON ASOCIADOS

JUEZ ASOCIADO PONENTE: M.E.T. L.

Exp. Nº AP71-R-2012-000261.

PARTE ACTORA: INMOBILIARIA BARRETO, C.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 19, Tomo 57-A-PRO, el 09 de mayo de 1978. (En lo sucesivo, también denominada a los efectos de esta sentencia como “INMOBILIARIA BARRETO”)

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.H., EUGENIA LAFEE, DIAN C.G. y Á.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.626, 28.699, 104.917 y 137.187, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 35, Tomo 57-A-Sdo. (En lo sucesivo, también denominada a los efectos de este fallo como “MAKRO”).

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.V. ARDILA P., DANIEL ARDILA V., MARCO PEÑALOZA P., J.V. ARDILA V., C.E. MARRÓN, P.J.M.H., G.A., M.G. GAIVIS, YUNY CALZADILLA F., CELENE MUJICA A., R.A. PINTO P., I.T.A. y D.T. N., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 85.027, 43.897, 120.986, 126.947, 137.266, 138.249, 117.204, 116.552 y 137.216, respectivamente.

TERCEROS CITADOS EN SANEAMIENTO: F.A.C.S. e I.B.D.C., cónyuges, titulares de las cédulas de identidad números 605.661 y 617.346, respectivamente, sin representación judicial constituida en autos.

MOTIVO DEL JUICIO: Acción reivindicatoria inmobiliaria (Fundo La Peña, Charallave, Estado Miranda)

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ACTUACIONES PROCESALES ANTE ESTA ALZADA

1.1 Se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior el día 6 de julio de 2012, procedentes del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, previo el trámite de distribución, en razón de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por dicho Juzgado en fecha 30 de marzo de 2012.

1.2 Por auto de fecha 9 de julio de 2012, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a dicha fecha para que las partes presentasen sus respectivos escritos de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, siendo de resaltar que mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2012, los abogados A.H. y DIAN GONZÁLEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, pidieron al Tribunal se constituyera con Asociados, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.

1.3 Por auto de fecha 20 de julio de 2012, se declaró tempestiva la solicitud de constitución del Tribunal con Jueces asociados, y se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente a dicha fecha a las once de la mañana (11:00 A.M.), para que tuviera lugar la elección de los Jueces Asociados en la presente causa.

1.4 En fecha 30 de julio de 2012, tuvo lugar el acto de elección de los jueces asociados, quedando elegidos los abogados R.E.L. y M.E.T., por la parte actora y demandada, respectivamente, fijándose la oportunidad para que los elegidos prestaran el juramento de ley.

1.5 En fecha 6 de agosto de 2012, tuvo lugar el acto de juramentación de los jueces asociados designados, quedando constituido el Tribunal con asociados por la Juez natural del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.D.S.G. y por los Jueces Asociados Dres. R.E.L. y M.E.T.; como Secretaria la Dra. G.S. y como Alguacil la funcionaria R.C.M.. En su debida oportunidad fueron consignados los honorarios profesionales de los jueces asociados.

1.6 Por auto de fecha 15 de octubre de 2012 y visto el trámite de la constitución del Tribunal con Asociados se fijó nueva oportunidad para la presentación de los informes. Ambas partes presentaron informes ante esta alzada y observaciones a los informes de la parte contraria, respectivamente.

1.7 Se designó inicialmente ponente al Dr. R.E.L., quien presentó ponencia el día 12 de marzo de 2013, la cual fue discutida en la sede del Tribunal el día 10 de abril de 2013, sin lograrse su aprobación. En virtud de ello se reasignó la ponencia al Juez asociado M.E.T., quien presentó su ponencia el 29 de abril de 2013, la cual, luego de ser discutida, tampoco fue aprobada. La Dra. ROSA DA´ SILVA GUERRA asumió entonces la ponencia, la cual se discutió el 12 de junio de 2013, sin tampoco lograrse su aprobación.

1.8 Luego de esa primera fase de discusiones, se comenzó una nueva ronda, y la ponencia le fue asignada nuevamente al Dr. M.E.T., quien presentó su proyecto el día 14 de junio de 2013, lográndose su aprobación en la reunión pautada para el 17 de junio de 2013, con el voto salvado de la Dra. R.D.S.G..

1.10 A continuación el Tribunal pasará a sintetizar las alegaciones del libelo y de la contestación a la demanda; luego se pronunciará sobre los alegatos y defensas de las partes, al tiempo que realizará un exhaustivo análisis de las pruebas que éstas aportaron y, finalmente, se dictará el dispositivo del fallo.

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SÍNTESIS DE LOS TÉRMINOS DE LA ACCIÓN DEDUCIDA POR INMOBILIARIA BARRETO, S.A.

En fecha 19 de noviembre de 2007, la parte actora INMOBILIARIA BARRETO, C.A., presentó demanda donde dedujo una acción reivindicatoria contra la parte demandada MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., en la cual estructuró su pretensión de la forma siguiente:

2.1 Que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios 50 al 52 vto, Tomo 3 Adicional 1º, que los ciudadanos J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F. partieron la comunidad que existía con el ciudadano P.P.A., en una posesión de terreno ubicada en jurisdicción del Municipio Charallave conocida como La Peña.

2.2. Que en dicha partición le fue adjudicada al ciudadano P.P.A. un área de terreno de CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CINCUENTA METROS CUADRADOS (128.304,50 M2), la cual quedó plenamente identificada en el plano que se acompañó al cuaderno de comprobantes bajo el No. 54, Folio 54, con sus respectivos linderos y medidas.

2.3 Que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios 130 vto. al 134, Protocolo 1º, Tomo 2, los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., en forma personal adquirieron del ciudadano P.P.A., un lote de terreno que forma parte de mayor extensión denominado finca “LA PEÑA”, ubicado en jurisdicción del Municipio Charallave, en la población de Charallave en el Estado Miranda, el cual tiene una superficie aproximada de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECIMETROS CUADRADOS (41.367,50 mts²). Los linderos del mencionado lote son los siguientes: NORTE: en doscientos noventa y nueve metros con cuatro centímetros (299,04 mts.) terreno que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en doscientos treinta y seis metros con treinta y cuatro decímetros (236,34 mts.) terrenos que forman parte de la finca “La Peña”; SUR-OESTE: en una línea quebrada formada por segmentos de distintas longitudes así, partiendo del punto Uno (1) hasta el punto número Dos (2) en una distancia de noventa y seis metros con cincuenta y siete centímetros (96,57 mts.), lindado en este trayecto con terrenos de la finca “La Peña”, y pasando por el punto numero Tres (3) se llega al punto Cuatro A (4-A) en una línea recta de noventa y dos metros con veinte centímetros (92,20 mts.), lindando con terrenos que son o fueron del señor P.P.A., de aquí se sigue hasta el punto Cuatro B (4-B) en una distancia de cuarenta metros con treinta y un centímetros (40,31 mts.), lindando con terrenos que son o fueron de los señores E.A.G.R., H.S.P.C. y P.O.C.S., se continúa hacia el punto Cuatro C (4-C) en una línea recta de treinta y un metros con sesenta y dos centímetros (31,62 mts.) lindando con terreno que son o fueron de los señores E.A.G.R., H.S.P.C. y P.O.C.S., hasta llegar al punto Seis (6) en una línea recta de ciento treinta y seis metros con cincuenta y un centímetros (136,51 mts.). Dicho lote de terreno fue perfectamente identificado en el plano que se anexó al cuaderno de comprobantes con motivo de la señalada compraventa, mediante letras y números C1 y C3, anotado bajo el No. 38, folio 38.

2.4 Que posteriormente los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., aportaron dicho inmueble a la sociedad mercantil INMOBILIARIA BARRETO, C.A., mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 19 de marzo de 1984, e inserta ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Junio de 1984, bajo el Nº 88, Tomo 44 A Sdo.

2.5 Que desde que se adquirió el inmueble, en fecha 18 de noviembre de 1977, se ha venido poseyendo de manera pública, pacífica, ininterrumpida con ánimo de dueños, amparados en el título de propiedad por medio del cual lo adquirieron en forma personal.

2.6 Que en el año 2002 se realizó un movimiento de tierra en el lote de terreno contiguo, el cual también era propiedad de su causante P.P.A., por formar parte del lote que le fue adjudicado en la partición que hizo con sus comuneros J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F.; que no se prestó mayor atención al mismo, pues esa zona es relativamente tranquila y se había informado que dicha parcela había sido adquirida por la sociedad mercantil domiciliada en Caracas MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., la cual instaló en el sitio uno de sus grandes fondos de comercio.

2.7 Que a mediados del año 2006, debido a que piensan darle uso a esa parcela de terreno, se constató que el acta por medio del cual J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., aportaron dicho inmueble a la sociedad mercantil INMOBILIARIA BARRETO, C.A., no se había inscrito en la Oficina de Registro Subalterno, por lo que se decidió regularizar esa situación y hacer un recorrido en compañía de un topógrafo de los linderos del inmueble. De ese recorrido la demandante INMOBILIARIA BARRETO, C.A. se percató que parte del galpón que construyó su vecina la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., en el lote de terrero contiguo y el estacionamiento que se acondicionó para el público en general, fue construido sobre la parte del lote de terreno de su propiedad, ocupando un área de aproximadamente NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.²), del área de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.637,50 mts.²), que representa prácticamente la totalidad del área plana del inmueble que da acceso al mismo.

2.8 Que ante ello, contrató personal especializado para supervisar y corroborar las investigaciones de rigor, concluyendo que la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., está ocupando un área propiedad de la actora, que está fuera de los linderos de los inmuebles que adquirió MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. y que en los títulos que amparan su propiedad hay una irregularidad.

2.9 Alega que lo indicado en el párrafo 2.8 de este fallo queda demostrado en los documentos públicos que a continuación refiere, en los cuales le llama la atención el crecimiento desmesurado de un lote de terreno en más de dos veces su cabida el mismo día que cambió de dueño, para ser casi inmediatamente vendido a la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., empresa que unos días después lo integró con otras cinco parcelas que adquirió simultáneamente el mismo día.

2.10 Los títulos de adquisición de MAKRO en los cuales, según la parte actora, surge el problema, son los siguientes:

2.10.1 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1991, el cual quedó registrado bajo el Nº 8, Protocolo 1º, Tomo 8.

En este documento el causante de la parte actora P.P.A.M., anteriormente identificado, le vendió a B.A.L., venezolano, mayor de edad, casado, abogado, domiciliado en Charallave y titular de la cédula de identidad Nº V-1.739.380, un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 el cual formaba parte del lote que le fue adjudicado en la partición que hizo con sus comuneros J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., ubicado en jurisdicción del Municipio Charallave Sector Paso Real conocida como FINCA LA PEÑA, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios 50 al 52 vto., Tomo 3 Adicional 1°.

2.10.2 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 1991, el cual quedó registrado bajo el Nº 6, Protocolo 1º, Tomo 9.

En este documento B.A.L., anteriormente identificado, le vendió a J.F.H.L., venezolano, mayor de edad, soltero, domiciliado en Charallave y titular de la cédula de identidad Nº V-4.288.869, el 50% de los derechos proindivisos de propiedad del inmueble que había adquirido como se señaló precedentemente, es decir, la mitad de los derechos de propiedad sobre un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2

2.10.3 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 5 de mayo de 1994, el cual quedó registrado bajo el Nº 8, Protocolo 1º, Tomo 6.

En este documento B.A.L., anteriormente identificado, le vendió a J.F.H.L., anteriormente identificado, el otro 50% de los derechos proindivisos de propiedad del inmueble que había adquirido como se señaló precedentemente, es decir, la otra mitad de los derechos de propiedad sobre un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 quedando el mencionado ciudadano como único dueño del mencionado lote de terreno.

2.10.4 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1° de abril de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 2, Protocolo 1º, Tomo 1.

En este documento J.F.H.L., anteriormente identificado, le vendió a F.A.C.S., venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en Charallave y titular de la cédula de identidad Nº V-605.661, el lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 que había adquirido de B.A.L., como se mencionó.

2.10.5 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1° de abril de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 3, Protocolo 1º, Tomo 1.

En este documento el comprador F.J.C.S., (FRANCISCO ANTONIO en el documento anterior, pero con el mismo número de cédula de identidad), antes identificado, el mismo día que compró el inmueble presentó una aclaratoria por medio de la cual se dejaba constancia de que el lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 que había adquirido de J.F.H.L., tenía un área superior a la señala es decir, un área de 13.961 mts.2 en lugar de 5.800,19 mts.2 como se indicaba en todos los documentos de venta anteriores.

2.10.6 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 8 de mayo de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 48, Protocolo 1º, Tomo 5.

En este documento F.J.C.S., antes identificado, un mes después que había comprado y que había incrementado la cabida mediante la aclaratoria mencionada, le vendió a MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18-5-90 bajo el N°35, Tomo 57-A Segundo el lote de terreno con un área de original de 5.800,19 mts.2 que mediante una aclaratoria pasó a tener un área de 13.961 mts.2.

2.10.7 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 31 de Mayo de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 19, Protocolo 1º, Tomo 10.

En este documento, la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. en menos de un mes procedió a integrar seis (6) lotes de terreno que había adquirido el mismo día 8 de mayo de 2002, entre los cuales se encontraba el lote de terreno que había adquirido de F.J.C.S., pero ahora en lugar de tener un área 13.961 mts.2 que fue el área que tenía menos de un mes antes, cuando lo adquirió, tenía un área de 10.555,24 mts.2

2.11 Alega que en un período de tiempo de dos meses una parcela de terreno que tenía una superficie de 5.800,19 mts.2 cambió de dueño dos veces y pasó a tener una superficie de 13.961 mts.2 (más del doble), para luego a solicitud de su actual propietaria MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. integrarla con otras parcelas y conformar un solo inmueble de casi 25.000 mts.2 donde se construyó el fondo de comercio MAKRO Charallave, parte del cual -como alegaron- está construido sobre el lote de terreno propiedad de INMOBILIARIA BARRETO.

2.12 Que esas operaciones deben ser orquestadas porque constituye una máxima de experiencia que registrar un terreno, aumentarle la cabida en poco más del doble y luego hacer una integración con cinco (05) parcelas adicionales que fueron adquiridas el mismo día, toma un tiempo muy superior al que tomó hacer esas operaciones. Que una operación inmobiliaria de tal magnitud tuvo que haber sido planificada con antelación, inclusive con la participación y anuencia de la actual propietaria MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., que se denota una operación orquestada de los involucrados en esa operación.

