Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Febrero de 2011

Exp. Nro. 10-2749

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: M.I.B.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 5.275.324, representada por el abogado H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9.928.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual se solicita el pago de prestaciones sociales y otros conceptos al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras.

REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA: N.H., E.V., Evette Blanco y G.G., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 146.263, 141.189, 148.118 y 77.242, respectivamente, actuando por delegación de la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras.

I

En fecha 17-03-2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 18-03-2010, siendo recibida en fecha 19-03-2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que ha acumulado una trayectoria laboral de aproximadamente diecisiete (17) años en la Administración Pública, incluyendo dos (02) años, tres (03) meses y veintinueve (29) días en el INAM y quince (15) años, ocho (08) meses y quince (15) días en el SASA.

Expresa que en fecha 22-07-2001 le fue notificado el ascenso al cargo de “Ingeniero Agrónomo III” y el 15 de octubre de 2001 fue encargada de la Dirección de Sanidad Vegetal a Nivel Nacional en la ciudad de Caracas. En el año 2002 regresó a las funciones en el Departamento de Sanidad Vegetal del SASA, Aragua, hasta el 26-02-2009, cuando le notificaron del cese de la relación laboral a partir del 28-02-2009.

Señala que el SASA fue suprimido según consta en la Disposición Transitoria Primera del Decreto N° 6129, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de S.A.I. de fecha 31-07-2008, publicada en la Gaceta Oficial, Extraordinaria N° 5890, cuya supresión se hizo efectiva el 28-02-2009 a través de la Junta Supresora designada en G.O. N° 39.079 de fecha 12-12-2008 y prorrogadas sus funciones en el Decreto N° 6.963, G.O. 39.279 de fecha 06-10-2009.

Expresa que el responsable de los pasivos en el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierra al cual estaba adscrito el SASA.

Aduce que en fecha 15-03-2009 se publicó un aviso en el Diario “Ultimas Noticias”, para que a la mayor brevedad posible solicitara la jubilación especial si calificaba en los parámetros por ellos establecidos. Consignando a tal efecto en fecha 17-03-2009, una solicitud de jubilación especial cumpliendo con todos los parámetros establecidos, no recibiendo tal beneficio a la fecha de la interposición de la querella.

Alega que en fecha 30-08-2009 fue excluida de nómina dejando de percibir la remuneración salarial integral y los beneficios contractuales como bonificación de fin de año, cesta tickets, aportes de caja de ahorro, seguro social obligatorio, fondo de pensiones y otros conceptos.

Expresa que en fecha 18-12-2009 recibió su liquidación por la cantidad de Bs. F. 80.682,72, siendo ésta incompleta e insuficiente porque no incluyeron varios derechos en su totalidad.

Señala que no se le ha cancelado el concepto por régimen anterior a la transferencia de las prestaciones sociales ni tampoco los intereses por su falta de pago.

Manifiesta que se le adeuda la cantidad de Bs. F 115.211,48.

En relación a las vacaciones fraccionadas, desde el 01-01-2001 según oficio N° 009 de fecha 02-01-2001, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Producción y Comercio se implementó el beneficio establecido contractualmente previsto en la cláusula 12 “Vacaciones” de la Convención Colectiva y en Acta de fecha 29-11-2005 la Directora General del SASA acordó ajustar los días a bonificar de acuerdo a lo establecido en el citado oficio.

Sostiene que las vacaciones no disfrutadas tenían una duración de 30 días hábiles y los días a bonificar serían 46 días, no 30 días calendario como lo calculó erróneamente la Junta Supresora porque se valora que 30 días hábiles corresponden con 46 días calendarios, adeudándole la Institución el pago equivalente a 16 días por el período 2007-2008 y 14,67 por la infracción de once (11) meses de vacaciones no disfrutadas, lo cual arroja un monto total de Bs. F 4.180,88.

