Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 12 de Agosto de 2005

Exp. N° 4768-04

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Empresa BARINAS INGENIERÍA C.A. (BAICA)Sociedad Mercantil, domiciliada en la ciudad de Barinas, inscrita en el Libro de Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el Nº 45, folios 118 al 122, Tomo II de fecha 18-04-1978.

APODERADA JUDICIAL: Abogada M.A.V.S., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.035.152 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 75.069, domiciliada en la ciudad de Caracas.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL), Instituto Autónomo creado por Ley de la Asamblea Legislativa del Estado Barinas de fecha 22-07-1997, publicada en Gaceta Oficial del Estado Barinas número 62-97 de fecha 29-07-1997, dependiente de la Gobernación del Estado Barinas.

APODERADOS JUDICIALES: Abogadas M.A.V.S. y M.C.S.Y., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.035.152 y 3.987.181 e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 75.069 y 90.072 respectivamente.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La abogada M.A.V.S., apoderada judicial de la empresa Barinas Ingeniería C. A., interpone la presente demanda en contra INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL) alegando que su mandante es una empresa dedicada al ramo de construcción, vialidad, movimiento de tierras, puentes, pavimentación, etc., que se encuentra inscrita en el Sistema Nacional de Registros de Contratistas llevado por la Oficina Central de Estadística e Informática bajo el Nº 1000001090049355, que la empresa BAICA participó en el p.d.L.P.N.I. – LPN – 98-001, llevada por INTRAVIAL para la ampliación y mejoras enlace vial Avenida Ribereña – Avenida Codazzi de la ciudad de Barinas, que el acto público de entrega de ofertas se efectuó el 20-04-1998; que posteriormente el 28-05-1998, mediante oficio 1.108 otorgó la buena pro a su mandante para la ejecución de los trabajos de ingeniería, que a los efectos de la celebración del contrato de obra pública le fue entregado a INTRAVIAL las fianzas de fiel cumplimiento FC Nº 3386, Laboral FLT Nº 445 y de anticipo FAT Nº 1360 emitidas por la empresa aseguradora Mundial de Seguros.

Agrega que se celebró el contrato de obra Nº ITV-0-064/98 por un monto de Bs. 579.680.463,66, fijándose un lapso de seis meses para la ejecución de la obra, que con el f in de ejecutar dicha obra su mandante BAICA trasladó al sitio de la obra la maquinaria, equipos y personal necesarios para iniciar los trabajos, dando cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato celebrado con INTRAVIAL, que el 18-06-1998 se firmó acta de inicio, que en el presupuesto del mencionado contrato se prevé, entre otras partidas, la Partida Nº 30 “C-s/n Pago de Bienhechurías” con un monto de Bs. 130.200.000,oo, así como la partida Nº 64 “Por Variaciones de Precios” por un monto de Bs. 96.613.410,61 para ser utilizada para el pago de las Variaciones de Precios Unitarios que se generen durante la ejecución de la obra, en acatamiento a lo dispuesto en el Capítulo IV, Sub-Capítulo I, artículo 62 y siguientes de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Decreto Nº 1.417 de la Presidencia de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16-09-1996 vigente para el momento de la contratación.

Seguidamente expone que el 29-06-1998 se iniciaron los trabajos, realizándose la remoción y bote de escombros, así como el pago de expropiaciones de las viviendas afectadas por la ampliación de la vía existente, que se detectaron serias deficiencias del proyecto de la obra y se proyectó un canal de drenaje y hace mención de los tramites y pagos realizados para la ejecución de la referida obra, en cumplimiento a las estipulaciones contenidas en el contrato y a la actualización que se le hizo, incluida la suscripción de las pólizas exigidas, la movilización de maquinaria, equipos, material y personal a la zona donde se realizaron los trabajo; que los trabajos de ingeniería fueron ejecutados y terminados a satisfacción del ente contratante, firmándose las correspondientes actas de terminación y de recepción provisional de la obra, que las mismas fueron aprobadas por la Contraloría del Estado sin objeción alguna.

Alega que desde el 27-08-1999 su mandante ha reclamado a INTRAVIAL por diversos medios, el pago de las Valuaciones de Reconsideración de Precios Unitarios derivadas de las Valuaciones de Obra ejecutada con cargo al Contrato Nº ITV-O-064/98, por aplicación de los artículos 62 y 63 del Capítulo IV “VARIACIONES DEL PRESUPUESTO”, Sub – Capítulo I “VARIACIONES DE PRECIOS” de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Nº 1.417 publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinario de fecha 16-09-1996, cuyo carácter supletorio aparece establecido en la cláusula Vigésima Quinta del contrato celebrado por BAICA y el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL). Señala que BAICA tiene aperturada en el Banco del Caribe la cuenta corriente Nº 150-0-316841 en el cual se le abonaría a la empresa el pago de las valuaciones de obra ejecutada e inicialmente de las Valuaciones de Reconsideración de Precios Unitarios, por cuanto dicha entidad bancaria fue escogida como fideicomitente por INTRAVIAL y el FIDES.