2.13 Que no entiende como MAKRO no llegó a un acuerdo extrajudicial con INMOBILIARIA BARRETO, ya que de la revisión de la documentación pública que acredita la propiedad de los inmuebles involucrados, incluyendo los planos que han sido acompañados con destino a los Cuadernos de Comprobantes en la diferentes operaciones de compra venta celebradas en la Oficina Registro Subalterno respectivo, se evidencia claramente que adquirió un área mucho menor de la que está ocupando y que el resto del área que ocupa es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO.

2.14 Que ante ello, no le queda otra alternativa a INMOBILIARIA BARRETO que la de acudir a la vía judicial para demandar a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., con base en lo previsto en el artículo 548 del Código Civil, para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal en la reivindicación del lote de terreno propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A. sobre el cual construyó parte del galpón donde despliega su actividad comercial y el estacionamiento de sus clientes, con un área de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) aproximadamente, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. Dicho lote de terreno pertenece a INMOBILIARIA BARRETO por formar parte de la extensión de 41.637,50 mts.2 que adquirió según consta de Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 28 de Septiembre de 2007, el cual quedó registrado bajo el Nº 41, Protocolo 3, Tomo 2, cuya copia se anexó a la demanda marcada con la letra “D”.

3

SÍNTESIS DE LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS OPUESTAS POR MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. AL CONTESTAR LA DEMANDA

En lo que respecta a la demandada, en el acto de la contestación de la demanda procedió a alegar las excepciones y defensas siguientes:

3.1. Contradijo la demanda en todas sus partes; tanto en lo hechos, que califica de falsos, como el derecho que de los mismos aspira derivarse de la pretensión deducida; derecho que no existe o no le asiste a la demandada.

3.2 Negó que los linderos y medidas que cita la parte actora en su libelo, correspondan con la realidad y de que sea parte del terreno que alega la demandada es de su propiedad, el cual niega que esté comprendido dentro del terreno propiedad de la demandada MAKRO.

3.3 Alega que MAKRO no extendió su señorío a lote ajeno y que los linderos señalados por la actora son insuficientes para situarlo geográficamente.

3.4 Alega que la demanda está mal planteada, porque por una parte señala que MAKRO adquirió un terreno del Sr. CODECIDO, que colinda con el de INMOBILIARIA BARRETO, y más adelante se indica que ese mismo terreno linda con el lote 1, que según el documento de integración MAKRO lo compró del señor P.M. y no del señor CODECIDO, todo lo cual hace inmotivada la demanda, ya que no permite conocer que se quiere y que se reclama.

3.5 Alega que el aumento de cabida de 5.800,19mts2 a 13.961mts2 a que se refiere la aclaratoria, se debió a trabajos de nivelación topográficos hechos en el terreno, que determinó una diferencia de cabida dentro de los linderos y MAKRO no tiene porque dudar de eso.

3.6 Alega que la demandada integró los lotes de terrenos en uno solo por ser contiguos y que los 9.181 M2 a que se refiere la demanda no están ubicados dentro del terreno que indica el título de la parte actora. Que MAKRO compró al Sr. CODECIDO, justamente 10.555,24mts2 y la mera circunstancia de que éste haya declarado en un instrumento aclaratorio que su terreno en realidad media 13,961 mts2, no hace automáticamente responsable a la demandada MAKRO de haber participado en una situación orquestada e irregular, como lo afirma la demandante.

3.7 Que no constituyen máximas de experiencia de un supuesto fraude registral, el hecho de que MAKRO haya integrado varios lotes contiguos en un solo lote. Que los hechos alegados específicos por el actor sobre el tema del supuesto fraude registral orquestado, en ningún caso son máximas de experiencia.

3.8 Que MAKRO no fue quien hizo la nivelación ni presentó la aclaratoria y que es lo correcto que habiendo adquirido parcelas contiguas, por facilidad de manejo y sentido práctico, esos seis (06) lotes se integren en un solo cuerpo.

3.9 De manera subsidiaria, la demandada alegó la improcedencia en derecho de la reivindicación presentada en su contra, porque en palabras de la demandante, MAKRO construyó en una parte de su terreno un galpón donde funciona su fondo de comercio de Charallave y su respectivo estacionamiento.

3.10 Que tomando como cierta la alegación de BARRETO, de que su terreno colinda con el de MAKRO, invocan a su favor que la construcción realizada fue de buena fe y se adelantó en la creencia de que esa parte del terreno le pertenecía, y la demandada no hizo acto alguno por impedir dicha construcción; y es tan solo después de terminadas las mismas y puesto en funcionamiento el negocio de MAKRO que la demandante alega ser la dueña.

3.11 Señalan que Makro es una víctima más y no el agente de un engaño, ya que a ella no le tocaba desconfiar de la verdad formal declarada en un documento público debidamente otorgado ante funcionario capaz de dar fe pública de su contenido.

3.12 Que en la demanda se señala que fue a medidos del año pasado (léase. 2006) fue que la demandante pensó darle uso a la parcela de terreno, cuando por no haberse registrado el aporte del terreno a la empresa hacen el recorrido de los linderos del inmueble en compañía de un topógrafo y es cuando toman nota que MAKRO hizo en sus predios dichas construcciones.

3.13 Que eso no guarda seriedad con la anterior afirmación de la demandante de que desde 19 de noviembre de 1997, el terreno ha sido poseído ininterrumpidamente hasta hoy y, sin embargo, no se dio cuenta la demandante que MAKRO invadía su terreno, lo que por cierto vio por primera vez en 2002, pero no hizo caso porque es una zona tranquila.

3.14 Alega el mayor valor de las construcciones respecto del suelo, por lo que aduce expresamente que en el presente caso no cabe la reivindicación porque ambas partes son dueñas: la demandante del suelo y la demandada de las construcciones, las cuales tienen un mayor valor que el suelo mismo. Señala esta situación genera un modo originario de adquirir la propiedad; y este modo originario es la accesión inmobiliaria inversa o invertida; circunstancia ésta que hace concurrir en un mismo derecho a MAKRO y a INMOBILIARIA BARRETO y descarta, de plano, la reivindicación.

3.13 A continuación la parte demandada hace una serie de consideraciones respecto a la figura de la accesión inmobiliaria invertida, la cual alega como título jurídico para enervar la reivindicación. No obstante, señala expresamente que el tema de la accesión invertida debe ventilarse en otro tipo de pretensión para resolver el asunto en particular, ya que ello no puede ser discutido en la reivindicación.

3.14 Alega que ella es poseedora de buena fe (porque posee en virtud de un título registrado), y en este sentido opone el derecho de retención del bien a reivindicar por causa de las mejoras hechas en el referido inmueble, todo con fundamento en el artículo 793 del Código Civil.

3.15 Insistió que está amparada con un título jurídico: la accesión inversa y la buena fe de su posesión.

3.16 Alegó insistentemente la mala fe de la parte actora INMOBILIARIA BARRETO, C.A., quien espero que las construcciones ejecutadas por MAKRO estuviesen concluidas para entablar la reivindicación.

3.17 Para reclamar sus mejoras, presentó una serie de alegatos con cifras numéricas para acreditar que las construcciones ejecutadas por MAKRO superan el valor del terreno que se pretende reivindicar.

3.18 Asimismo, planteó una cita de saneamiento contra el ciudadano J.F.C.S. y su esposa, como vendedores de parte de los lotes adquiridos por MAKRO, para que lo asista en su defensa en el presente juicio, todo ello con arreglo a lo previsto en el numeral 5º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

En los anteriores términos quedó planteada la defensa de la demandada en esta causa.

4

ANÁLISIS DEL RAZONAMIENTO DE LA SENTENCIA APELADA PARA DESECHAR EN PRIMER GRADO DE JURISDICCIÓN LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DEDUCIDA

4.1 La sentencia recurrida en apelación resolvió en primera instancia la controversia planteada, declarando in limine la improcedencia de la acción reivindicatoria de la siguiente manera:

El artículo 548 del Código Civil, consagra el derecho del propietario de un bien para recuperar la posesión del mismo contra cualquier poseedor o detentador de la cosa que no tenga derecho a ello.

Según Kummerow siguiendo a Puig Brutau, la acción reivindicatoria es “…la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión…” (Gert Kummerow, Comprendió de Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II. Ediciones Magon, tercera edición, Caracas 1980, pág. 338).

De tal manera que, dicha acción debe ser intentada por quien se diga ser propietario del bien a reivindicar contra el poseedor o detentador del mismo, de lo que se infiere que la señalada acción tiene por objeto la recuperación del bien por parte de su propietario de cualquier poseedor que carezca de título o derecho sobre el bien.

(Omisis)

Por otra parte, con relación a los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, en forma pacífica y reiterada, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes al indicar como requisitos concurrentes de procedencia los siguientes: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado y; 4) la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

(Omissis)

En el caso de autos y con relación a los requisitos de procedencia de la reivindicación se aprecia que la parte actora alegó que pretende la reivindicación de un lote de terreno de su propiedad que forma parte de uno de mayor extensión, los cuales fueron mencionados anteriormente en el cuerpo de este mismo fallo.

Sin embargo, la parte actora también alega en su libelo de la demanda, que sobre el lote de terreno que pretende reivindicar, la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. procedió a construir parte del galpón donde realiza su actividad comercial y el estacionamiento para sus clientes.

Lo anterior implica que esa parte del local comercial y estacionamiento, construidos por la demandada sobre la parcela de terreno que afirma la parte actora es de su propiedad, constituyen bienes inmuebles por su naturaleza, conforme a lo previsto en el artículo 527 del Código Civil, porque se encuentran adheridos en forma permanente a la parcela de terreno cuya reivindicación pretende la demandante, y sobre los cuales la demandante no alegó derechos de propiedad.

De tal manera que, actualmente el inmueble sobre el cual se pretende la reivindicación tiene construcciones realizadas sobre el mismo, cuya propiedad no alega la parte actora, y en consecuencia no podría declarar este Tribunal en esta oportunidad.

Con relación a dichas construcciones, la parte actora también alegó en su libelo de demanda que se comenzaron a realizar en el año 2002, con unos movimientos de tierra en la parcela contigua a la que alegan les pertenece. Que no prestaron mayor atención al mismo, pues esa zona es relativamente tranquila y se les había informado que dicha parcela había sido adquirida por la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., la cual instaló en el sitio uno de sus grandes fondos de comercio.

Se aprecia igualmente de los hechos alegados en la demanda, que no fue sino hasta el año 2006, y una vez construida la obra, que a través de un recorrido en compañía de un topógrafo, la actora se percató que parte del galpón que construyó su vecina la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., en el lote de terrero contiguo y el estacionamiento que se acondicionó para el público en general, se había realizado sobre la parte del lote de terreno que alega ser de su propiedad.

Cabe destacar, que esos hechos anteriormente señalados, en especial, las construcciones realizadas por la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A sobre la parcela de terreno, no constituye un hecho controvertido, sino por el contrario un hecho no controvertido alegado por la actora y reconocido expresamente por la demandada, pero, el mismo reviste una entidad de tal naturaleza, que resulta más que suficiente para que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la demanda, y por ello, el énfasis realizado sobre los mismos.

En el presente caso hay controversia respecto a la propiedad del suelo, pero ambas partes están contestes en aceptar que las construcciones fueron realizadas por la parte demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

Los anteriores señalamientos resultan suficientes para la resolución de la controversia, y para emitir el debido pronunciamiento en cuanto a los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, y a tales efectos, se aprecia que la parte actora pretende la reivindicación de la parcela de terreno incluyendo las construcciones realizadas sobre el suelo, y ello, sobre la base de dos (02) razonamientos fundamentales: i) Las construcciones forman un todo indivisible junto a la parcela de terreno; y ii) sería materialmente imposible separar las construcciones respecto al suelo o restituir la posesión del suelo a la demandante y mantener a la demandada en la posesión de las construcciones realizadas sobre el suelo.

Lo indicado significa que actualmente el inmueble sobre el cual se pretende la reivindicación está constituido por un sólo cuerpo indivisible, conformado tanto por la parcela de terreno como por las construcciones realizadas sobre el mismo.

De vuelta a los requisitos de procedencia de la reivindicación, uno de ellos, es el derecho de propiedad del reivindicante, y en el presente caso, la parte actora alegó ser propietaria de la parcela de terreno, pero, no hizo lo pertinente respecto a las construcciones realizadas sobre el suelo.

Por el contrario, la parte actora alegó expresamente que las mismas fueron realizadas por la parte demandada, lo que igualmente fue reconocido por ésta última en el acto de contestación, y constituye entonces un hecho no controvertido por las partes, no sujeto a prueba.

(Omissis)

Ahora bien, no solo aprecia el Tribunal que la propia parte actora ha reconocido que la demandada fue quien construyó sobre la parcela de terreno, sino que adicionalmente resulta pertinente igualmente señalar que la parte actora nunca alegó que la demandada hubiese actuado de mala fe para realizar dichas construcciones, lo que es determinante en materia de accesión.

Por el contrario, de forma expresa como ha quedado indicado en el presente fallo, la parte actora reconoció que las obras se empezaron a realizar en el año 2002, que no realizó ninguna actividad al respecto hasta el año 2006, cuando ya terminadas las construcciones, en razón a que tenía previsto darle uso a la parcela, y no se encontraba registrada el acta de aporte del inmueble a la demandante, realizó un recorrido por el terreno en compañía de un topógrafo, y con ello, fue que se percató que las construcciones realizadas por su vecina habían abarcado parte del inmueble de su propiedad.

Adicionalmente, señala la misma parte actora que tuvieron que realizar una investigación concluyendo que la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., está ocupando un área propiedad de la actora, fuera de los linderos de los inmuebles que adquirió y que para llegar a las conclusiones señaladas la actora tuvo que invertir gran cantidad de tiempo y de dinero, máxime tomando en cuenta que MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., es una empresa bastante grande y con un prestigio comercial importante, por lo cual tenía que asegurarse muy bien de lo que estaba sucediendo a su alrededor.

Esto significa, que según las palabras de la propia parte demandante, no fue una cuestión sencilla determinar que las construcciones realizadas por la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., se extendieron hasta el inmueble que alega la actora es de su propiedad.

Lo antes señalado conlleva, que aún en el supuesto negado por la demandada, que resultara cierta la afirmación de la demandante en cuanto a que ésta es la propietaria del terreno, dichas construcciones en todo caso deben tenerse como realizadas de buena fe, al punto que la demandante nunca objetó los trabajos de construcción durante su ejecución, y no fue sino luego de concluidas las mismas, y a través de unas labores costosas y de investigación que pudo determinar que las construcciones comprendían el terreno que dice es de su propiedad.

El hecho que la demandada haya sido quien realizó las construcciones sobre la parcela de terreno objeto de reivindicación, y además actuando de buena fe, resulta determinante al momento de decidir la presente controversia, por cuanto es evidente que la parte actora no es la propietaria de las construcciones que se encuentran sobre el lote de terreno que alega ser de su propiedad, razón más que suficiente para la desestimación de la demanda, pero, por otra parte, significa también que la demandada procedió de buena fe en su construcción y por ende tiene derechos reconocidos por la propia ley.