Señala que en la evaluación de desempeño individual correspondiente al primer trimestre del ejercicio económico 2007 obtuvo un rango de actuación “sobre lo esperado” y en el segundo semestre del 2007 el rango de actuación obtenido fue “excepcional” siendo beneficiaria de una prima de desempeño de 10% y 15%, respectivamente, que debe ser incorporada al sueldo lo cual no se hizo, adeudándosele tal concepto y sus incidencias sobre el sueldo, bonificación de fin de año, bono vacacional así como en el cálculo de sus prestaciones sociales y pensión de jubilación. Durante el período 2008 cumplió con las actividades programadas, evaluadas por los superiores no habiendo recibido la evaluación de desempeño individual, siendo responsabilidad del superior el seguimiento de este, motivo por el cual no dispone de documentación alguna para sustentar la calificación.

Expone que en fecha 30-08-2009, fue excluida de nómina sin aviso y sin notificación, y no ha podido cobrar hasta la fecha, violando con ello lo previsto en el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Manifiesta que los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero, febrero y la primera quincena de marzo de 2010 le sean cancelados con el sueldo integral, siendo que su sueldo mensual era de Bs. F. 3.919,77, lo cual da un total de Bs. F 23.671,16.

Que igualmente se le debe el bono de alimentación correspondiente a cinco (05) meses a razón de 25 días por mes, a la unidad tributaria de Bs. 27,5, lo cual totaliza la cantidad de Bs. F 4.250,00.

Fundamenta la presente pretensión en base a los artículos 93, 23 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en la cláusula 12 “vacaciones” de la convención colectiva vigente en el sector público y en acta de fecha 29-11-2005 en el cual la Directora General del SASA acordó ajustar los días a bonificar por concepto de vacaciones; y en lo previsto en el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Solicita que se convenga al Ministerio a pagar la cantidad de Bs. F 115.313,48 por concepto de prestaciones sociales e intereses dejados de percibir de acuerdo al régimen anterior; la cantidad de Bs. F 4.180,88 por concepto de vacaciones fraccionadas no canceladas; la cantidad de Bs. F 23.671,16 por diferencia de seis (06) meses de sueldo no canceladas y la suma de Bs. F 4.250,00 por concepto de bono de alimentación.

Finalmente estima la presente querella en la cantidad de Bs. 147.313,52, sin contar la prima de evaluación de desempeño y la indexación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los representantes de la República en su escrito de contestación luego de hacer una narración de los hechos, señalaron en relación al hecho en el cual la querellante introdujo una solicitud de jubilación especial el 17-03-2009, sin que hasta la fecha haya recibido ese beneficio, niegan, rechazan y contradicen tal afirmación, por cuanto quedo evidenciado mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, en el folio 30 del expediente administrativo de la querellante, que de conformidad con los artículos 5 y 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, se le otorgó la jubilación especial.

En cuanto a la afirmación de que el 30-08-2009, fue excluida de la nómina dejando de percibir la remuneración salarial integral y otros conceptos, niegan, rechazan y contradicen tal alegato, por cuanto se le excluyó de la nómina en razón de que culminó el servicio que prestaba en la Institución, a consecuencia del beneficio de la jubilación especial.

Niegan, rechazan y contradicen que la liquidación recibida por la querellante, es incompleta o insuficiente por cuanto no hay error alguno en el cálculo realizado por la Junta para la Supresión del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA).

En cuanto al pago por concepto de prestaciones sociales del viejo régimen, niegan rechazan y contradicen tal solicitud por cuanto la querellante no exhibe prueba suficiente que acredite dicho pedimento.

En relación al pago por concepto de vacaciones fraccionadas no canceladas, niegan, rechazan y contradicen tal petición, debido a la mencionada condición de jubilada que posee la querellante, hace que no pueda exigir beneficio alguno derivado del sueldo que devengaba en el momento en que fue funcionaria activa, ya que dichos emolumentos son incompatibles, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

En base a la prima de evaluación del desempeño de los años 2007 y 2008, niegan, rechazan y contradicen dicha petición por cuanto la querellante no exhibe prueba suficiente que acredite dicho pedimento.

