Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Octubre de 2011

Exp Nº 3052-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

201° Y 152°

Recurrente: I.Z.L.D.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 5.578.379

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: I.G.M., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090.

Organismo Recurrido: INSTITUTO DE CAPACITACION EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (DESMEJORA) CONJUNTAMENTE CON A.C..

Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de septiembre de (2011) ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por el abogado I.G.M., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana I.Z.L.D.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 5.578.379, contra el INSTITUTO DE CAPACITACION EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), por desmejora.

Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha 20 de septiembre de 2011, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en fecha 21 de septiembre de 2011, signado bajo el Nº 3052-11.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegan que su representada ingreso al Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES),, en fecha 15 de septiembre de 2004, con el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, para laborar de lunes a viernes en un horario comprendido de siete y treinta antes meridiem (07:30 am) hasta las cuatro post meridiem (04:00 pm).

Que cumplió las funciones establecidas en el manual descriptivo del cargo y el manual de dicho instituto, (realizar visitas a empresas de acuerdo a la programación establecida por la Gerencia de Tributos, Auditorias a las empresas a los fines de verificar si se cumplía con lo establecido en la Ley del Instituto de Capacitación Educativa Socialista, analizar libros y demás recaudos para proceder a la elaboración de la cedula de trabajo, determinar los aportes cancelados y los no cancelados por las empresas supervisadas estableciendo para los últimos intereses moratorios, levantar actas de reparo para las empresas que no cumplan con la Ley del Instituto a los fines de aplicar sanciones y tales actas de reparo estarían orientadas a requerir de las empresas aportantes fiscalizadas la inmediata cancelación de los aportes atrasados, asistir al supervisor fiscal de cotizaciones en la solución de cualquier problema que se presente en el desarrollo del trabajo, instruir expediente con los recaudos suministrados por las empresas, realizar las investigaciones tendientes a detectar empresas no incluidas en el registro de aportantes pendientes por cancelar, elaborar actas de conformidad cuando de la revisión no surgieran observaciones o reparos, elaborar informes de auditorias, ejecutar 15 auditorias fiscales a las empresas sujetas al aporte, realizar seguimiento a los actos fiscales así como las gestiones de cobro de las resoluciones culminatorias y de los efectos por cobrar derivado de los convenios de pago según los parámetros 53,33% de los actos fiscales cobrados, y realizar revisiones internas en los días establecidos para la atención del contribuyente de acuerdo al cronograma de actividades y participación en actividades extraordinarias), dichas tareas tienen su rango de actuación que determina una escala cuantitativa del rendimiento del funcionario, la cual se evidencia de la planilla de evaluación del administrado en el año 2009, y en virtud de dichas tareas le fue otorgado el bono de producción a su representada, con el entendido que en el año debía realizar cuando menos 30 actos fiscales, y recaudar la cantidad de trescientos mil Bolívares (300.000), para ser acreedor del bono de producción.

Alega que el salario de su representada contenido por el sueldo básico mas movilización local era de quince (15,00) bolívares diarios, de conformidad con la orden administrativa Nº 2167-07-02, de fecha 21 de noviembre de 2007, y la cláusula 60 de convenio colectivo que establece que “…los funcionarios adscritos a la Generencia General de Ingresos Tributarios del INCE, seguirán percibiendo en el primer trimestre de cada año el bono por recaudación, acortado al efecto por el comité ejecutivo en la ordenes administrativas números 1856-01-49 y 1903-02-52 , de fechas 15/05/01 y 02/05/02, respectivamente…”, en virtud de ello para el año de 2008, su representada era acreedora por días laborados, de un pago por concepto de movilización local mas bono de producción de Bolívares ascendiente a la cantidad de trece mil seiscientos sesenta y tres, con cincuenta y dos céntimos (13.663.52), para el año 2009, diecinueve mil ochenta y tres (19.083,00) y para el año 2010, la cantidad de dieciocho mil quinientos (18.500,00), la cual representa un promedio de diecisiete mil ochenta y dos Bolívares (17.082,00).

Que el último pago a su representada fue realizado en función de su salario integral, el cual formaba parte del ingreso que percibía por la prestación efectiva de su servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 64 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que según la orden administrativa del Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES), Nº 2080-06-23, de fecha 20 de abril de 2006, se le otorgaría el bono de producción calculado en base al salario integral el 31 de diciembre de cada año, a los Gerente General de Tributo, Gerentes de Línea, Jefe de División, Jefes de Unidad, Supervisores, Fiscales, Fiscales de Cotización, Personal Administrativo, (asistente administrativo, la Gerencia de Finanzas, y los motorizados adscritos a la Gerencia de Tesorería por prestar servicios a la gerencia General de Tributos).