Agrega que ante la reiterada tardanza en el pago de las Valuaciones de Obra Ejecutada y la negativa de cancelación de las Valuaciones de Reconsideración de Precios Unitarios, BAICA se vio obligada a recurrir a los créditos con el objeto de obtener recursos económicos para el pago del personal obrero y al comercio, así como el pago de las expropiaciones a realizar en la obra, a los fines de poder culminar la obra, evitar la aplicación de multas y demás sanciones previstas en el contrato celebrado con INTRAVIAL y menciona las obligaciones que suscribió BAICA con el Banco del Caribe, que como consecuencia del endeudamiento al que tuvo que recurrir ante los reiterados incumplimientos de INTRAVIAL, su mandante le canceló al Banco del Caribe la suma de Bs. 23.126.073,21 por concepto de intereses; lo cual considera constituye un grave perjuicio económico para la empresa, además de afectar su prestigio y capacidad crediticia como cliente del Banco del Caribe.

Finaliza exponiendo que demanda al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL) como parte firmante del mencionado contrato de obra para que convenga en pagar o a ello sea obligado por el Tribunal, los siguientes conceptos: los montos establecidos en las Valuaciones de Reconsideraciones de Precios Unitarios derivadas de las Valuaciones Nros. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 por la cantidad de Bs. 67.857.493,93; los intereses de mora causados por la falta de pago de las Valuaciones de Reconsideraciones de Precios Unitarios derivadas de las Valuaciones Nros. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, contados desde el momento de su exigibilidad hasta la presente fecha, por la cantidad de Bs. 40.591.735,12; los intereses cancelados por BAICA al Banco del Caribe motivado al retardo por parte de INTRAVIAL en el pago de las Valuaciones de Obra Ejecutada, como Indemnización de Daños y Perjuicios, por la cantidad de Bs. 23.126.073,21; las costas y costos del presente procedimiento; solicita asimismo que a las cantidades intimadas se les aplica la corrección monetaria de acuerdo a los índices de Precios al Consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la oportunidad en que se produzca el pago de los montos intimados. Estima la demanda en la cantidad de Bs. 131.575.302,26.

Fundamenta la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.271, 1.273 y 1.274 del Código Civil y artículos 62 y 63 del Capítulo IV, Sub-Capítulo I de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto Nº 1.417 publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16-09-1996.

Mediante escrito presentado en fecha 19-08-2004 la Abogada L.A.P.B., actuando como apoderada judicial del INSTITUTO DE TRANSPORTE Y VIALIDAD DEL ESTADO BARINAS (INTRAVIAL), dio contestación a la demanda alegando que la empresa BARINAS INGENIERÍA C. A. (BAICA) no agotó el procedimiento administrativo previo al que se contrae el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y artículo 41 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Barinas, razón por la cual solicita que se declare inadmisible la demanda interpuesta por no haber cumplido el demandante con las formalidades exigidas para recurrir a la vía judicial; rechazó lo alegado por el demandante al señalar que INTRAVIAL unilateralmente sin consultarle modificó el presupuesto original del contrato, eliminando la Partida Nº 64 del presupuesto de obra, alegando que no se puede hablar de un acto unilateral por cuanto la modificación la efectuó la empresa contratista BARINAS INGENIERÍA C. A. y fueron aceptada por la empresa, que la demandante estaba en pleno conocimiento sobre la eliminación de la Partida de Reconsideración de Precios, que al haberlo aceptado renunció al pago de dicho concepto; que al presentar la demandante un nuevo presupuesto se verificó la figura jurídica de la novación, al contraer una nueva obligación, que en consecuencia renunció al derecho de cobro de dinero por el concepto de reconsideración de precios, que en caso contrario disponía de la vía administrativa para recurrir cualquier acto público mediante la figura de los recursos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; rechaza el alegato de retardo en las tramitaciones para el pago de las valuaciones de obra ejecutada imputable a INTRAVIAL, que hubo incumplimiento por parte de la empresa BAICA y no por el Instituto que representa; rechaza el alegato según el cual la demandante culpa a su representado del incumplimiento a las obligaciones contraídas por BAICA con el Banco del Caribe para obtener recursos económicos para el pago de personal obrero y comercio, que en los procesos de licitación y cualquier tipo de selección de contratistas para la ejecución de obras es fundamental que la empresa seleccionada cuente con suficiente capacidad económica y financiera para poder cumplir con las obligaciones que contrae, que esa condición la aceptó la empresa demandante cuando participó en el proceso de licitación en el cual resultó seleccionada para la ejecución de la obra y cuando suscribió el contrato de obra, por cuanto en la carátula del mismo se estipula textualmente que “... “LA CONTRATISTA” se obliga a efectuar para “EL INSTITUTO” a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo, la obra...”; que si la empresa BAICA presentó bajas en el flujo de caja fue por la situación financiera que agobia al sector construcción en general, que así lo manifestó dicha empresa en comunicación de fecha 29-06.1999 dirigida a INTRAVIAL.