Referente a la cancelación del sueldo activo, niegan, rechazan y contradicen por cuanto el beneficio de jubilación especial hace que no pueda exigir remuneración de sueldo, ya que percibe una pensión de jubilación, debido a ello se entiende que ambos emolumentos se excluyen entre sí, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

En lo que respecta al pago del bono de alimentación, niegan, rechazan y contradicen, en virtud que tal beneficio lo disfrutaría la ex funcionaria si estuviese en servicio activo, lo cual es improcedente, ya que la recurrente esta jubilada.

Que en relación al pago de la cantidad de Bs. 115.313,48 por concepto de prestaciones sociales e intereses dejados de pagar de acuerdo al régimen anterior, niegan, rechazan y contradicen, tal pedimento, por cuanto la recurrente no exhibe prueba suficiente que acredite dicha solicitud.

En relación al pago de la suma de Bs. 4.180,88, por concepto de vacaciones fraccionadas no canceladas, niegan, rechazan y contradice, tal petición, debido a la condición de jubilada que posee la recurrente, que hace imposible que pueda exigir algún beneficio proveniente del sueldo, por ser este incompatible con la pensión de jubilación de la que es beneficiaría, conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Con respecto al pago de la suma de 23.671,16 por la diferencia de seis (06) meses de sueldos no cancelados, niegan, rechazan y contradicen tal mención, por cuanto quedo claro que el disfrute de la pensión de jubilación con el sueldo se excluyen entre si, como quedó evidenciado en el artículo mencionado supra.

En atención al pago de Bs. 4.250,00 por concepto de bono de alimentación, niegan, rechazan y contradicen dicha solicitud, ya que dicho beneficio lo gozaría si fuera una funcionaria activa, y no es el caso de la querellante por gozar de la condición de jubilada.

Solicitan se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

En relación a las prestaciones sociales la parte actora señala que en fecha 18-12-2009 recibió su liquidación por la cantidad de Bs. F. 80.682,72, siendo ésta incompleta e insuficiente porque no incluyeron varios derechos en su totalidad; que no se le ha cancelado el concepto por régimen anterior a la transferencia de las prestaciones sociales ni tampoco los intereses por su falta de pago, adeudándosele la cantidad de Bs. F 115.211,48.

Al respecto los representantes de la parte recurrida niegan, rechazan y contradicen que la liquidación recibida por la querellante, es incompleta o insuficiente por cuanto no hay error alguno en el cálculo realizado por la Junta para la Supresión del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA); en cuanto al pago por concepto de prestaciones sociales del viejo régimen niegan, rechazan y contradicen tal solicitud por cuanto la querellante no exhibe prueba suficiente que acredite dicho pedimento.

En relación a los alegatos de las partes este Tribunal observa, que en el caso de autos se desprende al folio 15 del presente expediente comunicación de fecha 26-02-2009, suscrita por el Presidente de la Junta para la Supresión del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), dirigida a la recurrente, mediante la cual le notifican que en virtud de la supresión del organismo, la relación laboral que mantenía con el organismo culminaría el 28-02-2009, otorgándosele un mes de disponibilidad, a fin de que el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo agotara la vía para la gestión reubicatoria, conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al pie de dicha comunicación se desprende que la recurrente se dio por notificada, estampando firma y huella dactilar.

Al folio 16 del presente expediente consta aviso público del SASA, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 15-03-2009, a través del cual, visto el proceso de supresión, informa sobre el proyecto de jubilaciones especiales, que concluiría el 20-03-2009, con el objeto de recibir las solicitudes de jubilación y los recaudos correspondientes que avalen la antigüedad, a fin de tramitar la jubilación.

Al folio 17 del presente expediente se observa cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales de la recurrente, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, donde establece como fecha de ingreso 01-06-1995 y fecha de egreso 31-08-2009, cancelándosele las vacaciones vencidas no disfrutadas de los períodos 2007-2008 y 2008-2009; las vacaciones fraccionadas período 2009-2010; bono vacacional fraccionado período 2009-2010; bonificación de fin del año 2009 (fraccionado); prestación de antigüedad y pago por supresión (50% del total a pagar por antigüedad), para un total de Bs. 80.682,72.