Para que fuera procedente la reivindicación de la parcela de terreno con las construcciones realizadas sobre la misma, debían dichas construcciones también resultar ser propiedad de la actora, sobre lo cual la ley establece la presunción antes indicada, o en su defecto, ha debido la actora alegar y probar la mala fe con que actuó la demandada en la construcción realizada por ella, hechos éstos no alegados por la parte actora.

Así las cosas, resulta un hecho no controvertido y reconocido por las partes, que la demandante INMOBILIARIA BARRETO, C.A., no es propietaria de las construcciones realizadas sobe la parcela de terreno que dice ser de su propiedad, y como quiera que conforman un sólo inmueble indivisible resulta entonces improcedente la reivindicación, al comprender el inmueble unas construcciones que no son propiedad de la parte actora, lo que se traduce entonces en el incumplimiento del requisito referido al derecho de propiedad del reivindicante y así se decide.

4.2 Como se observa, la sentencia apelada declaró en un “punto previo” la improcedencia de la acción reivindicatoria ejercitada, ya que, en criterio de la sentenciadora, en el terreno que se pretende reivindicar fueron construidas unas mejoras (parte de un galpón y un estacionamiento donde funciona el fondo de comercio MAKRO CHARALLAVE); y como el propio demandante (INMOBILIARIA BARRETO) reconoce que esas construcciones fueron edificadas por la demandada MAKRO, entonces, al haber una especie de “copropiedad” entre el demandante y el demandado en el terreno y sus construcciones, el actor no puede reivindicarlas por no ser “propietario del todo”, ya que el primer requisito de este tipo de acciones requiere ser “propietario” de la cosa que se pretende reivindicar.

4.3 En criterio de los jueces que componen este Tribunal, tal pronunciamiento que desestima la acción reivindicatoria in limine -sin estudiar su mérito- es equivocado por las siguientes razones:

4.4 En materia de posesión inmobiliaria, generalmente el poseedor hace construcciones y mejoras en el inmueble que posee. Según la tesis jurídica que aplicó la sentenciadora de la primera instancia, si (teóricamente) un poseedor edificó una construcción -por pequeña que sea- en un terreno que comprobadamente no es suyo, ya el propietario no podría reivindicarlo porque surgiría una especie de “comunidad” entre el dueño del terreno y el poseedor que hizo las mejoras, lo que le quitaría al dueño del terreno su condición de “propietario único”. Tal conclusión jurídica, en criterio del Tribunal, es manifiestamente errónea; es conveniente destacar que inclusive la representación judicial de MAKRO implícitamente repudia la propia conclusión jurídica de la sentencia apelada, al haber alegado en su contestación que entre el poseedor que construyó en suelo ajeno y el verdadero dueño del terreno no surge la comunidad (ver el tercer párrafo de la página 18 de la contestación –folio 130 del expediente-).

4.5 En criterio de quienes aquí sentencian, cuando hay mejoras ejecutadas por un poseedor en un terreno que se pretende reivindicar, la solución no puede ser declarar -a priori- sin lugar el juicio de reivindicación, como se hace en la sentencia apelada, sino estudiar los alegatos de las partes a la luz de las normas del Código Civil respecto del tratamiento las mejoras edificadas, las cuales han sido inclusive resaltadas por la Sala Constitucional en su sentencia 912 del 25 de abril de 2003 (caso: C.R.L.), en la que se dijo lo siguiente:

"Al respecto, observa esta Sala que tal solicitud se debió a que, el dispositivo del fallo dictado en el juicio que da inicio a esta acción, ordena al condenado en el juicio reivindicatorio, devolver a las actoras la extensión de terreno objeto de dicha acción, libre de personas y de cosas sin plazo alguno; siendo el caso que en ese lote de terreno existe una edificación propiedad del condenado, sobre el cual no hubo pronunciamiento en la sentencia definitiva.

Tal anomalía no la hicieron valer las partes en su debida oportunidad, ya que el condenado nunca solicitó se le cancelaren dichas bienhechurías, ni las actoras señalaron que se habían poseído de mala fe para con ello hacerse valer de lo contemplado en el artículo 557 del Código Civil; aun cuando tal circunstancia era del conocimiento de ambas partes, tal como se evidencia de autos. Dichas circunstancias son de especial consideración, debido a la naturaleza del juicio reivindicatorio, por cuanto los efectos de su sentencia tendrán que ver con lo alegado en autos, de esta manera, el propietario queda obligado al pago de mejoras realizadas por el poseedor del inmueble siempre y cuando éste sea de buena fe, en cuyo caso este poseedor de buena fe tendrá derecho de retención sobre el inmueble hasta que el reivindicante le pague las mejoras hechas, siempre y cuando las haya reclamado el poseedor en el juicio reivindicatorio, tal como lo prevé el artículo 793 del Código Civil Venezolano."

4.6 Por tales razones, considera este Tribunal que la motivación de la sentencia apelada es contraria a derecho, por lo cual se le revoca y se procederá a continuación a estudiar el mérito de la acción reivindicatoria deducida. Así se decide.

5

RESOLUCIÓN DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

5.1 Corresponde entonces a este Tribunal Superior, constituido con Asociados, revisar nuevamente la presente controversia, en los términos que quedó trabada la litis de acuerdo con la demanda y su contestación, ello en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (perdidosa) contra la sentencia dictada por el Tribunal de la causa.

5.2 Para abordar el mérito de la controversia, se irán estudiando los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, a la luz de los alegatos y pruebas aportados de las partes. Posteriormente, para cumplir con el principio de la congruencia y exhaustividad, se terminarán de juzgar -en capítulos posteriores- los otros alegatos y pruebas que este Tribunal estima secundarios y de menor entidad para la resolución de este caso.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

5.3 En este sentido, estima este Tribunal que por tratarse la presente demanda de una acción reivindicatoria, se hace necesario realizar algunas consideraciones respecto a dicha especie de acciones y sus particulares requisitos de procedencia.

5.4 El artículo 548 del Código Civil establece:

Artículo 548. El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.

Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador.

5.4 La acción que nace de este artículo, es decir, la acción reivindicatoria, ha sido definida por Puig Brutau como “la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión”.

5.5 Asimismo, el civilista Kummerow , citando a De Page, estima que la reivindicación es “la acción por la cual una persona reclama contra un tercero detentador la restitución de una cosa de la cual se pretende propietario”, e indica que ambos conceptos fundan la reivindicación en la existencia de un derecho (la propiedad) y en la ausencia de la posesión del bien legitimado activo. Suponen, a la vez, desde el ángulo del legitimado pasivo, la detentación o posesión de la cosa sin el correlativo derecho.

En este sentido, sigue acotando el mencionado autor que la acción reivindicatoria se halla dirigida, por tanto, a la recuperación de la posesión sobre la cosa y a la declaración del derecho de propiedad discutido por el autor del hecho lesivo. En esta hipótesis, la restitución del bien aparecería como una resultante del derecho de propiedad, reconocido por el pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente.

5.6 Por su parte, nuestra Casación Civil ha condicionado la procedencia de la acción reivindicatoria a la concurrencia de cuatro (4) presupuestos, a saber:

De los criterios jurisprudenciales antes transcrito se evidencia, que en los juicios de reivindicación como el de autos, la acción de reivindicación se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado y; 4) la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

(Destacados de la Sala)

5.7 En lo que respecta a la prueba del derecho de propiedad del reivindicante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que “el propietario demandante que pretenda se le reivindique en sus derechos, debe presentar como instrumento fundamental de la demanda el título o documento donde acredite su propiedad”.

5.8 En ampliación de esta afirmación, en lo que respecta a este justo título, la Sala de Casación Civil ha determinado:

De lo transcrito podemos concluir entonces, que es requisito sine qua non, para que proceda la acción de reivindicación, que ésta sea realizada por el propietario, en contra del poseedor o detentador, y que se demuestre esa propiedad mediante justo título, pero ¿qué debemos entender por justo título? En cuanto a esto, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en admitir que la propiedad sólo se demuestra mediante documento que acredite la misma, debiendo cumplir dicho documento con las formalidades de Ley que le permitan gozar de autenticidad necesaria; por lo que en tal sentido, "...En el caso de autos, al tratarse de la reivindicación de un bien inmueble, el medio idóneo para probar el derecho de propiedad sobre dicho inmueble ante el poseedor, necesariamente tiene que ser título registrado...

. (Sentencia del 16 de marzo de 2000, de esta Sala de Casación Civil). (Destacados nuestros).

5.9 En lo tocante a la identidad de la cosa reivindicada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la reciente decisión antes citada (Caso: G.F.R.), dispuso:

Ahora bien, con base en las anteriores consideraciones, estima conveniente la Sala dejar establecido que en los juicios de reivindicación, para cumplir con el requisito de la identidad de la cosa reivindicada, a la cual se halla condicionada la acción de reivindicación, el demandante en primer lugar, debe indicar en el libelo de demanda la ubicación, denominación, medidas, linderos y otras circunstancias que permitan individualizar la cosa o el bien que se demanda en reivindicación y/o promover las pruebas tendientes a su demostración, lo cual, permitiría distinguirla de las otras cosas de la misma especie y, en segundo lugar, debe demostrar que esa misma cosa ya individualizada, determinada en el libelo es la que posee o detenta la persona contra quien se dirige la acción.

Asimismo, considera esta Sala que para verificar si el demandante ha cumplido con el referido requisito, deben los jueces con base en las pruebas aportadas por las partes, determinar si la cosa reclamada es la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario, y la que él señala como poseída por la persona demandada, para lo cual es necesario que:

En primer lugar, determine cuál es la ubicación, denominación, linderos, medidas y otras circunstancias del bien que pretende reivindicar el actor y en segundo lugar luego de esa determinación debe comprobar si esa cosa es la misma que ocupa el demandado.

Pues, esta comprobación es la que permite establecer si son una misma cosa, aquélla indicada en el libelo de demanda y/o demostrada por el demandante, de la cual se dice propietario y la poseída por el demandado, ya que, sólo así el juez puede establecer si se ha verificado o no el requisito relativo a la identidad de la cosa reivindicada.(…)

Por lo tanto, considera la Sala que lo determinante es que efectivamente el demandante demuestre que el demandado ejerce actos ilegítimos de posesión en el lote, porción o área de terreno que es de su propiedad, es decir, basta que se verifique que los actos de posesión que se reputan ilegítimos, se realicen dentro del inmueble sobre el cual se tiene el derecho de propiedad.

(Destacados de la Sala)”

5.10 Sobre la base del marco legal –y jurisprudencial- que acabamos de resaltar, a continuación iremos estudiando uno a uno los requisitos de procedencia de la reivindicación, lo cual nos permitirá ir resolviendo las alegaciones medulares de las partes, y analizando sus pruebas fundamentales.

ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

5.11 Con relación al primer requisito de procedencia tenemos que el demandante debe alegar y demostrar su derecho de propiedad sobre la cosa o bien a reivindicar. En el presente caso la parte actora alegó en su libelo de demanda, que es propietaria del lote de terreno cuya reivindicación pretende, señalando su forma de adquisición y acompañando los documentos que acreditan la propiedad de su cadena titulativa, material probatorio este que pasamos a estudiar a continuación:

5.11.1 Mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios 130 vto. al 134, Protocolo 1º, Tomo 2, los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., adquirieron del ciudadano P.P.A., una superficie aproximada de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.637,50 mts.2), representada en dos lotes con áreas de 28.837,50 mts.2 y 12.800 mts.2 cada uno, los cuales formaron parte del inmueble que le fue adjudicado en la partición con los hermanos M.F., cuyos linderos y medidas constan en el referido documento. Además, fueron perfectamente identificados con las letras y números C1 y C3, en un Plano que debidamente firmado por las partes, se acompañó en la oportunidad cuando se produjo el otorgamiento del documento ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre de 1977, al Cuaderno de Comprobantes, el cual quedó anotado bajo el Nº 38, folio 38. El documento de adquisición y el plano mencionado se anexaron a los autos marcados con la letra “B” y con la letra y número “B-1”, los cuales prueban la propiedad que tenían los señores J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D. sobre los lotes de terreno que han sido identificados.

5.11.2 Posteriormente los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., le aportaron al capital de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BARRETO, C.A. (parte actora en esta causa) mediante asamblea extraordinaria de fecha 19 de Marzo de 1984 inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Junio de 1984, bajo el Nº 88, Tomo 44-A-Sgdo., acompañada al libelo de la demanda marcada “C”, el lote de terreno adquirido del ciudadano P.P.A., antes identificado, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre de 1977, acompañado al libelo de demanda marcado “B”, y que el documento respectivo se registro en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario respectivo, en fecha 28 de Septiembre de 2007, bajo el Nº 41, Protocolo 3, Tomo 2, cuya copia se anexó al libelo marcada con la letra “D”. Este es el documento fundamental de la acción reivindicatoria, y al mismo se le otorga pleno valor probatorio para acreditar que la compañía INMOBILIARIA BARRETO, C.A. es la propietaria registral del lote de terreno que aparece descrito en la sección anterior de este fallo (5.11.1), el cual fue aportado a su capital por sus accionistas J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D.. Más adelante, al estudiar los otros requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, la experticia inmobiliaria que se evacuó a instancia de la parte actora nos permitirá hacer una comparación entre este título de la parte actora y la cadena titulativa de la demandada.

5.12 El segundo requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria le impone al actor probar el hecho de que el demandado se encuentra en posesión de la cosa reivindicada.

5.13 En este caso MAKRO alegó como defensa principal que ella estaba poseyendo su propiedad, y no el terreno de INMOBILIARIA BARRETO, por lo que le corresponde a esta última acreditar este hecho. En ese sentido MAKRO alegó que ella no ha ocupado ni invadido el terreno de INMOBILIARIA BARRETO. Estima que ésta última está confundida y ubica erróneamente su lote dentro del terreno de MAKRO.

5.14 Como es sabido, la prueba por excelencia para acreditar este extremo es la experticia, la cual fue promovida por la parte demandante en el capítulo IX de su escrito de pruebas, y se evacuó cumpliendo con todas las formalidades establecidas en el Código Civil y de Procedimiento Civil. Esta experticia nos servirá para estudiar tanto el segundo como el cuarto de los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria en este caso.

5.15 En dicha experticia los peritos de manera unánime establecieron, al resolver el punto cuarto de la experticia, que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2”. Esta prueba acredita que hay una superposición o solapa de ambos terrenos. A mayor abundamiento, tenemos que los expertos elaboraron un plano donde consta (con sus respectivas coordenadas geográficas) el área del terreno de INMOBILIARIA BARRETO que ocupa el estacionamiento de MAKRO, y el área que ocupa una parte del galpón principal de este establecimiento mercantil, áreas estas que aparecen resaltadas con rayas y puntos, respectivamente.