Seguidamente rechaza las cantidades y conceptos reclamados por la demandante, solicita que se declare sin lugar la demanda y se condene a la parte actora.

En la oportunidad correspondiente para la promoción de pruebas la Abogada M.C.S.Y., apoderada actora, presentó escrito en el cual promovió las pruebas correspondientes.

La abogada L.A.P.B., apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito mediante el cual rechaza las pruebas promovidas por la parte demandante, por considerarlas impertinentes.

En la oportunidad correspondiente para la presentación de los informes, ambas partes hicieron uso de tal derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO:

Primeramente se hace necesario entrar a pronunciarse sobre el argumento esgrimido por la parte accionada relativo al no agotamiento de la vía administrativa y en tal sentido se ha pronunciado la Corte Segunda en lo Contenciosos Administrativo en sentencia de fecha 09 de febrero de 2005 que confirma el fallo de este Tribunal caso Tenería Rubio, C.A, al señalar que la exigencia de la vía administrativa fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para ello acota que la orientación asumida por el Órgano Rector de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha sido la de no exigir el ejercicio de los recursos previos en sede administrativa puesto que la aludida Ley Orgánica, ha suprimido tal condición lo cual ha sido reiterado por decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello así este Tribunal mantiene el criterio acogido por este Tribunal y ratificado tanto por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, así como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia no revisará el agotamiento de la vía administrativa en el presente caso. Así se decide.

CONSIDERACIONES DE FONDO:

Se observa de las actas procesales que el presente litigio se origina en razón de una demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios y que al decir del accionante son originados en la realización del Contrato celebrado con el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Barinas (INTRAVIAL) derivados del Contrato de Obra No. ITV-0-064/98.

Ahora bien, se hace necesario precisar el concepto de Contrato de Obra que trae nuestra legislación, específicamente el Artículo 1630 del Código Civil al señalar que el Contrato de Obra es aquél mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.

Ahora bien, la parte demandante sostiene en su extenso libelo argumentos relativos a que los daños son el producto de la relación contractual con INTRAVIAL para la realización de la Obra constituida por la Ampliación y Mejoras Enlace Vial Avenida Ribereña-Avenida Codazzi de la Ciudad de Barinas con motivo de las Valuaciones de Reconsideración de Precios Unitarios derivados de las Valuaciones Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, los cuales ascienden a la Suma de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON 93/100 (Bs.67.857.493,93).

Así las cosas, este sentenciador observa que la parte accionante pretende que se le paguen los daños ocasionados por la variación de precios, así como los respectivos intereses moratorios y los intereses que le correspondió pagar al Banco del Caribe como consecuencia a su decir del incumplimiento por parte de Intravial en pagar la obra, lo que lógicamente encajaría dentro del supuesto que la doctrina denomina Variaciones de la Obra durante su construcción en los Contratos a destajo, significando a destajo cuando se contrata por una cantidad fija y cuya norma fundamental que rige la materia se encuentra en el Artículo 1638 del Código Civil que señala:

Cuando un arquitecto o empresario se han encargado de construir un edificio a destajo, conforme a un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir ningún aumento del precio, ni bajo el pretexto de que el precio de la obra de mano o de los materiales ha aumentado, ni bajo pretexto de que se han hecho al plano cambios o aumentos, si estos cambios o aumentos no han sido autorizados por escrito y al precio convenido por el propietario

.

La disposición citada contiene dos normas: una que excluye aumentos de precio bajo pretexto de que ha aumentado el precio de la obra de mano o de los materiales; y otra que excluye aumentos de precio bajo pretexto de que se han hecho al plano cambios o aumentos, si esos cambios o aumentos no han sido autorizados por escrito y al precio convenido con el propietario. La primera de tales reglas es ratificación del Derecho común que no consideraría indiferente cambios o aumentos hechos al plano en razón de la reciprocidad de las obligaciones de las partes.