A los efectos de la reclamación de la diferencia de prestaciones sociales, el abogado de la recurrente presenta “cálculo de prestaciones sociales del viejo régimen”, desde el 30-06-1997 al 28-02-2010 (folios 10 al 14), donde a manera de ejemplo se denota, que no concuerda el cálculo de los días de interés aplicados a la tasa de interés, dando un monto muy superior al cual debería devengar, señalando a título de ejemplo que en base de un capital de 130.196,00 Bs, a una tasa de interés anual de 20.53, por 12 días, según el cálculo aportado, le corresponde 50.966,11 Bs., siendo este monto aproximadamente 6.000% más que lo correspondería en un cálculo fugaz. Tal circunstancia, adicional al hecho que se desconoce la autoría de dicha tabla, así como factores de cálculo a considerar entre si el interés es capitalizable o no y que el mismo no fue objeto de determinación a través de una experticia, en el que el actor formulase los errores de cálculo y las causas –ciertas, presuntas o pretendidas- que determinan dicha diferencia, siendo que corresponderá al actor en el debate probatorio demostrar la certeza de dicha diferencia, con la carga que de no demostrarlo, podría resultar perdidoso en la definitiva, pues si bien es cierto no rige el principio dispositivo de manera determinante en el contencioso administrativo, sino por el contrario, el carácter pretoriano del Juez, no es menos cierto que la aplicación de dichos poderes pretorianos podrían servir a la obtención de la justicia, y no podría extrapolarse a la sustitución de la actividad probatoria de la parte.

De manera que, el Juez debe pronunciarse cuando la pretensión del actor se encuentra debidamente demostrada y probada en autos, o cuando la misma resulte evidente, o por mandato constitucional o legal; más no ante la deficiencia del actor, la sustitución de la actividad probatoria que éste debe desplegar. Del mismo modo, resultaría un contrasentido obligar a la parte a desarrollar una actividad probatoria prejudicial, lo cual acarrea costos, para que posteriormente dicha prueba carezca de valor en juicio.

En tal sentido y al tratarse de la solicitud de pago de una diferencia de prestaciones sociales por el viejo régimen e intereses generados por su falta de pago, lo acertado es que la querella estuviera acompañada de los cálculos realizados por el órgano o ente recurrido, por el acto en el cual constase la fecha de egreso del funcionario, y de todos aquellos instrumentos que permitan a este Juzgado verificar las circunstancias alegadas, y a la parte recurrida preparar su defensa, incluso de ser factible los cálculos que a decir del funcionario son los correctos, lo cual no necesariamente implica la apreciación de los mismos en la sentencia definitiva.

Por lo que si bien es cierto, que en el presente caso se desprende cálculo de prestaciones sociales acompañados al libelo, no es menos cierto que no se desprende que el actor haya aportado documentación alguna que arroje en que se basan las presuntas diferencias, bien sea por medio de cálculos resultantes de una experticia contable –que resultaría ser el medio realmente efectivo-, para poder verificar que exista alguna diferencia en los conceptos que reclama.

Motivado a ello y visto que en el presente caso la parte actora no probó a través del medio idóneo si existe efectivamente alguna diferencia de las cantidades que reclama, debe este Tribunal rechazar los cálculos presentados por la actora, debiendo negarse la solicitud de pago de Bs. 115.313,48 por concepto de prestaciones sociales del viejo régimen e intereses generados por su falta de pago. Así se decide.

En relación a las vacaciones fraccionadas, solicitadas por la parte actora ya que desde el 01-01-2001 según oficio N° 009 de fecha 02-01-2001, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Producción y Comercio se implementó el beneficio establecido contractualmente previsto en la cláusula 12 “Vacaciones” de la Convención Colectiva y en Acta de fecha 29-11-2005 la Directora General del SASA acordó ajustar los días a bonificar de acuerdo a lo establecido en el citado oficio. Sostiene que las vacaciones no disfrutadas tenían una duración de 30 días hábiles y los días a bonificar serían 46 días, no 30 días calendario como lo calculó erróneamente la Junta Supresora porque se valora que 30 días hábiles corresponden con 46 días calendarios, adeudándole la Institución el pago equivalente a 16 días por el período 2007-2008 y 14,67 por la infracción de once (11) meses de vacaciones no disfrutadas, lo cual arroja un monto total de Bs. F 4.180,88.