Que el monto de los actos fiscales serian reconocidos a los funcionarios por el monto total de dichos actos, de acuerdo a la escala que se establezca; el monto en bolívares de los actos fiscales cobrados, serán reconocidos a los funcionarios por el monto total de los actos fiscales levantados y efectivamente cobrados, es decir que los meses de bono de producción a cancelarle a los trabajadores va desde un mes de salario hasta cuatro mese, según el porcentaje de superación de las metas establecidas sobre el plan de evaluaciones anuales.

Que los meses de bono de producción a cancelarles a los trabajadores van desde un mes hasta tres meses según el lugar que ocupe el funcionarios entre el 1º y 10º por los actos fiscales cobrados.

Que los meses de bono de producción a cancelarles a los trabajadores van desde un mes hasta tres meses según el lugar que ocupe el funcionarios entre el 1º y 10º por los actos fiscales.

Resalta que desde el ingreso de su representada al Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES), realizó sus actividades mayormente en la calle, quedando exceptuada de presentarse de martes a viernes a la Gerencia de Tributos, reportándose los lunes de cada semana con la finalidad de presentar sus informes de trabajo, rendir cuentas y reportar cualquier novedad que sucediera en el ejercicio de su actividad.

Que según memorando de fecha 27 de julio de 2011, suscrito por el Jefe de la Unidad de Tributos, su representada fue informado que a partir del primero (º1) de agosto de 2011, debía cumplir rol de guardias todos los días de la semana, en un horario comprendido de siete y treinta antes meridiem (07:30 am) a las cuatro post meridiem (04:00 pm).

Solicita la nulidad del acto administrativo, en virtud que, se le cambio el cargo de su representada a uno de menor categoría, por cuanto las funciones que le corresponden a su representada como fiscal de cotizaciones, no comprenden las de realizar guardias todos los días de la semana, evidenciándose una prescindencia total y absoluta de las actividades inherentes al cargo, establecidas en el manual descriptivo de cargos producido por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, así como en el manual de procedimientos del Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES).

Que los lineamientos establecidos en el manual de procedimientos de dicho Instituto, establece que las guardias la realizan los fiscales por grupos de seis (06) u ocho (08) una vez a la semana, en forma rotativa, de tal modo que cada día de la semana le correspondería a un nuevo grupo, todo ello para que en los días restantes de la semana puedan realizar sus tareas principales de fiscalización en función de las cuales son evaluados y de dicha evaluación dependería el pago del bono de producción; en virtud de ello la administración sustrajo a su representada de su función principal como fiscal, limitándolo a una función meramente administrativa, la cual representa una desmejora en sus condiciones de trabajo causándole un gravamen irreparable por cuanto no podía salir a las empresas a realizar su trabajo de Fiscal de Cotizaciones I, y como consecuencia de ello no podría percibir su bono de producción en la misma cuantía que venia percibiendo últimamente.

Denuncia la violación al derecho establecido en el articulo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que tiene su representada como funcionario de carrera al ascenso en virtud que al no poder salir a las empresas a realizar su trabajo de Fiscal de Cotizaciones I, no tendría actos fiscales ejecutados, actos fiscales cobrados ni actas de reparo, en función de lo cual le venían otorgando el bono de producción desde su ingreso al Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES).

Que el Jefe de la Unidad de Tributos lo que hizo fue asignarle a su representada funciones meramente administrativas que implican una disminución de su sueldo, por cuanto el recurrente dejo de percibir la prima de movilización local, prima de transporte de conformidad con lo establecido en la cláusula 54 del Convenio Colectivo.

Alega que le fueron cambiadas las circunstancias de modo tiempo y lugar en el ámbito donde desempeñaba sus funciones por cuanto no podría realizar los actos de auditorias análisis de libros y recaudos de las empresas, actividades que realizaba regularmente de martes a viernes en un horario comprendido entre siete y treinta antes meridiem (07:30 am) a las cuatro post meridiem (04:00 pm), en la empresas donde cumplía las visitas, sustrayéndolo del ejercicio de sus labores primordiales y fundamentales.

Denuncia la violación del artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto el Jefe de la Unidad de Tributo le asigno como función a su representada realizar guardias, la cual no correspondía con las funciones inherentes al cargo de Fiscal de Cotizaciones I.

Denuncia la vulneración los derechos que le confiere el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debido a que desde el ingreso de su representada al Instituto de Capacitación Educativa Socialista (INCES), y por mas de nueve años ha percibido el pago de prima de transporte, bono de producción el primer trimestre de cada año y cualquier otras prestaciones pecuniarias que recibían los funcionarios públicos por la prestación de sus servicios.

Denuncian la violación del principio de progresividad, establecida en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dado que la asignación de guardias diarias impuestas a su representada le afecto su cargo y su sueldo, pues la función que le fue asignada como fiscal de guardia, debía limitarse en el tiempo a lo sumo dos veces a la semana, ello con carácter excepcional, pues lo usual en la gerencia de tributo es que las guardias que realizar o los fiscales son realizados una vez a la semana y de no procederse así representaría una sanción moral un castigo y una desmejora de su cargo.

