Decisión nº 052-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Junio de 2011

Fecha de Resolución15 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AF49-S-2003-000001 Sentencia N° 052/2011

ANTIGUO: 2165

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de junio de 2011

201º y 152º

El 29 de octubre de 2003, las abogadas R.J.H.P., R.G. y R.V.E., inscritas en el Instituto de Previsión Social bajo los números 35.718, 22.319 y 31.845, respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron a este Tribunal, que sean decretadas medidas cautelares sobre los bienes pertenecientes a la sociedad mercantil ING BANK N.V., fundada el 12 de noviembre de 1927, como una compañía privada según la Ley Holandesa y cuya Escritura de Constitución fue otorgada ante A.J Tassmeijer, Notario Público de la Haya y aprobada por Decreto Real del 11 de noviembre de 1927, mediante P.A. GRTICE-RC-DF-0266/2002, notificada en fecha 11 de junio de 2003, a través de la cual se autoriza a los funcionarios Judenny Elizabeth Muñoz Pedroza y Gustavo Antonio Aspirina Salas, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital a fin de practicar una fiscalización en materia de Impuesto a los Activos Empresariales para el ejercicio económico 1998, de la cual resultaron las Actas de Reparo GRTICE-RC-DF-0266/2002-17 y GRTICE-RC-DF-0035/2002-26, las cuales fueron confirmadas en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo GRE-SA-R-2003-056.

El 30 de octubre de 2003, de agosto de 2003, este Tribunal le dio entrada a la solicitud de medida cautelar Autónoma interpuesta por la representación de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha, este Tribunal decretó el embargo preventivo sobre las cuatro mil novecientos noventa y nueve (4.999) acciones de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex S.A., propiedad de ING BANK N.V., según se evidencia en la Cláusula Trigésima Segunda del Acta Constitutiva, hasta el doble de la cantidad demandada más el diez por ciento (10%) de las costas e intereses, así como también, la prohibición de enajenar y gravar los siguientes bienes: diez oficinas distinguidas con los números 161, 162, 163, 164, 165, 166, 171, 172, 173 y 174 que conforman el área vendible de las plantas número 16 y 17 y (2) dos puestos de estacionamiento distinguidos con los números 27 y 31 ubicados en la Planta Estacionamiento número 2 y cuarenta y cinco (45) puestos de estacionamiento ubicados en la Planta Estacionamiento número 4 distinguidos con los números 11 al 28 y 31 al 57, formando parte de un edificio destinado al comercio y oficinas ubicado con frentes a la Avenida E.M. y San Felipe, Manzana D de la Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Autónomo Chacao del Estado M.C.L.-Torre ING BANK N.V., inmuebles éstos que son propiedad de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., que a su vez son propiedad de ING BANK N.V. El documento de propiedad se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chaco del Estado Miranda bajo el número 36, Tomo 17, Protocolo Primero de fecha 29 de junio de 2001.

El 31 de octubre de 2003, este Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de ING BANK, N.V., para ejecutar la medida de embargo preventivo decretada el 30 de octubre de ese mismo año

El 05 de noviembre de 2003, los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., presentaron su escrito de oposición a las medidas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar decretadas por este Tribunal el 30 de octubre de 2003 sobre las acciones y bienes antes señalados.

El 17 de noviembre de 2003, los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., presentaron su escrito de promoción de pruebas.

El 18 de noviembre de 2003, las apoderadas judiciales de la representación de la República Bolivariana de Venezuela presentaron su escrito de contestación a la oposición de medidas cautelares realizada por ING BANK, N.V.

El 18 de noviembre de 2003, los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., solicitaron a este Tribunal fijar el monto de la caución o garantía suficiente a los fines de suspender la medida de embargo y la prohibición de enajenar y gravar los referidos inmuebles, la cual fue impuesta a ING BANK, N.V. el 30 de octubre de 2003, mientras se decide acerca de la oposición formulada.

El 20 de noviembre de 2003, este Tribunal fija el monto del embargo en mil doscientos veinticinco millones novecientos ochenta y tres mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.225.983.424,60), que comprende el doble del monto de lo demandado más el diez por ciento (10%) de las costas calculadas por el Tribunal.