En relación a la solicitud de la parte actora de vacaciones fraccionadas por el período 2007-2008, se observa del cálculo de prestaciones sociales emanado de la Administración que se tomaron en cuenta las vacaciones fraccionadas correspondientes al período 2009-2010, a razón de 30 días de disfrute, por lo que para ser acreedora la recurrente del beneficio solicitado en base a la cláusula 12 de la Convención Colectiva y del acta que señala, ésta debió probar tales afirmaciones, por cuanto los días a bonificar cuando se disfrutan, se computan en días hábiles, lo cual podría variar conforme los días sábados, domingos y feriados que existieren en la oportunidad del disfrute y a los efectos de su reincorporación; más sin embargo, al no verificarse oportunamente, se cancelan como días a pagar, tal como manifiesta el actor que fue calculado por la Administración, no evidenciándose en el caso de autos prueba en la cual sustenta su pedimento, por lo que este Tribunal debe negar el mismo. Así se decide.

Señala que en la evaluación de desempeño individual correspondiente al primer trimestre del ejercicio económico 2007 obtuvo un rango de actuación “sobre lo esperado” y en el segundo semestre del 2007 el rango de actuación obtenido fue “excepcional” siendo beneficiaria de una prima de desempeño de 10% y 15%, respectivamente, que debe ser incorporada al sueldo lo cual no se hizo, adeudándosele tal concepto y sus incidencias sobre el sueldo, bonificación de fin de año, bono vacacional así como en el cálculo de sus prestaciones sociales y pensión de jubilación. Durante el período 2008 cumplió con las actividades programadas, evaluadas por los superiores no habiendo recibido la evaluación de desempeño individual, siendo responsabilidad del superior el seguimiento de este, motivo por el cual no dispone de documentación alguna para sustentar la calificación.

Al respecto debe señalarse que la recurrente a fin de sustentar su pretensión debió no sólo consignar documentación relacionada con su evaluación correspondiente al año 2007, a fin de corroborar este Tribunal lo señalado por ésta, o en su defecto emitir comunicación al organismo querellado a fin de obtener respuesta en relación a la evaluación del 2008, siendo que este Tribunal no puede suplir la falta de prueba que le corresponde asumir a la parte recurrente. Por otra parte se trata de un simple alegato, en el cual no señala ni acompaña el soporte sobre el cual, sustenta que una evaluación tiene un incremento determinado que le sea debido a la ahora actora, siendo además que en todo caso, de proceder dicho pago –de lo cual no fue demostrado su procedencia-, ni si el mismo correspondería a un pago único o un incremento mensual, se tiene que pretende que este tribunal se pronuncie sobre pagos periódicos o únicos que debieron ser cancelados en su oportunidad y cuya pretensión en marzo de 2010 se encontrarían evidentemente caduca, razones por las cuales debe entonces este Tribunal negar lo señalado al respecto. Así se decide.

En relación a la jubilación de la recurrente se tiene que:

A folio 16 del presente expediente fue publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 15-03-2009, un “Aviso Público”, a través del cual, visto el proceso de supresión, informa sobre el proyecto de jubilaciones especiales, que concluiría el 20-03-2009, con el objeto de recibir las solicitudes de jubilación y los recaudos correspondientes que avalen la antigüedad, a fin de tramitar la jubilación, siendo que la recurrente señala haber consignado en fecha 17-03-2009 la respectiva solicitud de jubilación (folio 22 expediente administrativo), cumpliendo con los parámetros establecidos y que hasta la fecha de la interposición de la querella no había recibido dicho beneficio. Asimismo alega que en fecha 30-08-2009 fue excluida de nomina, recibiendo el pago de sus prestaciones sociales en fecha 18-12-2009.