5.15 De manera que la primera defensa de MAKRO a través de la cual “negó que los linderos y medidas que cita la parte actora en su libelo, correspondan con la realidad y de que sea parte del terreno que alega la demandada es de su propiedad, y que el mismo esté comprendido dentro del terreno propiedad de la demandada MAKRO” debe ser desestimada por este Tribunal, ya a través de la experticia que se ha examinado se determinó que hay una superposición de las parcelas, y que una parte del galpón de MAKRO CHARALLAVE y de su estacionamiento, fueron construidos en un terreno donde, en principio, ambas partes tienen títulos registrados. Más adelante en este fallo se determinará quién es el verdadero propietario de esa área de 8.156,47m2 que actualmente ocupa MAKRO, la cual presenta, claramente, una doble titularidad registral.

5.16 Como la primera y principal defensa de MAKRO fue desestimada, ya que la experticia examinada arrojó que las parcelas están superpuestas y que el área que ocupa MAKRO cae bajo los linderos y medidas de los títulos de propiedad de ambas partes, entonces puede este Tribunal pasar a estudiar las defensas subsidiarias opuestas en la contestación a la demanda, y, desde esta óptica, es un hecho admitido (subsidiariamente) que MAKRO está poseyendo el área en disputa, ya que allí se ubica casi la totalidad del estacionamiento de su establecimiento comercial y una parte de su galpón y, lógicamente, ambas estructuras están bajo el cuidado y posesión de MAKRO, por lo que también por esta vía se deja fijado en el cuadro fáctico de esta sentencia que MAKRO está poseyendo los 8.156,47m2 que arrojó la experticia que caen bajo el ámbito de los títulos de propiedad de ambas partes, títulos éstos que luego serán contrastados y analizados en profundidad en este fallo.

5.17 A continuación estudiaremos el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, esto es, la falta del derecho a poseer del demandado, y aquí tendremos que pronunciarnos sobre dos aspectos medulares de la controversia: (i) ¿Cuál de los dos títulos de propiedad tiene preeminencia sobre el área disputada, el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO?, y (ii) Si se determina que el título de INMOBILIARIA BARRETO es el válido, ¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demanda MAKRO, al sostener que las construcciones valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación? Pasamos a dar respuesta a ambas preguntas:

5.18 ¿Cuál de los dos títulos de propiedad tiene preeminencia sobre el área disputada, el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO? Para dar respuesta a esta pregunta es preciso estudiar ambas cadenas de titularidad, lo que se hará tomando como referencia el título de propiedad del causante común de ambas partes, ciudadano P.P.A.M., titular de la cédula de identidad número 1.284.843, quien partió una comunidad que tenía con los ciudadanos J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., y por virtud de esa partición le fue adjudicado un lote de terreno de 128.304,50 mts2, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios 50 al 52 vto, Tomo 3 Adicional 1º. Este documento no fue aportado al proceso por las partes, pero su existencia se deduce de los títulos sucesivos a éste, los cuales desembocaron en INMOBILIARIA BARRETO y en MAKRO, dejándolos como colindantes, hoy enfrentados en este juicio por el solapamiento de sus parcelas. En todo caso, este es sólo el punto que tomaremos como de partida para nuestro análisis, ya que, como veremos, el problema registral que ha generado este pleito lo encontraremos con facilidad (y de manera muy evidente) más adelante.

5.19 La cadena registral que desemboca en el título de propiedad actual de INMOBILIARIA BARRETO se compone de dos títulos de propiedad que cursan en autos, los cuales ya fueron analizados en las secciones 5.11.1 y 5.11.2 de este fallo, y son los siguientes:

5.19.1 El señor P.P.A.M. le vendió a los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., una superficie de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.637,50 mts.2), representada en dos lotes con áreas de 28.837,50 mts.2 y 12.800 mts.2 cada uno, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios 130 vto. al 134, Protocolo 1º, Tomo 2, documento éste que se compaginó a la demanda marcado con la letra “B” y ya fue analizado.

5.19.2 Posteriormente los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., le aportaron el terreno de 41.637,50 mts.2 que habían adquirido de P.P.A., al capital de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BARRETO, C.A. (parte actora en esta causa) mediante asamblea extraordinaria de fecha 19 de Marzo de 1984 inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de junio de 1984, bajo el Nº 88, Tomo 44-A-Sgdo., acompañada al libelo de la demanda marcada “C”, cuyo documento respectivo se registro en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario respectivo, en fecha 28 de septiembre de 2007, bajo el Nº 41, Protocolo 3, Tomo 2, cuya copia se anexó al libelo marcada con la letra “D”, el cual también fue analizado.

5.20 La cadena registral de MAKRO que se relaciona con el área de terreno en disputa, fue aportada al juicio por la parte actora adjunto a su libelo de demanda, al cual acompañó siete documentos marcados con los números 1 al 7, y se compone de los siguientes instrumentos:

5.20.1 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 27 de Junio de 1991, el cual quedó registrado bajo el Nº 8, Protocolo 1º, Tomo 8. En este documento el causante común de ambas partes, ciudadano P.P.A.M., anteriormente identificado, le vendió a B.A.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.739.380, un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 el cual formaba parte del lote que le fue adjudicado en la partición que hizo con sus comuneros J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., ubicado en jurisdicción del Municipio Charallave Sector Paso Real conocida como FINCA LA PEÑA, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 20 de Diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios 50 al 52 vto., Tomo 3 Adicional 1°.

5.20.2 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 13 de diciembre de 1991, el cual quedó registrado bajo el Nº 6, Protocolo 1º, Tomo 9. En este documento B.A.L., anteriormente identificado, le vendió a J.F.H.L., titular de la cédula de identidad Nº V-4.288.869, el 50% de los derechos proindivisos de propiedad del inmueble que había adquirido como se señaló precedentemente, es decir, la mitad de los derechos de propiedad sobre un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2

5.20.3 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 5 de mayo de 1994, el cual quedó registrado bajo el Nº 8, Protocolo 1º, Tomo 6. En este documento B.A.L., anteriormente identificado, le vendió a J.F.H.L., anteriormente identificado, el otro 50% de los derechos proindivisos de propiedad del inmueble que había adquirido como se señaló precedentemente, es decir, la otra mitad de los derechos de propiedad sobre un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 quedando el mencionado ciudadano como único propietario del mencionado lote de terreno.

5.20.4 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1° de abril de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 2, Protocolo 1º, Tomo 1. En este documento J.F.H.L., anteriormente identificado, le vendió a F.C.S., venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en Charallave y titular de la cédula de identidad Nº V-605.661, el lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 que había adquirido de B.A.L..

5.20.5 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 1° de Abril de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 3, Protocolo 1º, Tomo 1. En este documento el comprador F.C.S., antes identificado, el mismo día que adquirió el inmueble presentó una aclaratoria por medio de la cual se dejaba constancia de que el lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.2 que había adquirido de J.F.H.L., tenía un área superior a la señala es decir, un área de 13.961 mts.2 en lugar de 5.800,19 mts.2 como se indicaba en todos los documentos de venta anteriores.

5.20.6 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 8 de mayo de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 48, Protocolo 1º, Tomo 5. En este documento F.J.C.S., antes identificado, un poco más de un mes después que había comprado y de haber incrementado la cabida mediante la aclaratoria mencionada, le vendió a MAKRO COMERCIALIZADORA S.A el lote de terreno con un área de 13.961 mts.2.

5.20.7 Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 31 de Mayo de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 19, Protocolo 1º, Tomo 10. En este documento, MAKRO integró este lote de terreno que había adquirido de F.C.S. a otros cinco (5) que había adquirido el mismo día 8 de mayo de 2002.

5.21 Los siete documentos que conforman la cadena titulativa de MAKRO que se relacionan con el área litigiosa, fueron acompañados por la parte actora a su libelo de la demanda en copias simples. Este Juzgado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio, ya que son reproducciones fotostáticas de documentos públicos que no fueron impugnados por la parte demandada. Dichos documentos prueban como se fueron trasladando los derechos de propiedad de la referida parcela a través de sus diversos adquirentes, así como también la variación de la cabida que operó en ella de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 en el documento aclaratorio que fue estudiado en la sección 5.20.5 de este fallo.

5.22 Analizado como ha sido el tracto dominical de ambas partes, para los jueces que aquí deciden es evidente que el problema registral que se ha presentado nace con la inscripción en el registro inmobiliario del documento aclaratorio analizado en la sección 5.20.5 de esta sentencia, es decir, el documento por el cual el señor F.C.S., el mismo día que adquirió el terreno estudiado, hizo acrecer su cabida de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 con el pretexto de que en él se había hecho un movimiento de tierra. Según los principios registrales, este documento no debió incorporarse al registro inmobiliario, porque lejos de “aclarar” algo oscuro e incompleto del documento –previo- por el cual adquirió su propiedad -por cierto, otorgado en esa misma fecha-, lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales. Y aquí emerge un dato muy importante, que es preciso concatenar a las pruebas documentales que se analizan, cual es que en la experticia que se realizó a instancia de la parte actora y que fue preliminarmente estudiada en las secciones 5.14 y 5.15 de este fallo, los expertos concluyeron que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2” es decir, que los 8.160,81 metros cuadrados que el señor F.C.S. incorporó -sin derecho- a su propiedad por vía de una “aclaratoria”, prácticamente coinciden con los 8.156,47m2 respecto de los cuales dictaminaron los expertos que existe una superposición o solapa entre la parcela de INMOBILIARIA BARRETO y la de MAKRO. Es evidente que los 4,34mts.2 de diferencia entre ambas cantidades es una magnitud inapreciable producto de los mínimos márgenes de errores que arrojan todos los sistemas técnicos de medición.

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido.

5.23 En vista que la cadena de titularidad de INMOBILIARIA BARRETO aparece congruente entre sí, mientras que en la cadena titulativa de MAKRO aparece un claro e ilegal ensanchamiento de la cabida de la parcela en 8.160,81 mt.2, metraje éste que precisamente, con una diferencia de 4,34 mts.2, dictaminaron los expertos que es el área de solapamiento entre ambas parcelas, este Tribunal deja establecido que el área de terreno de 8.156,47m2 es propiedad exclusiva de INMOBILIARIA BARRETO. Así se decide.

5.24 Establecido como ha quedado que el área de terreno disputado es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, nos corresponde responder la segunda pregunta planteada: ¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demanda MAKRO, al sostener que las construcciones que edificó valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación?

5.24 MAKRO alegó como defensa subsidiaria que la acción reivindicatoria no puede prosperar, porque ella tiene un título que la habilita para poseer, cual es la accesión inversa, ya que hizo cuantiosas inversiones en el terreno (construyó un estacionamiento y un galpón) que tienen un costo muy superior al del suelo.

5.25 Antes de resolver la defensa opuesta, vamos a establecer en el fallo que se entiende por accesión invertida o inversa, y para ello nos basaremos en una reciente sentencia de la Casación Civil , que perfiló dicha figura jurídica de la forma siguiente:

Conforme a lo señalado por los autores antes reseñados, nos encontramos ante una accesión especial, denominada también como “accesión invertida”, en virtud que lo que en ella priva no es el suelo, como ocurre con las demás accesiones, sino la edificación, asimismo, se le denomina “accesión por construcciones extralimitadas”, ya que el constructor que inicia la edificación la continúa realizando en el terreno contiguo al suyo, el cual no le pertenece.

Ahora bien, la Sala en su labor interpretativa de las normas legales, estima necesario puntualizar que el artículo 559 del Código Civil, regula un supuesto especial de accesión inmobiliaria en sentido vertical, el cual requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que se trate de la construcción de un edifico, entendiéndose por ello la construcción o edificación de una vivienda, oficina, fabrica, templo, monumento o cualquier obra que no implique la construcción de plantaciones o siembras.

2.- Que la construcción iniciada en el fundo del propietario de la obra, ocupe una porción del terreno del fundo contiguo, adyacente o colindante y, que con la edificación resulte un todo indivisible tanto el terreno ocupado y lo edificado sobre el mismo.

3.- Que la ocupación del terreno contiguo por parte del constructor de la obra se efectúe de buena fe, es decir, que el constructor proceda con la creencia que la propiedad del terreno donde inicia la construcción se extiende incluso sobre lo que él edificó.

4.- Que el propietario del fundo contiguo, colindante o adyacente no se haya opuesto a la ejecución de la construcción oportunamente.

Asimismo, prevé el artículo 559 eiusdem, que de cumplirse con los requisitos antes señalados, podrán declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios, sí la construcción se hubiere hecho con conocimiento del propietario del fundo contiguo, ya que de no haber habido conocimiento por parte de éste, el constructor, fuera del pago de los daños y perjuicios, está en la obligación de pagar a aquél el doble del valor de la superficie ocupada.

Por otra parte, en este mismo orden de ideas aprecia la Sala que conforme a este artículo tanto el constructor como el propietario del fundo contiguo, pueden ejercer una acción tendente hacer valer sus derechos, pues, de cumplirse los referidos requisitos, el constructor puede exigir al órgano jurisdiccional que se le declare propietario del edificio y del área contigua ocupada por la construcción, pagando al propietario del fundo contiguo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Por su parte, el propietario del fundo contiguo, con fundamento en el artículo en comentarios, puede también ejercer una acción mediante la cual exija que se le pague el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios que considere se le deben pagar.

5.26 La demandada MAKRO ha alegado que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación, porque al ser un poseedor de buena fe, levantó dichas construcciones de alto costo, de lo que se sigue que tal situación de hecho no puede ser discutida en reivindicación, la que tiene por requisito que el poseedor carezca de título jurídico que oponerle; esto hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente).