El fundamento de esta norma especial se encuentra en el deseo de proteger a la categoría de comitentes que más lo necesita, contra un aumento significativo y sorpresivo del precio de la obra por concepto de aumentos o cambios en los cuales no consintió o por los cuales no se le exigió al momento de consentirlos un aumento en el precio.

De manera pues que, de las pruebas ofrecidas al juicio se evidencia ciertamente que inicialmente en el presupuesto del Contrato mencionado se previó, entre otras partidas propias para la ejecución física de la obra, la partida No 30 “C-S/n pago de bienhechurías”, con un monto de CIENTO TREINTA MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.130.200.000,oo), así como la partida No. 64 “por variación de precio” por un monto de NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs.96.613.410,61), previstas para ser utilizadas para el pago de variaciones de precios unitarios que se generen durante la ejecución de la obra en acatamiento a lo dispuesto en el Capitulo IV, Sub-Capitulo I, Artículo 62 y siguientes de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Decreto No.1417 de la Presidencia de la República, publicadas en Gaceta Oficial No 5.096 Extraordinario de fecha 16 de Septiembre de 1996. Pero se evidencia del mismo expediente administrativo que al generarse la valuación No 1 de Obra Ejecutada se requirió la modificación del Contrato Original ya que el FIDES quien es el que aporta los recursos no aceptaba que los contratos bajo su participación incluyera partida por variación de precios y que por ese concepto, ese organismo no haría ningún desembolso, razón por la cual se modificó el contrato original eliminando la partida No 64 del presupuesto de obra. Ahora bien, la parte accionante argumenta en su libelo que se les informó que la responsabilidad por variación de precios la asumiría la Gobernación del Estado Barinas con sus propios recursos económicos, pero tal afirmación no consta en ningún soporte que le de confianza a este Sentenciador para declararlo procedente, así como el hecho alegado por la demandante de que tal modificación fue hecho de manera unilateral y sin consulta previa, por el contrario aparece comprobado al folio 366 de la presenta causa copia fotostática del Presupuesto modificado de fecha 10 de Junio de 1999 debidamente firmado por ambas partes, el cual no fue impugnado por el accionante y que este Tribunal valora como instrumento público administrativo que demuestra que la relación contractual sufrió una modificación en su originalidad teniendo que las partes regirse por lo allí estipulado, ya que el contrato es ley entre las partes contratantes y así se decide.

Por los razonamientos expuestos podemos concluir que la indemnización de daños solicitada por la accionante no es procedente de conformidad con la norma citada ya que al haber consentido en la modificación de la relación contractual excluyéndose las cantidades que a su decir constituían variación en el precio de la realización de la obra mal podría demandarlos. De igual manera quedó demostrado mediante el Oficio No P-1127 de fecha 23 de Octubre de 2000, el cual este Tribunal valora como documento público administrativo que se observa que la demandante solicitó, y así lo afirma la accionante en su libelo, la celeridad de los trámites administrativos por parte del FIDES para el pago de la Obra. Con relación al pago originado entre la parte accionante contra el Banco del Caribe para obtener recursos económicos para el pago del personal obrero y de comercio y el pago de expropiaciones, tal pedimento no es procedente en razón de que la parte accionada no tiene ninguna responsabilidad en las relaciones de dependencia que la empresa tenga con su personal ni en las obligaciones que este asuma con casas de comercio, las mismas son propias como lo alegó la parte demandada de su capacidad financiera que es lógico soportar, la cual debe contar con solvencia económica en la realización de una obra que se contrate con el Estado Venezolano, así como también quedó demostrado que todo fue producto de un conflicto laboral según comunicación de fecha 29 de Junio de 1999 anexo al folio 373 y que este Tribunal valora como prueba de principio. De igual manera quedó demostrado del expediente administrativo que los pagos por bienhechurías expropiadas fueron canceladas a cargo de la partida del presupuesto de la obra y recursos del FIDES-GOBERNACION.

En razón de lo expuesto este Tribunal considera que la acción debe sucumbir ante la litis y así se decide.

D E C I S I Ó N

En merito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios interpuesta por la Sociedad Mercantil BARINAS INGENIERIA, C.A (BAICA) en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRANSPORTE Y VIALIDAD DEL ESTADO TACHIRA.

SEGUNDO

Por ser una demanda patrimonial se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida.

TERCERO

Notifíquese da la presente decisión a las partes.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los doce (12) días del mes de agosto de 2005. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ,

FDO

F.D.R.

LA SECRETARIA,

FDO

B.T.M.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.-

Scria.