Se desprende al folio 30 del expediente administrativo Resolución de fecha 05-02-2010, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, dirigida a la recurrente, mediante la cual le otorgan la jubilación especial, con el cargo de Profesional II, adscrita al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria en el Estado Aragua, por tener 49 años de edad y haber prestado durante 16 años, 5 meses y 29 días de servicio a la Administración Pública Nacional, con un sueldo promedio mensual de Bs. 3.018,36, otorgándosele el monto de la pensión de jubilación especial, con un 40% del sueldo devengado durante los últimos 24 meses de servicio activo, lo cual equivale a la cantidad de Bs. 1.207,35 mensuales, haciéndose efectivo el beneficio de jubilación especial a partir del 01-09-2009, siendo firmada por el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras el 01-02-2010.

Al respecto debe señalar quien aquí decide, que en el presente caso hay que tomar en cuenta que retiraron a la recurrente de nómina en fecha 30-08-2009, lo cual coincide con la contestación, alegando que culminó el servicio, y así aparece reflejado en la hoja de cálculo de prestaciones, recibiendo el pago de sus prestaciones sociales en fecha 18-12-2009.

Ahora bien, la Resolución mediante la cual le otorgan el beneficio de jubilación especial es publicada con fecha 05-02-2010, señalando ésta que resulta efectiva la jubilación especial a partir del 01-09-2009.

Se denota que la Resolución mediante la cual se le otorga el beneficio de jubilación especial a la recurrente con efecto a partir del 01-09-2009, es de fecha 05-02-2010, entendiéndose que la recurrente fue notificada de dicho beneficio en tal fecha, es decir, que la jubilación es con efecto anterior (01-09-2009) a la fecha en que la recurrente se entiende que es notificada de la misma (05-02-2010).

Esto nos lleva a una primera disquisición, en cuanto si un acto administrativo puede tener o no efectos retroactivos y al respecto se tiene que conforme al criterio constitucional, la Ley no puede tener efecto retroactivo, así como se ha entendido que los actos de efectos generales tampoco pueden tener efectos retroactivo, salvo en aquellos casos en que la propia Constitución lo permita. Por otra parte, en cuanto a los actos administrativos, la posición general ha sido la de rechazar la posibilidad de retroactividad del acto, salvo que imponga o modifique el derecho in bonus.

En el caso específico de las jubilaciones, la Sala Político Administrativa, ha establecido una interpretación que conlleva a la diferenciación entre el momento del nacimiento del derecho, que ha de computarse desde el momento en que la persona cumple los requisitos o la fecha o tiempo para el goce efectivo del derecho (sentencia del 24 de enero de 1997, expediente 13.030, tomado del libro DERECHO ADMINISTRATIVO PARTE GENERAL, de J.A.J., Paredes editores, Caracas 2007, pág. 513). Así, en caso de ser jubilación ordinaria, el derecho nace desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos para su obtención, mientras que si se trata de jubilación graciosa o especial, ha de entenderse desde que la misma es declarada o acordada.

La distinción entre una y otra tiene importantes efectos en el mundo jurídico, toda vez que si la persona cumplió los requisitos, debe ser jubilada, al extremo que si la misma se verifica que cometió una falta que amerita su destitución, la preexistencia del derecho de jubilación impide el retiro como consecuencia de la sanción, por privar derechos preexistentes y por ende, de efectos retroactivos, mientras que si se trata de una jubilación especial no preexiste derecho alguno.

Por otra parte, una cosa es el nacimiento del derecho y otra el goce de sus efectos o consecuencias, tal como lo refiere la decisión indicada, pues la normativa que rige las jubilaciones de funcionarios y empleados públicos es clara, al prever el pago de sueldos hasta tanto sea efectivamente jubilada y comenzado a pagar la o pensión correspondiente, lo cual se encuentra vinculado de manera estrecha a la eficacia del acto, ello en resguardo de la seguridad jurídica del administrado, debiendo entenderse, que la jubilación surtía sus efectos a partir del 05-02-2010, por lo que no debió ser retirada de nómina y se le debió seguir cancelando su remuneración mensual hasta tanto no fuera efectivamente notificada de su jubilación, en aplicación del artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece:

Artículo 11.- La jubilación será notificada al funcionario o empleado mediante oficio, con especificación del monto de la pensión y de la fecha a partir de la cual comenzará a pagarse.