El 24 de noviembre de 2003, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., presentaron su escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal, por cuanto los mismos son de la única y exclusiva propiedad de Desarrollos Asuranex, S.A.

El 01 de diciembre de 2003, los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., presentó su escrito de promoción y evacuación de pruebas.

El 17 de diciembre de 2003, los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., solicitaron a este Tribunal que sea sustituida las medidas de embargo y prohibición de enajenar y gravar decretadas por la fianza judicial otorgada por el VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A., BANCO UNIVERSAL, en esa misma fecha, ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 12, Tomo 94, hasta por la cantidad de mil doscientos veinticinco millones novecientos ochenta y tres mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.225.983.424,60).

El 23 de diciembre de 2003, este Tribunal SUSTITUYE las medidas decretadas el 30 de octubre de 2003, por la fianza señalada precedentemente.

08 de enero de 2004, la representación de la República Bolivariana de Venezuela presentó sus conclusiones a los escritos presentados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ING BANK, N.V.

Por lo que una vez apreciados los argumentos de la representación de la República Bolivariana de Venezuela y la oposición hecha por la representación de la sociedad sobre quien recaen las medidas, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

I

ALEGATOS

Es criterio de la representación judicial de la sociedad mercantil ING BANK, N.V., que en el presente caso no se encuentran cumplidos los requisitos legales para que hubieran sido decretadas y ejecutadas las medidas cautelares, razón por la cual estima que las mismas deben ser revocadas.

Que en el presente caso, de ningún modo se encuentra demostrado el riesgo manifiesto de la no percepción del crédito a favor de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pretende fundamentar la supuesta existencia del riesgo en el contenido de la Resolución 001R-1201, dictada el 18 de diciembre de 2001, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras conforme a la cual quedó revocada la autorización de funcionamiento de ING BANK N.V., Sucursal Caracas, y como consecuencia de ello, no podrá realizar operaciones de intermediación financiera dentro del territorio nacional.

Argumenta, que el sólo hecho de haberse resuelto el cierre de la sucursal del banco en la ciudad de Caracas y la reorganización de sus actividades mediante una oficina de representación en el país no implica la existencia del riesgo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias que resultaren a cargo del banco como consecuencia de la investigación fiscal realizada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Expresa, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no produjo pruebas de que el banco se encuentre en una situación patrimonial que coloque en riesgo el cobro del supuesto crédito a favor de la República, lo cual es una prueba que compete al solicitante de la cautela. Que ING BANK, N.V., posee en el país bienes suficientes para el cumplimiento de cualesquiera obligaciones que resultaren a favor de terceros, como lo sería entre otros, las acciones de su propiedad en el capital social de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex S.A.

Que al momento de practicar la medida de embargo, el Tribunal declaró embargado “El Libro de Accionistas” identificado como “Desarrollos Asuranex, S.A., Accionistas”, debidamente sellado por el Registrador Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1998, cuyos asientos demuestran la propiedad de la totalidad de las acciones por parte de ING BANK N.V., y no así las acciones propiedad del Banco en el capital social de dicha compañía.

Que igualmente, este Tribunal incumplió las disposiciones contenidas en los artículos 536 y siguientes del Código de Procedimiento Civil relativas al depósito de los bienes embargados que lo obligaban a designar previamente a la práctica de la medida de embargo un depositario judicial a quien se confiaría el depósito de los bienes. Que no obstante, el Tribunal omitió designar el depositario judicial e incautó ilegalmente el Libro de Accionistas de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex S.A.

Que en cuanto a la prohibición de enajenar y gravar decretada sobre los antes identificados inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex S.A., este Tribunal violó flagrantemente el contenido del Artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Que en efecto, tal como se evidencia de la propia solicitud cautelar realizada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los bienes inmuebles sobre los cuales recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada no son propiedad del banco sino de Desarrollos Asuranex, S.A., razón por la cual, resulta totalmente incierto el señalamiento del auto del 30 de octubre de 2003, según el cual los referidos inmuebles son propiedad de ING BANK N.V.