5.27 En criterio de los jueces que conforman este Tribunal, el alegato de MAKRO relativo a que tiene un título jurídico que justifica su posesión, el cual dimanaría de su derecho a la accesión invertida (por haber edificado construcciones en suelo ajeno que valen más que el suelo mismo), no prospera en derecho por las siguientes razones:

5.27.1 En primer lugar se observa que la accesión invertida es una verdadera “acción”, por virtud de la cual, si se cumplen los requisitos que precisó la Casación en la sentencia citada en la sección 5.25 de este fallo, podrá declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. El carácter de “acción” que ostenta la figura de la accesión inmobiliaria invertida requiere que, para que ésta sea declarada judicialmente, debe hacérsele valer a través de una acción, y no como una excepción. En el caso objeto de juzgamiento, el Tribunal estima que si MAKRO quería invocar la accesión invertida como un modo de expropiar a INMOBILIARIA BARRETO, para que esta última le cediera la propiedad del área de terreno donde MAKRO edificó parte de su estacionamiento y de su galpón, debió plantear una reconvención contra INMOBILIARIA BARRETO por ese motivo: en dicha reconvención, INMOBILIARIA BARRETO podría contestar la demanda para actualizar su derecho a la defensa, y promover las pruebas que estimare conducentes para contrarrestar la accesión invertida demandada y evitar la expropiación de su terreno. Pensamos que esto no puede ser de otra manera, ya que de lo contrario INMOBILIARIA BARRETO perdería la propiedad de su terreno sin que haya mediado un juicio donde hubiese podido, al menos, contestar la demanda para defenderse. Este por cierto es el criterio de nuestra Casación, que en el mismo fallo 286 del día 30 de junio de 2011 (invocado en la sección 5.25 de esta sentencia), expresó lo siguiente:

Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el sub iudice no se evidencia que la parte demandante haya ejercido una ACCIÓN conforme a lo previsto en el artículo 559 eiusdem, así como tampoco se observa que la demandada haya RECONVENIDO al demandante para que se le declarara propietaria de la edificación y del área de terreno propiedad del demandante.

Por tales razones, considera la Sala que al no evidenciarse que estemos en presencia de un supuesto de accesión inmobiliaria en sentido vertical conforme a la referida norma, el ad quem incurrió en la falsa aplicación del artículo 559 ídem.

(Resaltados y mayúsculas del Tribunal).

Este Tribunal deja establecido que es convicción de los jueces que lo conforman que la accesión invertida es una verdadera acción, independientemente del criterio coincidente de la Casación de fecha posterior (2011) a la contestación a la demandada (2008), criterio éste que no viene más que a refrendar su propia conclusión sobre el tema. En vista de lo anterior, por esta sola razón, el Tribunal considera que toda la defensa de MAKRO que se basa en la accesión invertida queda fuera de la litis, ya que no se le hizo valer por la vía procesal correcta. Así se declara.

5.27.2 Extremando nuestros deberes, a fin de no lesionar bajo ninguna óptica el derecho a la defensa de las partes litigantes de este proceso, los jueces que conformamos este Tribunal profundizaremos más en el tema, realizando una comparación entre la defensa de prescripción adquisitiva, que puede alegarse como excepción en los juicios reivindicatorios, con el tema de la accesión invertida. Y en este sentido estimamos que, aun aceptando la tesis de que la accesión invertida se pudiera alegar como una excepción, tal defensa también sería improcedente por los siguientes motivos:

5.27.2.1 En su sentencia N° 400 del 17 de julio de 2009 la Sala de Casación Civil aceptó que en los juicios de reivindicación –de cuya especie es el que analizamos- puede alegarse la prescripción adquisitiva (i) por vía de reconvención, siguiendo un procedimiento armonizado que la Sala confeccionó en esa sentencia, o (ii) por vía de excepción. En dicho fallo explicó la Sala, a.l.e.d. juicio declarativo de prescripción, que la diferencia entre ambas situaciones sería la siguiente: Si se hace valer la prescripción adquisitiva por vía de reconvención, en la cual se publicarán los edictos que manda la ley y se cumplirán otras formalidades, la sentencia que la declare tendrá un efecto erga omnes; mientras que si se hace valer por vía de excepción, sólo tendrá un efecto inter partes. No obstante, en ambos casos el poseedor legitimo que aspira beneficiarse de la usucapión DEBE PEDIR QUE LO DECLAREN PROPIETARIO DE LA COSA, para que de ese modo la sentencia que así lo acuerde pueda luego inscribirse en el registro de la propiedad. Ahora bien: Si aplicamos mutatis mutandis la solución que dio la Sala al problema de la prescripción adquisitiva, al tema que ahora nos ocupa de la accesión invertida, tenemos que, si se aceptara la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación” , lo cual en su criterio “hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente). Es decir, MAKRO reconoce que debe cursarse otro juicio distinto a este para que sea en él donde discuta si procede o no la alegada accesión invertida. De allí concluye este Tribunal que no es posible, como lo pretende la demandada MAKRO, que se declare que su derecho “teórico” a la acción invertida, que no se hizo valer explícitamente en esta causa -ni por vía de acción ni de excepción-, pueda ser un título jurídico que obste a la reivindicación. Distinto hubiese sido el caso si MAKRO hubiera reconvenido para que la declarasen propietaria, o lo hubiese pedido clara y precisamente por vía de excepción, ya que si la sentencia la hubiese declarado propietaria (vía accesión inversa) del terreno en disputa, en ese momento es que nacería el título que obstaría a la reivindicación; pero como quiera que ello no ocurrió, también por este motivo, se desecha la defensa de MAKRO atinente a su derecho a poseer como consecuencia de una accesión invertida que aun no ha sido demandada. Así se declara.

5.27.2.2 Hay otra razón muy poderosa que refuerza la convicción de los sentenciadores sobre la improcedencia de la accesión invertida en este caso –como defensa para enervar la reivindicación- y es la siguiente: La representación judicial de MAKRO alegó en sus informes presentados ante este Tribunal -constituido con asociados- que la figura de la accesión inversa opera de pleno derecho, como la usucapión. El Tribunal discrepa de ese criterio, porque tanto de la redacción del artículo 558 como del 559, ambos del Código Civil, aparece claro que siempre se trata de una facultad de los interesados en hacer valer la accesión inversa, quienes “podrán pedir” que se les declare propietarios, lo cual “podrá declararse”. De allí concluye el Tribunal que, en caso que demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, los artículos 558 o 559 del Código Civil, tal como lo explica muy claramente el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución y efecto de las sentencias, el cual nos dice muy claramente que cuando la sentencia acuerde la transferencia de algún derecho (en este caso, la transferencia de la propiedad por efecto de la accesión invertida), ésta sólo producirá este efecto si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación. La accesión invertida es una acción típicamente extracontractual, que persigue una expropiación por causa de utilidad privada, en la cual no puede haber transferencia de la propiedad “solo consensu” o por alguna otra vía inmediata, sino que requiere (i) que se le demande formalmente y se siga el trámite de un proceso donde, comprobados sus extremos, se le declare; y (ii) una vez que el demandante pague las indemnizaciones que establece la ley a favor del propietario que se le obligó judicialmente a ceder su propiedad (y de ello haya constancia auténtica en autos -531 CPC-), entonces será cuando se transferirá la propiedad. Por esta tercera razón, el Tribunal declara que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un título válido para obstar a la reivindicación accionada.

5.28 Una consecuencia inmediata de los pronunciamientos anteriores, es que debe el Tribunal restar valor probatorio a las dos pruebas de experticia que promovió la demandada MAKRO en las páginas 4 y 5 de su escrito de pruebas (folios 188 y 189 de la primera pieza del expediente) y que evacuó en este juicio, porque como bien se aclara al principio del escrito donde se hizo su promoción, ambas están encaminadas a probar la accesión inversa; y como quiera que tal excepción fue desestimada por su incorrecta proposición en esta causa, dichas las experticias carecen de objeto y resultan inútiles para este pleito, salvo para acreditar el hecho de que MAKRO construyó a sus expensas las referidas mejoras, tal como será explicado más adelante, al analizar el tema atinente al derecho de retención alegado por ella. Ningún sentido tiene entrar a estudiar el valor del terreno en disputa, de los materiales empleados en la construcción del galpón y el estacionamiento y otros aspectos técnicos que en ambas se expresaron, si ellos están encaminados a probar una accesión inversa que, en criterio de este Juzgado, ni siquiera fue demandada –y se encuentra fuera de la litis-, por lo que la misma, aun probada, no podría obstar a la reivindicación. Así se establece.

5.29 Como corolario de todo lo expuesto en las secciones 5.17 a 5.28, este Tribunal declara que la accesión inmobiliaria inversa que alegó la demandada MAKRO, sobre la base de que las construcciones valen más que el terreno, no puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer el área disputada. Por ello se da por cumplido el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, y se declara que MAKRO carece de derecho que la autorice a poseer el terreno en litigio. Así se declara.

5.30 Nos toca ahora estudiar el cuarto requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria, atinente a la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

5.31 La prueba idónea para acreditar este extremo es la experticia, la cual fue promovida por la parte actora en el capítulo IX de su escrito de promoción de pruebas, y versó sobre los siguientes extremos:

De conformidad con lo previsto por el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de experticia a los fines de que conforme al procedimiento previsto por la Ley, los expertos que sean designados por las partes y el Tribunal elaboren un plano en el cual se determine lo siguiente:

PRIMERO: Área de terreno de CIENTO VEINTE Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CINCUENTA METROS CUADRADOS (128.304,50 mts.2), que le fue adjudicada al Ciudadano P.P.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Población de Charallave y titular de la Cédula de Identidad Nº 1.284.843, en una posesión de terreno ubicada en Jurisdicción del Municipio Charallave conocida como LA PEÑA, en la partición de la comunidad ordinaría que éste celebro con los ciudadanos J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 20 de Diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios 50 al 52 vto., Tomo 3 Adicional 1º, cuyo plano se acompañó con destino al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 54, Folios 54.

SEGUNDO: Una vez determinada la ubicación del área de terreno a que se refiere el numeral anterior, los expertos designados deberán señalar dentro de esa área de 128.304,50 mts.2, la porción de terreno con una superficie aproximada de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.637,50 mts.2) que el Ciudadano P.P.A. le vendió a J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios 130 vto. al 134, Protocolo 1º, Tomo 2, la cual forma parte de mayor extensión denominado finca “LA PEÑA”, ubicado en jurisdicción del Municipio Charallave, en la población de Charallave en el Estado Miranda, hoy propiedad de mi representada.

Los linderos del mencionado lote de terreno adquirido y que constan en el documento de venta son los siguientes: NORTE: en Doscientos Noventa y Nueve Metros con Cuatro Centímetros (299,04 mts.) terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en Doscientos Treinta y Seis Metros con Treinta y Cuatro Centímetros (236,34 mts.) terrenos que forman parte de la finca “La Peña”; SUR-OESTE: en una línea quebrada formada por segmentos de distintas longitudes así, partiendo del punto Uno (1) hasta el punto número Dos (2) en una distancia de Noventa y Seis Metros con Cincuenta y Siete Centímetros (96,57 mts.) lindando en este trayecto con terrenos de la finca “La Peña”, y pasando por el punto número Tres (3) se llega al punto Cuatro A (4-A) en una línea recta de Noventa y Dos Metros con Veinte Centímetros (92,20 mts.) lindando con terrenos que son o fueron del señor P.P.A., de aquí se sigue hasta el punto Cuatro B (4-B) en una distancia de Cuarenta Metros con Treinta y Un Centímetros (40,31 mts.) lindando con terrenos que son o fueron de los señores E.A.G.R., H.S.P.C. y P.O.C.S., se continua hacia el punto Cuatro C (4-C) en una línea recta de Treinta y Un Metros con Sesenta y Dos Centímetros (31,62 mts.) lindando con terrenos que son o fueron de los señores E.A.G.R., H.S.P.C. y P.O.C.S., hasta llegar al punto Seis (6) en una línea recta de Ciento Treinta y Seis Metros con Cincuenta y Un Centímetros (136,51 mts.).

El lote de terreno objeto de la operación de compra venta fue perfectamente identificado en un Plano que debidamente firmado por las partes, se acompañó en la oportunidad cuando se produjo el otorgamiento del documento ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre de 1977, al Cuaderno de Comprobantes, mediante las letras y números C1 y C3, con áreas de 28.837,50 mts.2 y 12.800 mts.2 cada una que en su conjunto dan un total de 41.637,50 mts.2, el cual quedó anotado bajo el Nº 38, folio 38, anexado al libelo de la demanda marcado con la letra y número “B-1”.

TERCERO: Una vez determinadas las áreas y ubicaciones de las extensiones de terreno señaladas en los numerales PRIMERO y SEGUNDO que preceden, que los expertos designados procedan a ubicar dentro del plano las seis (6) parcelas adquiridas por la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., de diferentes personas el mismo día 8 de Mayo de 2002, y que integró según documento acompañado al libelo de la demanda con el número 7 protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E.M., en fecha 31 de Mayo de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 19, Protocolo 1º, Tomo 10.

CUARTO: Que los expertos indiquen en el plano en cuestión si la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., se encuentra ocupando parte del lote de terreno de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.637,50 mts.2) que actualmente le pertenece a mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., según documento que se registro en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario respectivo, en fecha 28 de Septiembre de 2007, bajo el Nº 41, Protocolo 3, Tomo 2, cuya copia se anexó al libelo marcada con la letra “D”.

QUINTO: Que los expertos para el caso de que la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., esté ocupando parte del inmueble propiedad de mi representada indiquen lo siguiente:

1.- Área propiedad de mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., que se encuentra libre de construcciones pero que está siendo ocupada por el estacionamiento de visitantes o clientes de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

2.- Área propiedad de mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., que está siendo ocupada por el galpón donde la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., ejerce su actividad comercial.

3.- Total del área propiedad de mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., que se encuentra ocupada por el estacionamiento y las construcciones.

5.31 Dicha experticia fue meticulosamente evacuada en este expediente, siguiendo todas las formas procesales que el legislador exige para esta especie de pruebas: se indicó el lugar y hora en que comenzarían las diligencias de evacuación (466 CPC), las partes nombraron sendos delegados de prueba (463 CPC) que participaron activamente en su desarrollo, y formularon observaciones escritas (464 CPC) que fueron atendidas en el dictamen. Por su parte, el dictamen pericial cumplió con los extremos de los artículos 1425 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil, ya que se extendió por escrito, fue motivado, describió el objeto de la experticia, los métodos o sistemas utilizados y fijó las conclusiones respectivas. Luego de presentado el dictamen, las partes pidieron ampliaciones y aclaratorias del mismo (468 CPC), que también fueron atendidas, con opiniones divididas -como lo permite el artículo 1425 del Código Civil- por los expertos.

5.33 A continuación el Tribunal emitirá su propia conclusión jurídica sobre el dictamen pericial que cursa entre los folios 386 y 400 de la primera pieza del expediente, y su respectiva aclaratoria, la cual cursa en los folios 443 al 447 de la misma pieza.