El funcionario o empleado será retirado del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión.

.

Siendo así las cosas, se desprende del folio 36 del expediente administrativo comunicación de fecha 09-04-2010, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos y por el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, dirigido al Banco de Venezuela, mediante la cual le solicitan la apertura de la cuenta de ahorros, a partir de dicha fecha a nombre de la recurrente, “quien formará parte de la nómina del personal jubilado y pensionado de este Ministerio”.

Al folio 35 del expediente administrativo, se observa copia certificada de la libreta de ahorros del Banco de Venezuela a nombre de la recurrente, donde se demuestra que la misma fue abierta con fecha del 26-04-2010.

De lo cual debe deducirse que es hasta el 26-04-2010, aún no se le había cancelado la pensión de jubilación de la recurrente, tal y como ella misma lo indica en su escrito libelar, razón por la cual este Tribunal debe ordenar al organismo querellado pague a la recurrente los sueldos dejados de percibir desde los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero, febrero, marzo y abril de 2010, en base al sueldo que percibía en el cargo con el cual fue jubilada, lo cual incide en el cálculo de las prestaciones, por lo que se ordena igualmente sean recalculadas las prestaciones sociales tomando en cuenta los meses ordenados a pagar. Así se decide.

Por lo anterior, a consideración de este Juzgado resulta procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución ORHH/CBS/N° 0011, de fecha 05-02-2010, mediante el cual se otorgó la jubilación de la querellante, en cuanto se refiere a la vigencia de los efectos del mismo en el tiempo, y dado que la exclusión de la nómina de la querellante se debió a una actuación administrativa constituida por una vía de hecho, y al no existir evidencia en autos que el órgano querellado haya cumplido con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la notificación del acto de exclusión de la nomina y su respectiva motivación, y al no haber tenido conocimiento la querellante de los lapsos para ejercer los recursos pertinentes a su favor, no obra lapso de caducidad en su contra, razón por la cual procede el pago de los sueldos dejados de cancelar durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero, febrero, marzo y abril de 2010 y en caso que hubieren sido cancelados los montos correspondientes a la pensión de jubilación durante estos meses, se ordena la cancelación de la diferencia correspondiente. Así se decide.

La parte actora solicita le sea cancelado el bono de alimentación correspondiente a cinco (05) meses a razón de 25 días por mes, a la unidad tributaria de Bs. 27,5, lo cual totaliza la cantidad de Bs. F 4.250,00. Al respecto este Tribunal debe negar tal pedimento, ya que para ser acreedora la recurrente del mismo necesitaba de la efectiva prestación del servicio. Así se decide.

En relación a los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, este sentenciador declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.I.B.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 5.275.324, representada por el abogado H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9.928, mediante la cual solicita el pago de prestaciones sociales y otros conceptos al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras.

En consecuencia:

1. - Se DECLARA la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución ORHH/CBS/N° 0011, de fecha 05-02-2010, mediante el cual le fue otorgado el beneficio de jubilación a la ciudadana M.I.B.G., portadora de la cédula de identidad Nro. 5.275.324, en cuanto se refiere a la vigencia de los efectos del mismo en el tiempo.

2. - Se NIEGA la solicitud de pago de Bs. 115.313,48 por concepto de prestaciones sociales del viejo régimen e intereses generados por su falta de pago. Conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

3. - Se NIEGA la solicitud de pago de las vacaciones fraccionadas, evaluación de desempeño y bono de alimentación. En virtud de lo señalado en la parte motiva de la presente decisión.

4. - Se ACUERDA el pago de los sueldos dejadas de percibir desde los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009 y enero, febrero, marzo y abril de 2010, en base al sueldo que percibía el cargo con el cual fue jubilada, lo cual incide en el cálculo de las prestaciones, por lo que se ordena igualmente sean recalculadas las prestaciones sociales tomando en cuenta los meses ordenados a pagar y en caso que hubieren sido cancelados los montos correspondientes a la pensión de jubilación durante estos meses, se ordena la cancelación de la diferencia correspondiente. Según lo indicado en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

-Exp. Nº 10-2749