Que en este sentido, el hecho de que las acciones del capital social de Desarrollos Asuranex S.A., sean propiedad del banco en modo alguno autoriza al Juez a decretar una medida preventiva en contra de bienes propiedad de aquélla, ya que la misma constituye una persona jurídica completamente diferente del banco, tal como se deduce del contenido del Artículo 201 del Código de Comercio que textualmente señala que “Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios”.

Destaca, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) fundamenta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de un tercero distinto del banco en el contenido de los artículos 2 y 29 del Código Orgánico Tributario, referido el primero, a la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida por los tributos derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan, y el segundo, a la responsabilidad solidaria de los adquirentes de fondos de comercio o del activo y pasivo de empresas o entes colectivos con personalidad jurídica o sin ella, pero que en el presente caso, ninguno de los señalados supuestos es aplicable, razón por la cual, la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada es ilegal. Así solicita sea declarado.

Visto lo anterior, este Tribunal observa, que la representación de la República Bolivariana de Venezuela dio contestación al escrito de oposición de medidas cautelares presentado por ING BANK, N.V., a través del cual alega lo siguiente:

Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitó la medida cautelar fundamentando el riesgo en base a los siguientes elementos:

1- Lo elevado del crédito fiscal determinado en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, así como as multas.

2- ING BANK, N.V., con una gran deuda fiscal, en peligro de insolventarse y marcharse del país, como se pudo constatar en la práctica de la medida en fecha 31 de octubre de 2003, que el inmueble se encuentra sin muebles y los pequeños accesorios embalados; amén del traspaso de las acciones en el año 2001 de ING BANK N.V., a la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, C.A., en el cual lo que se procedió fue al “levantamiento del velo corporativo” o abuso de la forma en la sociedad estatutaria.

3- Que el gravamen irreparable se configura por el evidente y palpable riesgo de que quede ilusorio el derecho de la República por cuanto se desprende de la Resolución 001R-1201 de fecha 18 de diciembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial número 37.372 de fecha 25 de enero de 2002, que una vez analizada la documentación remitida por el Banco con relación a las estrategias a seguir para la liquidación de los activos y cancelación de los pasivos, se comprueba que la mayoría de sus operaciones estarán totalmente liquidadas al cierre del mes de mayo de 2001. Que la misma Resolución establece que el total de activos refleja un descenso significativo estando representados al 31 de mayo de 2001 en un 94,10% por disponibilidades de efectivo en banco y otras instituciones financieras del país. Que en virtud de todo ello, la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, organismo éste que opinó a favor de la revocatoria de la autorización de funcionamiento de la mencionada institución financiera mediante comunicación VON-47 del 06 de septiembre de 2001, decisión tomada en la Sesión número 3.322 de fecha 28 de agosto de 2001 del Directorio del Banco Central de Venezuela.

4- Que además, se comprobó mediante visita a la sede la compañía que se encuentran en proceso de mudanza o traslado, ya que se evidenció que las oficinas se encuentran prácticamente vacías, sin personal y los bienes muebles y materiales de oficina se encuentran embalados, tal y como lo pudo constatar el Tribunal el día viernes 31 de octubre cuando se llevó a cabo la medida cautelar en cuestión.

5- Que esgrime el opositor que en todo caso el obligado frente a la República seguirá siendo ING BANK N.V., el cual es una corporación bancaria internacionalmente reconocida. Que no obstante, la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera, que si bien existe como institución bancaria a nivel internacional, también es cierto que en Venezuela quien responde es la oficina de representación, por lo tanto, dirigirse directamente contra la institución propiamente dicha significaría para la Administración Tributaria la aplicación d convenios de doble tributación y acarrearía más gastos lo cual constituye un perjuicio para la República.

Que en la solicitud de medidas cautelares se indicaron bienes suficientes de ING BANK, N.V. y que el Tribunal vistos los documentos anexos al escrito de solicitud pudo evidenciar la existencia del crédito determinadas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2003-056, de fecha 31 de julio de 2003, en la cual se ordena expedir Planillas de Liquidación por los siguientes montos a ING BANK N.V., por la cantidad de (Bs.259.351.609,00) (BsF.259.351,61), por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales, (Bs.15.594.394,00) (BsF.15.594,39) por concepto de multa y (Bs. 272.319.190,00) (BsF.272.319,19) por concepto de multa.