5.34 Se observa del informe que el trabajo que realizaron los expertos fue el siguiente:

5.34.1 Tal como lo hemos explicado, los actuales accionistas de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., le compraron al señor P.P.A. una superficie de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (41.637,50 mts.2), representada en dos lotes con áreas de 28.837,50 mts.2 y 12.800 mts.2 cada uno, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios 130 vto. al 134, Protocolo 1º, Tomo 2, documento éste que se compaginó a la demanda marcado con la letra “B”. En el momento de otorgamiento de este documento, se acompaño un plano, que la parte actora anexo a su libelo marcado con B1, en el cual quedó reflejada el área de terreno que fue objeto de dicha operación de venta, el cual quedó agregado en ese mismo acto al cuaderno de comprobantes con el número 38, folio 38 del cuarto trimestre de de 1977. Hay que recordar que los referidos señores BARRETO, luego en el año 2007, formalizaron en el registro inmobiliario un aporte que le había hecho en el año 1984 a la parte actora de esta causa, INMOBILIARIA BARRETO. Los expertos se apoyaron en este plano, y contrataron un topógrafo para realizar un levantamiento planimétrico, el cual se hizo geodiferenciado, es decir, vinculado a la Red Geodésica de Venezuela, Proyección UTM, Huso 19, DATUM: LA CANOA, utilizando tecnología de punta, instrumentos de precisión (GPS): 5mm+1pm y estaciones totales provistas de distanciamiento laser. Con estos datos realizaron un plano, que se anexo al dictamen pericial como “LP”.

5.34.2 Luego de ello, los expertos ubicaron las seis (6) parcelas que adquirió MAKRO el día 8 de mayo de 2002, partiendo del plano que se anexó al documento de integración de estas parcelas, documento éste protocolizado en la oficina de registro de la zona el día 31 de mayo de 2002, registrado bajo el número 19, tomo 10, Protocolo Primero. Aun cuando en el documento de integración de las seis parcelas de MAKRO se establece que las coordenadas que allí aparecen están referidas al Sistema de Cartografía Nacional, los expertos indicaron que este plano no está geodiferenciado, es decir, vinculado a la Red Geodésica de Venezuela. Sin embargo, no hay duda alguna que este plano se preparó por instrucciones de MAKRO, quien lo mandó a elaborar para integrar sus seis parcelas, acto éste totalmente potestativo de su parte en el que nadie más que ella (y sus técnicos) participaron, por lo que el contenido de este plano, que ella mismo hizo registrar, le es totalmente oponible. No obstante esta circunstancia, los expertos expresaron, al contestar las aclaratorias que INMOBILIARIA BARRETO planteó al dictamen pericial, lo siguiente:

A pesar de que todos los planos que se utilizaron tienen coordenadas arbitrarias, es decir, no están geodiferenciados, tienen un elemento común cual es su frente la Autopista Charallave-Ocumare que es un lindero físico evidente y de uso público. Para la elaboración de la experticia, los expertos nos basamos en los siguientes planos: plano escala 1:500, hoja 0-45 del Levantamiento Aerofotogramétrico del Área Metropolitana de Caracas del año 1983, el plano B-1 anexado al libelo de la demanda, el plano de integración de las parcelas de Makro Comercializadora y el plano LP, que incluye redoma, entrada a la urbanización Paso real y Autopista Charallave-Ocumare.

Al superponer los planos antes mencionados se observaron varios puntos de coincidencia con la autopista Charallave-Ocumare, la Urbanización Colinas de Betania y la Quebrada Charallave.

5.34.3 La convicción de estos Juzgadores es que la experticia estuvo bien realizada, pues respecto al plano B-1 (que se utilizó para recrear el área propiedad de INMOBILIARIA BARRETO al confeccionar el plano LP realizado en la experticia), el mismo data de 1977, época en que no se utilizaba para este tipo de mediciones la Red Geodésica de Venezuela; y en lo que atañe al plano de MAKRO que agregó al registro en el año 2002, éste indica que las coordenadas de los puntos en el indicados están referidos al Sistema de Cartografía Nacional y, aunque ello no sea correcto, dicho plano le es oponible a MAKRO, como antes se indicó. Y lo cierto es que, aun cuando ninguno de los dos planos está geodiferenciado, los expertos, para realizar sus operaciones, partieron de un lindero físico evidente, cual es que ambos planos tienen su frente en la autopista Charallave-Ocumare; y partiendo de allí, al analizar concordadamente estos dos planos con el plano escala 1:500, hoja 0-45 del Levantamiento Aerofotogramétrico del Área Metropolitana de Caracas del año 1983, concluyeron que “Al superponer los planos antes mencionados se observaron varios puntos de coincidencia con la autopista Charallave-Ocumare, La Urbanización Colinas de Betania y la Quebrada Charallave”, y sobre la base de estos firmes linderos físicos coincidentes, realizaron su dictamen aplicando las reglas técnicas propias de su especialidad.

5.32.4 Sobre la base de lo anterior, los expertos concluyeron que al resolver el punto cuarto de la experticia, que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2”. En el plano que realizaron los expertos, el cual se acompañó a dictamen pericial marcado con la letra “LP”, aparecen resaltados muy claramente con puntos y rayas, las áreas del terreno de INMOBILIARIA BARRETO que están ocupadas por parte del estacionamiento y del galpón de MAKRO CHARALLAVE.

5.34.4 El Tribunal deja establecido que revisó minuciosamente todos los escritos que las partes plantearon respecto de la experticia, y las respuestas que dieron los expertos, y no encontró algún punto adicional que resolver. Las partes y sus delegados interactuaron con los expertos, como garantía de su derecho al control de la prueba, y estos emitieron, juntos o divididos, sus respectivos pareceres técnicos sobre los temas planteados. No obstante, este Tribunal verificó que el rito procesal de la prueba se cumplió en forma cabal y, luego de revisar en su conjunto las resultas de la experticia, ha emitido luego su parecer sobre su valor probatorio para esta causa para trasladar hechos al proceso.

5.35 Ya analizamos en las secciones 5.18 a 5.24 de este fallo que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área disputada es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; partiendo de tal premisa, y del pleno valor probatorio que se le otorga a la experticia precedentemente analizada, se deja establecido en este fallo el cumplimiento del cuarto requisito de la acción reivindicatoria, es decir, la identidad de la cosa reivindicada, y en este sentido se declara que el área que reclama INMOBILIARIA BARRETO es la misma que posee en los actuales momentos MAKRO, sólo que ésta última posee una extensión 1024,53 m2 menor a la reclamada. El área que deberá ser restituida tiene una cabida de 8.156,47m2, está perfectamente delimitada en el plano LP que los expertos prepararon y anexaron a su experticia y, salvo por una diferencia de 1024,53 m2, es la misma que demandó la parte actora. No obstante, será necesario realizar una experticia complementaria del fallo para restar del área a entregar estos 1024,53 m2 que la experticia determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, por estar fuera del área de solapamiento de ambas parcelas. Así se establece.

6

LA CITA DE SANEAMIENTO PROPUESTA POR MAKRO

6.1 En virtud de que la acción reivindicatoria incoada contra MAKRO resulta procedente, quienes suscriben el presente fallo, procederán a pronunciare sobre la cita de saneamiento propuesta por la parte demandada.

6.2 El ordinal 5º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

(…)

5º Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

.

6.3 Sobre esta institución, la Sala de Casación Civil (Vid. decisión No. 80 del 25 de febrero de 2004) ha señalado:

En el actual Código de Procedimiento Civil, el legislador, considerando el principio de economía procesal y para evitar fallos contradictorios sobre pretensiones que tienen vinculación material, estableció en su artículo 370 ordinal 5° la llamada cita de saneamiento o de garantía; procedimiento que se inicia por vía incidental en un juicio pendiente en el cual el comprador demandado (garantido) llama al vendedor (garante) como tercero, para que coadyuve en la defensa de su derecho real sobre la cosa, y a su vez, responda por la evicción que le prive del todo o parte de ella, mediante el pago de una indemnización por los perjuicios causados, en caso de resultar perdidosos en el juicio.

La cita de saneamiento configura un juicio diferente que se desarrolla como accesorio del principal, el cual se haya condicionado a lo que en éste se resuelva, pues de proceder la pretensión deducida contra el garantido, privándosele de su derecho de propiedad, el sentenciador deberá pronunciarse en ese mismo fallo sobre la cita planteada.

.

6.4 En el caso bajo análisis, la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., en la oportunidad de dar contestación a la demanda, propuso cita de saneamiento contra los ciudadanos F.J.C.S. e I.B.D.C., en conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; indicando en tal sentido lo siguiente:

(…)MAKRO demanda a CODECIDO SIMANCAS para que venga al juicio abonar defensas en su favor, como lo permite el incidente de la cita en saneamiento y coadyuve en ella, visto que fue precisamente CODECIDO la persona que llevó adelante las obras de nivelación del terreno, gracias a lo cual el área del mismo se estableció en 13.961, como se aprecia del documento aclaratorio de 01-04-2002, anotado con el Nº 3, Protocolo Primero, Tomo 1, inscrito en la c.O.S.d.R., por lo que será él, el habilitado y conocedor de circunstancia, pues la parte actora insiste en que por intermedio de la aclaratoria fue que se vendió a MAKRO, un lote de terreno, que en parte le perteneció.

Naturalmente, MAKRO actúa así, para prevenir en el futuro de cualquier circunstancia que autorice a CODECIDO SIMANCAS alegarle que ha cesado la obligación de sanear con pérdida del respectivo presupuesto procesal para hacer valer el pago de las indemnizaciones por evicción.-

Consiguientemente, como expresa la mejor doctrina clásica venezolana MAKRO limita la cita a la sola pretensión de defensa, con reserva expresa para un litigio futuro en juicio separado, la posterior pretensión de pago por indemnizaciones por evicción (…).

(…)

Consiguientemente se demanda y por eso se llama en garantía, con arreglo a lo previsto en el artículo 370.5 del Código de Procedimiento Civil a los Sres. F.A.C.S. e I.B.D.C., cónyuges, identificados con las cédulas personales números V- 605.661 y 617.346, domiciliados en Caracas para que intervengan en juicio que por reivindicación intentado por “INMOBILIARA BARRETO”, ya identificada en autos, contra COMERCIALIZADORA MAKRO, también identificada antes, en su condición de vendedor de ésta y la defienda en cuanto a la licitud de esa venta así como proponga todas las excepciones que haya lugar en su descargo.”.

6.5 Según lo expresado en la contestación, la accionada MAKRO citó en saneamiento a los ciudadanos F.A.C.S. e I.B.d.C. (cónyuges), para que coadyuvaran en la defensa de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.; advirtiendo quienes suscriben dos aspectos relevantes: 1) la demandada limitó la cita a la sola pretensión de notificación de la litis y defensa, y 2) los citados son cónyuges.

6.6 Pues bien, propuesta la cita, el Juzgado a quo la admitió por auto de fecha 11 de julio de 2008, ordenando la citación de los ciudadanos F.C.S. e I.B.d.C., con el objeto de dar contestación a la cita, ordenándose la suspensión de la causa por un lapso de noventa (90) días, todo según lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

6.7 Cabe destacar que, según lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada, la citación de los terceros debía practicarse en la ciudad de Los Teques, motivo por el cual el a quo, en fecha 01 de octubre de 2008, libró oficio de comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio del Estado Miranda para practicar tales citaciones. Luego, en fecha 10 de noviembre de 2008 (Vto. folio 154, pieza No. 1), el Secretario dejó constancia sobre el vencimiento de los noventa (90) días de suspensión de la causa.

6.8 En fecha 03 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, oficio proveniente del Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro, Estado Miranda, contentivo de las resultas de la comisión de citación; observándose que el 21 de enero de 2009, el alguacil del Tribunal comisionado dejó constancia de haber practicado la citación de la ciudadana I.B.d.C.; siendo adjuntada a la declaración, el recibo de citación firmado en fecha 14 de noviembre de 2008, por la ciudadana I.B.d.C., portadora de la cédula de identidad No. 617.346; sin desprenderse de los autos que se hubiere efectuado la citación de su cónyuge, ciudadano F.A.C.S..

6.9 En esta fase del análisis, es pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en los mismos términos, y así cuantas ocurran.

Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas.

.

6.10 De la norma transcrita se colige, que una vez propuesta la cita la causa se suspende por un lapso de noventa (90) días, dentro del cual se deberá practicar la citación y contestación del citado en saneamiento o garantía. Además, perecido dicho lapso, no se puede practicar la citación ni el tercero puede dar contestación a la cita (Vid. Decisión No. 1566, Sala Constitucional, del 12/07/2005).

6.11 En el caso que se a.s.o.q.e. fecha 11 de julio de 2008 se dio inicio al lapso de suspensión de noventa (90) días, durante el cual se libró la comisión respectiva con el objeto de citar a los esposos Codecido-Baptista; no obstante, los noventa días (90) de suspensión fenecieron el 10 de noviembre de 2008 –computado por días continuos y considerando el receso judicial-, sin que se hubiere efectuado la citación de los ciudadanos I.B.d.C. y F.C., reanudándose la causa principal en el estado de promoción de pruebas, lo cual no fue objetado por los apoderados judiciales de MAKRO.

6.12 Tenemos entonces que la cita quedó sin efecto ya que (i) la citación de la señora Codecido se hizo al día noventa y cuatro (se cuenta por días continuos: la cita se admitió el 11 de julio de 2008, y la señora fue citada el 14 de septiembre de 2008), por lo que no tiene ningún efecto. (ii) A esto se añade que el alguacil consignó el recibo de citación en el cuaderno de comisión dos meses y medio después (21 de enero de 2009) y dicha comisión llegó al expediente principal, por falta de impulso procesal de MAKRO, el 3 de abril de 2009. Y recordemos que, según las normas de la citación por comisión, la contestación tiene lugar cuando se recibe la comisión (art. 227 CPC, parte final), por lo que la inactividad de MAKRO trajo como consecuencia que la oportunidad en la que procesalmente pudo contestarse la cita fue 5 meses después del vencimiento de los noventa (90) días que otorga la ley para estos fines. Esto evidencia que el trámite de la cita decayó, ésta quedó fuera de la litis y el juicio siguió su curso, ope legis, en la etapa probatoria, tal como las partes lo aceptaron sin quejas, al proseguir el juicio promoviendo sus respectivas pruebas, sin reclamar sobre el tema.

6.13 Hay una razón adicional que refuerza el decaimiento de la cita de saneamiento en este caso, y es la siguiente: Hay que considerar que el señor y la señora Codecido fueron llamados conjuntamente, como esposos causantes de la venta, y ellos conforman un litisconsorcio pasivo necesario. Por ello es que, transcurridos los noventa (90) días y habiéndose citado a uno y no al otro, la cita decae por no haberse cumplido su trámite íntegro (que incluía la citación y la contestación de ambos) dentro de dichos noventa (90) días. Esto es así, por el mismo motivo que, cuando son dos (2) demandados en un juicio, el lapso para contestar la demanda no comienza antes de que ambos sean citados.

6.13 Por todas estas razones se establece que la cita de saneamiento decayó, por lo que la misma quedó fuera de la litis.