Denuncia genéricamente la violación del articulo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19 ordinal º1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto vulnero las normas legales de la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 31, 46, 54 y 73 así como el articulo 89 numeral º1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En base a todo lo anterior concluye que el acto administrativo mediante el cual el Jefe de la Unidad de Tributos le asigno a su representada el cumplimiento guardias diarias en el Instituto en un horario comprendido entre siete y treinta antes meridiem (07:30 am) a las cuatro post meridiem (04:00 pm), de lunes a viernes constituye un traslado y de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica para que se produciere el mismo era necesario que se cumpliese una serie de requisitos, por cuanto es una situación jurídica que le modifica la relación de empleo entre funcionario publico y la administración toda vez que el acto impugnado se realizo dentro de la misma localidad, pero es el caso que dicho traslado carece de fundamentación por cuanto la administración no preciso la imperiosa necesidad de servicio y específicamente las razones para sustraer a su representada de las funciones que realizaba como Fiscal de Cotizaciones I, y de imponerle el cumplimiento de tales tareas cuando los demás fiscales quedaron sometidos el cumplimiento de guardia en la semana a los fines de realizar su actividad principal, demuestra una desviación de poder por cercenar el derecho de realizar todas las funciones del mismo y al impedirle el acceso al pago del bono de producción.

-II-

DEL A.C.S.

La representación judicial de la parte recurrente solicita el decreto de la medida de a.c. a los fines que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Para fundamentar el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, alega que el acto administrativo mediante el cual se le encomendó realizar funciones correspondientes a un cargo administrativo representa un traslado que vulnera los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos funcionariales, de conformidad con lo establecido en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, le afecto su salario, ocasionando una desmejora en su cargo pues tales funciones tienen carácter meramente administrativo, distintas a las funciones inherentes a su cargo original donde devengaba un ingreso anual por concepto de bono de producción por la cantidad de diecisiete mil ochenta y dos Bolívares (17.082,00), (promedio anual), por la productividad de su representada en la prestación de sus servicios, el cual se ve impedido si se mantiene los efectos del acto administrativo, es decir si continua realizando las guardias diarias que le encomendó la administración.

Fundamenta el Periculum In Mora o Peligro en la Demora, en el daño que se le ocasionaría en el supuesto negado que no se suspendan los efectos del acto administrativo ya que dejaría de percibir en el resto del año y hasta que termine el juicio principal la cantidad diecisiete mil ochenta y dos Bolívares (17.082,00), (promedio anual), que constituye el salario por cuanto lo percibía en forma constante todos los años por efecto de su trabajo, circunstancia que haría imposible la reparación del daño causado pues dicho pago es producto de la prestación de servicio como Fiscal de Cotizaciones I, cuyas funciones se encuentran impedido de cumplir entre otros los actos fiscales, actas de reparo, actas de conformidad, en función de las cuales le era otorgado el bono de producción por un acto administrativo que vulnero sus derechos constitucionales, causándole a su representada un perjuicio irreparable.

-III-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.

-IV-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa pronunciarse sobre la medida de a.c. a los fines que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:

Ahora bien la parte querellante fundamento el requisito de procecibilidad del Fumus B.I., en la vulneración de los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos funcionariales, contenido en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la desmejora de las condiciones del cargo le afecto su salario, ya que se le extrajo de las funciones inherentes al cargo original; donde percibía un ingreso anual por concepto de bono de producción que le proporcionan la cantidad de diecisiete mil ochenta y dos Bolívares (17.082,00), (promedio anual), proveniente de la productividad de su representada en la prestación de sus servicios, del cual se ve impedido de percibir si se mantiene los efectos del acto administrativo, y se le traslado a realizar funciones correspondientes a un cargo administrativo, donde realiza guardias diarias.

Ahora recordamos que el Fumus B.I., contiene tiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, ello tal como fue establecido infra.

Asimismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo den el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

Ahora bien del análisis de los alegatos y medios probatorios cursantes en autos se evidencia que si bien la parte actora esgrimió para fundamentar su pretensión la presunta violación derecho constitucional de intangibilidad y progresividad de los derechos funcionariales, consagrados en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debido a que el traslado denunciado afecto su salario, y constituyo una desmejora en su cargo que en principio pudieran verificarse de medios probatorios consignados, estima este Tribunal que los alegatos planteados no otorga suficientes meritos para que este Tribunal pueda realizar un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, por tal motivo declara improcedente la solicitud de a.c.s. por la parte demandante, y así decide.

-VI-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Acción de A.C. solicitada por el abogado el abogado I.G.M., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana I.Z.L.D.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 5.578.379, contra el INSTITUTO DE CAPACITACION EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), por desmejora.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil once (2011), 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ.,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO ACC.

J.D..

Exp.3052-11/FC/JD/lb