Que en efecto, la medida cautelar es un medio preventivo, que no declara ni constituye derechos, sino que garantiza provisionalmente su efectiva recuperación, en caso de que en un procedimiento administrativo o jurisdiccional adquieran el carácter de liquidez y exigibilidad, ya que a la Administración Tributaria lo que le interesa es la efectiva liquidación del crédito tributario, que es el fin último perseguido por la Ley. Que en consecuencia, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita que sean desestimados los alegatos de ING BANK, N.V.

Que asimismo, ING BANK,, N.V., alegó cuestiones que no tienen veracidad por cuanto se puede evidenciar del Decreto de fecha 30 de octubre de 2003, que el Tribunal de conformidad con el Artículo 296 del Código Orgánico Tributario decretó embargo preventivo sobre las 4.999 acciones de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., la cual se encuentra constituida según consta en documento constitutivo protocolizado por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 36, Tomo 180-A Qto, en fecha 30 de diciembre de 1997, acciones éstas propiedad de ING BANK N.V., según se evidencia en la Cláusula Trigésima Segunda de dicha Acta Constitutiva; y la prohibición de enajenar y gravar los bienes antes mencionados, inmuebles éstos que son propiedad de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., que a su vez es propiedad de ING BANK, N.V. El documento del bien en cuestión se encuentra protocolizad por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el número 36, Tomo 17, Protocolo Primero de fecha 29 de junio de 2001; por lo tanto, no se subvirtió totalmente el orden legal establecido e la Ley procesal para el decreto y práctica de la medida cautelar.

Igualmente, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que el opositor alegó que el Acta levantada al momento de practicar la medida de embargo, el Tribunal declarado embargado el Libro de Accionistas identificado como “Desarrollos Asuranex C.A., Accionistas Exp. 457039”, debidamente sellado por el Registrados Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 28 de abril de 1998, cuyos asientos demuestran la propiedad de la totalidad de las acciones por parte de ING BANK N.V., y no las acciones propiedad del Banco en el capital social de dicha compañía.

Que al respecto la representación de la República Bolivariana de Venezuela observa que en la solicitud de medida de embargo preventivo de créditos sobre las (4.999) acciones nominativas de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., propiedad de ING BANK, N.V., la cual es solidariamente responsable, en los términos del Código de Comercio, por las obligaciones de la compañías hasta por el monto de su participación accionaria.

Que en este sentido, el Tribunal a solicitud de los representantes de la Administración Tributaria le solicitó la retención del Libro de Accionistas con el propósito de obstaculizar cualquier traspaso que se quiera celebrar mediante los Libros antes señalados.

Que el Tribunal una vez que tiene en su poder el Libro de Accionistas retuvo el mencionado libro para evitar a partir del día 31 de octubre de 2003, que ING BANK, N.V., pudiera traspasar acciones por libros, ya que el Tribunal pudo comprobar que hay razones suficientes para que ING BANk, N.V., no responda por sus obligaciones tributarias, ya que constató que se estaba embalando sus bienes muebles y que el estado en que se encuentra su sede sin funcionamiento y sin personal, hace que el riesgo se justifique mucho más. Que en este sentido, la retención del Tribunal del Libro de Accionistas se justifica para impedir que ING BANK, N.V., pueda celebrar alguna transacción.

En este mismo orden de ideas, los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., alegan el supuesto incumplimiento del Artículo 10 de la Ley Sobre Depósito Judicial en el cual establece que en el acto en que el Juez ponga al depositario judicial en posesión de bienes deberá hacer una estimación prudencial en posesión de bienes, deberá hacer una estimación prudencial del valor de cada uno de ellos y los asentará en el acta respectiva. Que ahora bien, este señalamiento fue hecho en el Decreto de Embargo de las Acciones y que en el caso del Libro de Accionistas en el Acta levantada con ocasión al mismo, y que en virtud que el mismo Tribunal decidió agregar al expediente el Libro de Accionistas, no se adecua la situación al supuesto de hecho de la norma en comento.