7

EL DERECHO DE RETENCIÓN POR MEJORAS ALEGADO POR MAKRO

7.1 En su contestación a la demanda MAKRO alegó su carácter de POSEEDORA DE BUENA FE; y con base en este carácter opuso el derecho retención por causa de las mejoras ejecutadas, según lo previene el artículo 793 de Código Civil. En Tribunal pasa a pronunciarse a continuación sobre esta defensa:

7.2 El artículo 788 del Código Civil nos define al poseedor de buena fe, y en este sentido nos indica que debe entenderse por tal a quien posee como propietario en fuerza de justo título, de decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor.

7.3 En el presente caso se observa que, sin lugar a dudas, MAKRO es un poseedor de buena fe, ya que tiene un título registrado que abarca también el área en disputa. Ya hemos explicado en las secciones 5.18 al 5.24 de esta sentencia que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área en disputa es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; no obstante, tiene razón MAKRO cuando alega el carácter de poseedora de buena fe, ya que tiene un título (aunque vicioso) que ampara su posesión. Así se declara.

7.4 El artículo 793 del Código Civil establece el derecho de retención que asiste a todo poseedor de buena fe, y en este sentido señala que sólo al poseedor de buena fe competen el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación.

7.5 En el presente caso MAKRO opuso expresamente este derecho de retención en la página 9 de su contestación a la demanda. En criterio de este Tribunal, tal alegato es procedente en derecho y será acogido en este fallo. A continuación el Tribunal realizará algunas consideraciones sobre el mismo y explicará de forma minuciosa su forma de implementación en esta causa.

7.6 Nos explica el profesor Burgos Villasmil que en los primeros tiempos del derecho romano, el poseedor que perdía en el juicio de reivindicación la posesión de la cosa, no tenía derecho a reclamar indemnización alguna por las mejoras que hubiese hecho. Este procedimiento, injusto a todas luces, fue lo que llevó al pretor romano a dictar normas de equidad que se compaginaran más con la paz social, que los viejos y rudos principios del derecho primitivo. En este sentido se insertó una excepción por cuya virtud el poseedor no estaba obligado a restituir sino después de ser indemnizado. Esta doctrina elaborada a través de los siglos, paso al Código Napoleón, luego al Código Italiano y de allí llego a nuestro Código Civil.

7.7 A continuación citaremos, por su claridad y sencillez, las cristalinas explicaciones del civilista V.L.G. sobre este tema, ya que en este fallo se procederá, respecto al derecho de retención que se ha establecido a favor de MAKRO, tal como él lo explica a continuación:

“El Derecho de retención consiste en que el poseedor de un bien continua como tal y no está obligado a entregárselo a su propietario, mientras no se cumplan a su favor ciertas estipulaciones contractuales o legales. Como el derecho de retención se cumple por mandamiento de la ley, no puede ninguna sentencia obligar a que entregue el inmueble mientras no se cumpla lo que se debe entregar o hacer (…) concretándonos ahora al artículo que estudiamos, he aquí las siguientes condiciones para que proceda el derecho de retención: Primera: Solo se da al poseedor de buena fe (véase art. 788 y Capítulo IX de este tomo); el de mala fe solo tiene derecho a las mejoras, pero no puede retener en ningún caso la cosa poseída. Es necesario que las mejoras hayan sido reclamadas en el juicio por el poseedor, y que el Juez determine sobre la existencia o procedencia de ellas, tomando como puntos de vista los artículos anteriores. El Juez dirá por consiguiente así: “Por las declaraciones de los testigos ….., que quedaron firmes en el debate probatorio, se ha comprobado que P.R. efectuó mejoras en el inmueble por el inmueble que alcanzan a la cantidad de 8.000 mil bolívares. Ahora bien, según el peritaje, la casa antes de las mejoras valía 4.000 bolívares y ahora vale 5.000, tomando en consideración que se ha construido muy cerca de ella la nueva Urbanización “Los Mamones” y que se han construido por el poseedor de buena fe cloacas o baños, y que finalmente le instaló el servicio de luz eléctrica. Es por consiguiente de justicia que se le paguen al poseedor la suma menor entre aquellas y el valor venal de la finca, de conformidad con los artículos 791 y 792 del Código Civil y así se declara. Por otra parte, consta de autos que el poseedor P.R. obró en su posesión de buena fe, cumpliendo además con los otros requisitos legales, pues ejercía su dominio con justo título, aunque anulable, como lo vimos en los párrafos anteriores de este fallo y así se declara.” Con esta sentencia puede P.R. negarse a entregar el inmueble mencionado hasta tanto no se le abone el importe de su mejora.”

7.8 En el presente fallo se procederá tal como se explica en el ejemplo citado por el civilista Granadillo: Se establecerá el derecho de retención de MAKRO del área propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que en la actualidad posee, hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó como poseedora de buena fe. Antes de precisar detalladamente la forma de implementación del derecho de retención en esta causa, realizaremos algunos análisis complementarios.

7.9 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que las mejoras eran suyas –lo cual es un hecho admitido también por INMOBILIARIA BARRETO-, y las describió detalladamente entre las páginas 12 y 17 de su contestación a la demanda, argumentando además sobre su valor. Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas. Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio.

7.10 Alegado el derecho de retención, le toca a este Tribunal confeccionar su implementación, ya que no hay una regulación adjetiva de éste en el Código de Procedimiento Civil. Desde esta perspectiva, habilitado por el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, creará algunas formas procesales para que el mismo pueda ser aplicado en esta causa, ya que no puede este Tribunal acordarlo de un modo genérico –lo que dejaría en un limbo jurídico la ejecución de la sentencia-, y debe fijar de manera clara y precisa su vigencia y su forma de extinción.

7.11 Aunque parezca harto evidente, lo primero que debe establecer este Tribunal es que el derecho de retención que se ha establecido en este fallo a favor de MAKRO surtirá efecto hasta tanto INMOBILIARIA BARRETO le abone la indemnización por sus mejoras que precisará la experticia complementaria del fallo que se ordenará realizar. Como lo dijo la Sala Constitucional en el fallo Nº 912 del día 25 de abril de 2003 (citado al principio de esta sentencia), “ (…) el poseedor de buena fe tendrá derecho de retención sobre el inmueble hasta que el reivindicante le pague las mejoras hechas, siempre y cuando las haya reclamado el poseedor en el juicio reivindicatorio, tal como lo prevé el artículo 793 del Código Civil Venezolano.".

7.12 El segundo punto a precisar es lo referente al monto de la indemnización por las mejoras, y en este sentido el artículo 792 del Código Civil fija el camino a seguir, al establecer que debe pagársele al poseedor de buena fe “la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa.” Desde esta perspectiva, hay que tener claro que, según el Diccionario de la Real Academia Española, por “impensa” se entiende el gasto hecho en la cosa poseída. Considera conveniente este Tribunal copiar las esclarecedoras lecciones del maestro Sanojo sobre el punto, que unidas a las que ya vimos sobre el mismo punto del maestro Granadillo en la sección 7.7 de este fallo, nos darán la recta inteligencia de esta norma:

Supóngase que con una gasto de dos mil fuertes se haya abierto una acequia que riegue cien hectáreas de terreno, aumentándose en valor de cada hectárea en doscientos pesos. El aumento de valor serían veinte mil pesos, que el poseedor no tendría derecho a cobrar, porque tal cosa indudablemente ha provenido de la situación favorable del agua, y de los buenos accidentes del terreno, todo lo cual debe ceder en beneficio del dueño de la tierra, y porque éste, si hubiese estado en posesión de su fundo, con el mismo gasto de dos mil pesos habría obtenido la misma mejora de veinte mil. Si por el contrario, con un gasto de veinte mil se han regado solamente diez hectáreas de terreno, a causa de la mala situación de las cosas, el propietario no tendrá que pagar más que dos mil pesos, que es el nuevo valor que va a recibir. Si el poseedor cometió el desacierto de gastar tan gran suma para obtener tan pequeño valor, es lo justo que padezca las consecuencia de su culpa, y no el propietario a quien ninguna puede imputársele.

7.13 Desde esta perspectiva, la experticia complementaria del fallo deberá precisar: 1) El valor de las impensas hechas por MAKRO en el área de terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; 2) el valor individual del terreno de 8.156,47m2 de INMOBILIARIA BARRETO poseído por MAKRO; y 3) el valor actual del terreno con las edificaciones realizadas por MAKRO sobre él. Y para hacer cesar el derecho de retención, INMOBILIARIA BARRETO deberá consignar en el Tribunal la suma que sea menor entre el valor de las impensas, o el mayor valor que adquirió su terreno como consecuencia de las mejoras edificadas por MAKRO, todo lo cual se explicará en el capítulo siguiente.

8

DIRECTRICES PARA LA REALIZACIÓN DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO

8.1 De acuerdo a lo decidido hasta ahora, el Tribunal no puede estimar, de acuerdo a lo probado en el pleito, (i) cuál es el valor de la indemnización que le corresponde a MAKRO por las mejoras que realizó como poseedora de buena fe; y (ii) cuáles son los linderos y medidas particulares del área de 8.156,47m2 que, una vez de INMOBILIARIA BARRETO pague la indemnización por las mejoras, MAKRO deberá restituirle.

8.2 Por ello es que, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos determinen lo siguiente:

Primero

¿Cuáles son los linderos y medidas particulares del área de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que MAKRO deberá restituirle? En el dispositivo del fallo se ordenará que MAKRO le restituya a INMOBILIARIA BARRETO la cantidad de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales de un área de mayor extensión: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada tiene NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) y a ella deberá restársele los MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 304 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, restarán del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los peritos de aquella experticia, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) determinados por aquella experticia. Realizada esa resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.

Segundo

¿Cuál es el valor venal de esa área de terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que en la actualidad MAKRO posee?

Tercero

¿Cuánto cuesta en la actualidad levantar unas bienhechurías similares a las que MAKRO levantó sobre el terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, cuyos linderos particulares fueron precisados en el punto primero de esta experticia. Para fijar este extremo, deberá tomarse en cuenta que el área del estacionamiento de MAKRO que se construyó en el terreno de INMOBILIARIA BARRETO es de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (6.598,94 mts2), y el área del galpón construida en el terreno de INMOBILIARIA BARRETO es de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS (1.557,53 Mts2), tal como lo indica el punto quinto de la experticia (folio 380 de la primera pieza del expediente) y el plano anexo a ésta marcado como LP (folio 403 de la misma pieza).

Cuarto

¿Cuál es el valor actual del inmueble de 8.156,47m2 (incluido el terreno y las bienhechurías construidas sobre él por MAKRO) propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que ha sido precisado en el punto primero de esta experticia y que en la actualidad MAKRO posee?

Quinto

¿En cuánto aumentó de valor el terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO (precisado en el punto primero de esta experticia), como consecuencia de las edificaciones que sobre él levantó MAKRO?

Sexto

De la comparación de los resultados del punto tercero de la experticia y el punto quinto, determinar cuál es la menor de ambas sumas. Esa será la indemnización por mejoras que le toca a MAKRO.

6.3 Sobre la base de esta experticia, para extinguir el derecho de retención de MAKRO, deberá pagarle INMOBILIARA BARRETO la suma que sea menor entre la cantidad que precisen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa) de su experticia, valor este que será fijado por los expertos en el punto Nº 6 de su experticia.

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RESOLUCIÓN DE OTROS ASPECTOS DE SECUNDARIA IMPORTANCIA A LOS EFECTOS DE LA CONSTRUCCIÓN DE ESTE

FALLO

9.1 Mucho debatieron las partes respecto al tema de la buena o mala fe de ellas en los actos y omisiones que han dado lugar a este litigio. En este sentido, con múltiples adjetivos y variadas descripciones, MAKRO ha alegado que INMOBILIARIA BARRETO obró de mala fe, al haber tenido una conducta pasiva y omisa al permitir que MAKRO terminase la construcción en su terreno, sin emitir reparo alguno por ese hecho, para luego accionar arteramente cuando la obra estuvo terminada; al tiempo que INMOBILIARIA BARRETO ha alegado que el aumento de cabida del terreno de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2. ocurrió treinta (30) días antes de que MAKRO lo adquiriera, para luego integrarlo veintidós (22) días después con otras cinco (5) parcelas de su propiedad, por lo que considera que MAKRO fue cómplice del aumento de cabida del inmueble.

9.2 Sobre el punto, considera este Tribunal que, dada la índole de la pretensión deducida (acción reivindicatoria pura y simple) y de las defensas opuestas (falta de identidad entre el terreno reclamado y el poseído, y, subsidiariamente derecho a poseer por accesión invertida y derecho de retención por mejoras), es irrelevante la buena o mala fe de las partes, ya que el legislador, a través de una mención jurídica definida en el artículo 788 del Código Civil, nos dice sin lugar a dudas que es poseedor de buena fe, quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor. De manera que será poseedor de buena fe el que tenga un título (aunque sea vicioso siempre que esto se ignore), y será poseedor de mala fe quien no tenga tal título. MAKRO sin duda es un poseedor de buena fe porque tiene título e INMOBILIARIA BARRETO no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título. Por lo tanto, todos los otros alegatos de las partes sobre el tema de la buena o mala fe de ellas resultan intrascendentes para la litis. Así se establece.

9.3 MAKRO promovió como testigos a los señores M.B., J.C. y R.M., arquitecto el primero, e ingenieros los dos últimos, quienes estuvieron relacionados con la construcción de MAKRO CHARALLAVE. Los testimonios de estos ciudadanos que cursan en los folios 307 al 312 de la primera pieza del expediente, estuvieron encaminados a demostrar que MAKRO fue quien edificó las bienhechurías en el terreno disputado (lo que es un hecho admitido por las partes) y que INMOBILIARIA BARRETO nunca hizo reclamo alguno durante el tiempo de las construcción. El Tribunal da por probados esos hechos, los cuales nada útil aportan a la acción reivindicatoria que se estudia, en la que las pruebas fundamentales son los títulos de propiedad de las partes y la experticia que se evacuó a instancia de la parte actora.

9.4 La parte actora promovió, adicionalmente, dos comunicaciones que le envió a los entonces consultores jurídicos de MAKRO, las cuales fueron recibidas por éstos, y prueban que INMOBILIARIA BARRETO en junio y agosto de 2007 le planteó el problema que se debate en este juicio a MAKRO y trató de buscar un acuerdo extrajudicial, hechos éstos que nada inciden en el mérito de esta controversia. También promovió la prueba de exhibición de documentos, invocó confesiones espontáneas, hizo valer máximas de experiencia y resaltó la conducta de su contraparte en el proceso como fuente probatoria, pruebas éstas que fueron inadmitidas en el auto de admisión de pruebas del día 22 de julio de 2009. También promovió, y se evacuó por vía de un auto para mejor proveer, una prueba de informes al SENIAT relacionada con los pagos de impuesto sobre la renta del señor F.C.S. y su esposa, hechos estos impertinentes a lo que se discute en esta causa, por lo que se le desecha del proceso.