Que asimismo, la parte ejecutada alega que le fue violado su derecho a la defensa por cuanto no se le permitió saber el monto por el cual fue practicada la medida a fin de solicitar, en caso de ser procedente, su limitación a los bienes estrictamente necesarios para garantizar la pretensión del Fisco Nacional. Que la respecto, se observa que ING BANK, N.V., se encontraba en conocimiento del monto total de su deuda con la Administración Tributaria por cuanto en fecha 25 de septiembre de 2003 le fue notificada la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2003-056, contentiva del crédito fiscal a favor del fisco, por lo tanto, no existe tal violación.

Por último, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que la parte opositora de la medida alega la supuesta violación del Artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.

Que con respecto a la prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., si bien es cierto que ésta es la propietaria de las oficinas y puestos de estacionamiento antes identificados, también es cierto que dicha sociedad mercantil pertenece a ING BANK N.V., y que aún cuando el Código De Comercio establece que las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios, existe un velo corporativo entre ING BANK N.V., y DESARROLLOS ASURANEX, S.A., al constituirse ésta última en el año 1997 y serle traspasados todos los bienes inmuebles de ING BANK N.V., y que por otra parte, al ser propietaria de (4.999) acciones de (5.000) que constituyen la totalidad del capital social, ING BANK N.V., evidentemente es dueña de DESARROLLOS ARURANEX, S.A., quien a su vez tiene la propiedad de los inmuebles objeto de la medida, por lo cual, la Administración Tributaria considera que no se ha violado lo previsto en el Artículo 587del Código de Procedimiento Civil.

Que si bien es cierto que la limitación de la responsabilidad de los socios constituye un derecho que ampara a los accionistas de la sociedad mercantil contra las acciones de terceros, también es cierto que comprobada la utilización de la compañía anónima como un mecanismo para eludir la Ley, se estaría en presencia de un acto que van en contra del ordenamiento. Que por ello, en aplicación del principio que consagra que de actos contrarios a las Leyes no se pueden derivar derechos legítimos, vemos que la teoría del velo corporativo no vulnera el ordenamiento sino que más bien lo tutela.

Finalmente, la representación de la República Bolivariana de Venezuela alega, que si se le da validez al argumento de los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., en el caso de haber decretado la medida cautelar sobre bienes de un tercero como en este caso sería bienes de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., entonces, ING BANK, N.V., carecería de legitimación para oponerse a la misma.

II

MOTIVA

En primer lugar, este Tribunal observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ING BANK, N.V., se oponen a la solicitud realizada por parte de la representación de la República Bolivariana de Venezuela de la Medida Cautelar, por cuanto la demandada considera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fundamenta la existencia del riesgo en la Resolución 001R-1201, de fecha 18 de diciembre de 2001, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante la cual quedó revocada la autorización de funcionamiento de ING BANK, N.V y que como consecuencia de ello no podrá realizar operaciones de intermediación financiera en el país, alegando la misma que el cierre de la sucursal no implica el riesgo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Visto lo anterior, este Juzgador se permite transcribir lo previsto en el Artículo 296 del Código Orgánico Tributario aplicable, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles.

2. Secuestro o retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Asimismo, el Artículo 297 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas, graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

De las normas parcialmente transcritas este Juzgador observa que el legislador claramente dispone en el Artículo 296 del Código Orgánico Tributario, que la Administración Tributaria cuando lo considere pertinente puede solicitar a los tribunales competentes para conocer de los Recursos Contencioso Tributarios, el decreto de medidas cautelares suficientes, con el apoyo de justificadas razones que demuestren el riesgo existente para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, siendo clara la norma al señalar que dichas medidas se pueden solicitar aún cuando se encuentren dichos créditos en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