9.6 Con sus informes de primera instancia, la parte actora hizo valer como documentos públicos los títulos de propiedad de las otras cinco (5) parcelas que MAKRO integró con la que adquirió de los esposos CODECIDO, documentos éstos que tampoco aportan nada útil a la causa, pues el problema que invalida la cadena titulativa de MAKRO y le da vigencia a la de INMOBILIARIA BARRETO ya fue ubicado con toda precisión en el documento aclaratorio que presentó el señor CODECIDO el mismo día que adquirió su propiedad, en el cual aumentó la cabida de su propio inmueble en más de ocho mil metros cuadrados, documento éste que fue analizado en la sección 5.20.5 de este fallo.

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REFLEXIONES FINALES

10.1 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que ella “sería una víctima más y no agente de un engaño (…)”.

10.2 En criterio de los sentenciadores de este fallo, tal aseveración es correcta, ya que según se ha determinado en este fallo, los causantes de MAKRO (JOSÉ CODECIDO SIMANCAS y su esposa) le vendieron sin derecho 8.156,47m2 que no eran de su propiedad y le pertenecían a INMOBILIARIA BARRETO.

10.3 Si MAKRO se hubiese percatado de esa circunstancia antes de que INMOBILIARIA BARRETO entablara su acción reivindicatoria, hubiese podido intentar contra el señor CODECIDO SIMANCAS y su esposa una acción de nulidad relativa por venta de la cosa ajena (1483 del Código Civil), para que se anulara la venta y se le indemnizaran los daños y perjuicios, a fin de anticiparse a una eventual evicción.

10.4 En vista que esa acción no fue ejercitada, MAKRO ha sido demanda por el verdadero propietario de la cosa (INMOBILIARIA BARRETO) y ha perdido su derecho al haber sido derrotada en este juicio petitorio de reivindicación, lo que entraña una clara evicción. Naturalmente, el señor CODECIDO SIMANCAS y su esposa tienen una obligación de saneamiento respecto de MAKRO, saneamiento éste que MAKRO intentó hacer valer por vía incidental a través de la cita de saneamiento que propuso contra ellos, la cual no pudo ser tramitada por la falta de citación oportuna de los esposos CODECIDO, por lo que el proceso siguió su curso sin la intervención de los terceros y el Tribunal nada tiene que resolver sobre la cita planteada.

10.5 No obstante, MAKRO conserva en toda su plenitud una acción principal de saneamiento contra los esposos CODECIDO producto de la evicción que consumará esta sentencia cuando adquiera firmeza, la cual podrá hacer valer contra éstos por el procedimiento ordinario. Es en este juicio es que podrá discutirse si los esposos CODECIDO deben o no indemnizar a MAKRO como consecuencia de la obligación de saneamiento que el contrato de venta que se realizó entre ellos pone a su cargo. No obstante hay que dejar establecido que la señora I.B.D.C. recibió la compulsa donde se le citaba a comparecer en esta causa y no compareció (ni si quiera como tercero coadyuvante) a asumir la defensa de su comprador (MAKRO), todo lo cual deberá ser evaluado por el Juez que le toque sentenciar la eventual acción de saneamiento por evicción.

10.6 Por todo lo anterior, considerando que MAKRO no pudo acreditar las razones por las cuales el movimiento de tierra que hizo el señor CODECIDO SIMANCAS sobre la parcela que luego le vendió a ella, hizo acrecer la cabida del terreno de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2; amén de que las experticias realizadas dejaron probado que MAKRO posee en la actualidad 8.156,47m2 que son propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, debe este Tribunal declarar con lugar la presente acción reivindicatoria, respetando el derecho de retención de MAKRO, todo lo cual se hará en el dispositivo de este fallo, que se dicta a continuación:

11

DISPOSITIVO DEL

FALLO

11.1 Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con los Jueces Asociados R.E.L. y M.E.T., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

11.2 PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 30 de marzo de 2012.

11.3 SEGUNDO: Se revoca la sentencia recurrida en los términos expresados en la presente decisión y, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de reivindicación intentada por INMOBILIARIA BARRETO, C.A. contra MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

11.4 TERCERO: Se condena a MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A. a restituir a INMOBILIARIA BARRETO, C.A. el área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada corresponde a un área de mayor extensión de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) y a ella deberá restársele los MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia evacuada en este juicio determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Para ello, tal como se indicó en el punto primero de la sección 8.2 de esta sentencia, se ordena, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 404 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, resten del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los expertos, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) determinados por aquella experticia. Realizada dicha resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.

11.5 CUARTO: Se le reconoce a MAKRO COMERCIALIZADORA su derecho a retener el inmueble objeto de este juicio hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó, tal como se ha explicado en capítulo 7 de este fallo. En este sentido se autoriza a MAKRO a seguir ocupando el área de terreno de 8.156,47m2 que se le ha condenado a restituir, hasta tanto INMOBILIARA BARRETO le pague (o consigne ante el tribunal) la suma menor entre las cantidades que fijen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa). Esta suma será fijada en el punto número seis de la experticia complementaria que al efecto se ha mandado a practicar en la sección 8.2 de este fallo. Una vez que dicha suma sea consignada por INMOBILIARIA BARRETO en el expediente, se extinguirá el derecho de retención que se le ha reconocido a MAKRO.

11.6 QUINTO: En vista que la apelación de la parte actora prosperó, y de que el vencimiento no fue total (ya que se demandó la reivindicación de 9.181 Mts2 y este Tribunal sólo la acordó respecto de 8.156,47m2) no hay costas del recurso (281 CPC) ni del juicio (274 CPC).

11.7 Por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso legal, se ordena notificación de las partes.

11.8 Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

11.9 Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de 2013. Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA NATURAL DEL JUZGADO

.

Dra. R.D.S.G.

JUEZ ASOCIADO PONENTE,

Dr. M.E.T.

JUEZ ASOCIADO,

Dr. R.E.L.

LA SECRETARIA,

Abg. Á.J. MATA L.

Quien suscribe, R.D.S.G. salva su voto en la presente decisión, por los siguientes motivos:

En el caso objeto de estudio, tal y como asentó la mayoría sentenciadora, se encuentran llenos los extremos de procedencia de la acción reivindicatoria, toda vez que i) el accionante alegó y probó su derecho de propiedad sobre el bien a reivindicar; además, ii) demostró que la demandada se encuentra poseyendo el bien cuya reivindicación se pretende; iii) la demandada no logró probar que le asistiera algún derecho a poseer, y iv) la actora demostró que el inmueble reclamado es el mismo sobre el cual alega derechos como propietaria y el que señala como poseído por la demandada; en virtud de ello, quien suscribe coincide con los particulares PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO del dispositivo de la decisión, entiéndase: con lugar del recurso de apelación ejercido por la accionante; la revocatoria de la sentencia recurrida y parcialmente con lugar la demanda.

Sin embargo, esta sentenciadora discrepa del criterio de la mayoría sentenciadora, referido al derecho de retención por mejoras alegado por MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.; sobre este punto se asentó:

El artículo 793 del Código Civil establece el derecho de retención que asiste a todo poseedor de buena fe, y en este sentido señala que sólo al poseedor de buena fe competen el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación.

7.5 En el presente caso MAKRO opuso expresamente este derecho de retención en la página 9 de su contestación a la demanda. En criterio de este Tribunal, tal alegato es procedente en derecho y será acogido en este fallo.

.

Ahora bien, quien suscribe observa lo siguiente:

El Código Civil de Venezuela, establece:

Artículo 791. El poseedor, aunque sea de buena fe, no puede pretender indemnización alguna por mejoras, si éstas no existen al tiempo de la evicción.

Artículo 792. El poseedor de buena o mala fe no puede reclamar por mejoras, sino la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa.

Artículo 793. Sólo al poseedor de buena fe compete el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación.

(Subrayado nuestro).

De lo anterior se colige, que el derecho de retención puede ser aducido por el poseedor de buena fe, a causa de las mejoras hechas y existentes al tiempo de la evicción, siempre y cuando dichas mejoras hayan sido reclamadas en el juicio de reivindicación.

En efecto, de la normativa señalada se desprenden tres (3) requisitos concurrentes para que prospere el derecho de retención, a saber: 1) quien lo solicita debe ser un poseedor de buena fe; 2) existencia de mejoras en el bien -al momento de la evicción- y 3) que las mejoras hayan sido reclamadas en el juicio de reivindicación.

En cuanto al primer requisito, debe hacerse mención al artículo 788 del Código Civil, el cual define al poseedor de buena fe, entendiendo como tal a quien posee como propietario a fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor. En este caso, la demandada alegó su posesión de buena fe, la cual no fue controvertida por la demandante, además que MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., cuenta con título registrado el cual abarca el área en disputa, sin que la accionante haya probado que aquella conocía el vicio que afectaba su título.

Respecto al segundo requisito, se advierte que fue admitido por ambas partes que la demandada realizó construcciones en el inmueble a reivindicar.

Por último, en lo concerniente al tercer requisito, se observa que la demandada sólo “invoca dicho derecho de retención en vista que las obras realizadas, que a juicio de BARRETO, están levantadas en su lote de terreno, son propiedad exclusiva de MAKRO y la buena fe de su posesión autoriza a oponerlo en toda forma de derecho”, alegando que las mejoras eran suyas, procediendo a discriminarlas detalladamente. Adicionalmente, promovió dos pruebas de experticia (con el objeto de acreditar la accesión inversa), de las cuales se desprende que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas.

No obstante, se observa que la demandada no solicitó por vía de reconvención o de excepción, que INMOBILIARIA BARRETO, C.A., le indemnizara las mejoras que ejecutó en el terreno: simplemente, la accionada se limitó a invocar y probar que estas mejoras existían y que su valor superaba el del terreno, todo con miras a establecer la accesión inversa (la cual tampoco fue accionada). Pues bien, el reclamo de la indemnización así como la determinación de las mejoras efectuadas -todo ello efectuado dentro del juicio de reivindicación- resulta imprescindible para acordar el derecho de retención; por cuanto a la parte a la que se opone el derecho de retención, se le concedería la oportunidad de contradecir tanto el derecho invocado como el monto de las mejoras; a partir de ese contradictorio, el Juez determinará la procedencia de la retención y el valor de la indemnización por “mejoras” (aplicando lo dispuesto en el artículo 792 del Código Civil), y respecto a estas últimas, quien suscribe considera que los gastos efectuados deben estar dirigidos a la conservación del bien o por razones de utilidad a la misma.

Así, conforme a lo expuesto, considera quien suscribe, que el derecho de retención no podía ser acordado.

Aunado a lo anterior, no obstante esta juzgadora considera que la retención no puede ser acordada, se advierte que los sentenciadores fijaron los parámetros de la experticia complementaria del fallo -cuyo objeto es determinar el monto de la indemnización por mejoras- de la siguiente forma:

DIRECTRICES PARA LA REALIZACIÓN DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO

8.1 De acuerdo a lo decidido hasta ahora, el Tribunal no puede estimar, de acuerdo a lo probado en el pleito, (i) cuál es el valor de la indemnización que le corresponde a MAKRO por las mejoras que realizó como poseedora de buena fe; y (ii) cuáles son los linderos y medidas particulares del área de 8.156,47m2 que, una vez de INMOBILIARIA BARRETO pague la indemnización por las mejoras, MAKRO deberá restituirle.

8.2 Por ello es que, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos determinen lo siguiente:

Primero: ¿Cuáles son los linderos y medidas particulares del área de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que MAKRO deberá restituirle? En el dispositivo del fallo se ordenará que MAKRO le restituya a INMOBILIARIA BARRETO la cantidad de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales de un área de mayor extensión: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada tiene NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) y a ella deberá restársele los MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 304 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, restarán del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los peritos de aquella experticia, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) determinados por aquella experticia. Realizada esa resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (8.156,47m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.

Segundo: ¿Cuál es el valor venal de esa área de terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que en la actualidad MAKRO posee?

Tercero: ¿Cuánto cuesta en la actualidad levantar unas bienhechurías similares a las que MAKRO levantó sobre el terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, cuyos linderos particulares fueron precisados en el punto primero de esta experticia. Para fijar este extremo, deberá tomarse en cuenta que el área del estacionamiento de MAKRO que se construyó en el terreno de INMOBILIARIA BARRETO es de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (6.598,94 mts2), y el área del galpón construida en el terreno de INMOBILIARIA BARRETO es de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS (1.557,53 Mts2), tal como lo indica el punto quinto de la experticia (folio 380 de la primera pieza del expediente) y el plano anexo a ésta marcado como LP (folio 403 de la misma pieza).

Cuarto: ¿Cuál es el valor actual del inmueble de 8.156,47m2 (incluido el terreno y las bienhechurías construidas sobre él por MAKRO) propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que ha sido precisado en el punto primero de esta experticia y que en la actualidad MAKRO posee?

Quinto: ¿En cuánto aumentó de valor el terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO (precisado en el punto primero de esta experticia), como consecuencia de las edificaciones que sobre él levantó MAKRO?

Sexto: De la comparación de los resultados del punto tercero de la experticia y el punto quinto, determinar cuál es la menor de ambas sumas. Esa será la indemnización por mejoras que le toca a MAKRO.

6.3 Sobre la base de esta experticia, para extinguir el derecho de retención de MAKRO, deberá pagarle INMOBILIARA BARRETO la suma que sea menor entre la cantidad que precisen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa) de su experticia, valor este que será fijado por los expertos en el punto Nº 6 de su experticia.

(Resaltado nuestro).

De la anterior transcripción se observa que se delega a los expertos la determinación del monto de la indemnización por mejoras que debe pagar la accionante (particular sexto), lo cual como ya se indicó, debió ser alegado por la demandada, y en definitiva determinado en la propia sentencia por el Juez de la causa.

Además, se aprecia que los sentenciadores ordenaron determinar el monto de la indemnización por mejoras tomando en consideración costos y valores actuales, lo cual implica un ajuste económico de la cantidad a pagar por concepto de mejoras -lo que no fue solicitado por la demandada, se reitera-; en este sentido, es menester señalar que la ley no establece que el cálculo de la indemnización por mejoras deba efectuarse con el valor de éstas al momento de la evicción.

Queda así expresado el criterio de la Juez que disiente.

Caracas, en fecha ut supra,

LA JUEZA NATURAL DEL JUZGADO DISIDENTE,

.

Dra. R.D.S.G.

JUEZ ASOCIADO PONENTE,

Dr. M.E.T.

JUEZ ASOCIADO,

Dr. R.E.L.

LA SECRETARIA,

Abg. Á.J. MATA L.

EXP. No. AP71-R-2012-000261

Se publicó siendo las 02:00 P.M.

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