En consecuencia, este Juzgador observa, que mal puede la representación judicial de la sociedad mercantil ING BANK, N.V., a través de su escrito de oposición de medidas cautelares afirmar que la representación de la República Bolivariana de Venezuela no pudo solicitar las medidas cautelares del presente debate judicial, puesto que no se evidencia el riesgo en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, por cuanto se aprecia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.372, de fecha 25 de enero de 2002, la cual se encuentra inserta en el folio número ciento cuarenta y cinco (145) del expediente judicial, la cual contiene la Resolución número 001R-1201, de fecha 18 de diciembre de 2001, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

RESOLUCIÓN

NÚMERO: 001R-1201 FECHA: 18-12-2001

Visto que ING Bank N.V funcionó en principio desde el año 1992 hasta 1995, con una oficina de representación en el país, atendiendo el financiamiento de proyectos y comercio exterior.

Visto que, posteriormente ING Bank N.V resolvió establecerse en el sistema bancario nacional como sucursal actuando como banco comercial, con un capital asignado de Un Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 1.200.000.000,00), autorización que le fue concedida según Resolución N° 095-94 del 26 de agosto de 1994, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.537 de fecha 1 de septiembre de 1994.

Visto que, en fecha 2 de febrero de 1995, ING Bank N.V Sucursal Caracas fue inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 32, Tomo 34-A-Sgdo., iniciando sus operaciones en marzo de 1995.

Visto que, mediante comunicación de fecha 22 de junio de 2001, suscrita por el Sr. Lambertus Cornelis J.D., en su carácter de Director Gerente de ING Bank, N.V Sucursal Caracas, remitió a esta Superintendencia la Resolución de la Junta Ejecutiva de ING Bank, N.V., de fecha 07 de junio de 2001, debidamente certificada y traducida al idioma castellano, en la que consta que los directivos de la casa matriz del Banco han decidido, como parte de la reorganización de sus actividades, proceder a liquidar la sucursal en Venezuela y reorganizar sus operaciones para ser realizadas a través de una oficina de representación.

Visto que, en la documentación remitida como complemento a la solicitud de apertura de la oficina de representación, se señaló que como consecuencia de la nueva estrategia global la Directiva del referido Grupo tomó la decisión de cerrar la sucursal en la ciudad de Caracas, tal y como se ha hecho últimamente con las sucursales de Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay y varias ciudades en Asia.

…Omissis…

Visto que, mediante Oficio N° SBIF-CJ-DAF-5964 del 21 de agosto del año en curso, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó la opinión del Banco Central de Venezuela respecto de la revocatoria de la autorización de funcionamiento de la mencionada Institución Financiera.

Visto que, consecuentemente, el Banco Central de Venezuela, mediante comunicación identificada con los números VON-47 del 6 de septiembre de 2001, informó que el Directorio del Instituto Emisor en su sesión número 3.322 de fecha 28 de agosto de 2001, opinó favorablemente a la revocatoria de funcionamiento de ING Bank, N.V., Sucursal Caracas.

La Junta de Regulación Financiera, en uso de las atribuciones que le confieren el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras,

RESUELVE

1.- Revocar la autorización de funcionamiento de ING Bank N.V. Sucursal Caracas; y en consecuencia, no podrá realizar operaciones de intermediación financiera dentro del territorio nacional...

En virtud de lo antes expuesto, para este Juzgador es notorio el hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante la Resolución 001R-1201, en fecha 18 de diciembre de 2001, resolvió revocar la autorización de funcionamiento de ING BANK, N.V en Venezuela; no pudiendo realizar operaciones de intermediación financiera en todo el Territorio Nacional; así como también se observa, que los directivos de la casa matriz del Banco decidieron como parte de la reorganización de sus actividades, proceder a liquidar la sucursal en Venezuela y reorganizar sus operaciones para ser realizadas a través de una oficina de representación.

Igualmente, se observa en el contenido de la Resolución que revoca la autorización de funcionamiento de ING BANK, N.V., que en la documentación remitida como complemento a la solicitud de apertura de la oficina de representación, se señaló que como consecuencia de la nueva estrategia global la Directiva del referido Grupo, tomaron la decisión de cerrar la sucursal en la ciudad de Caracas, tal y como se ha hecho últimamente con las sucursales de Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay y varias ciudades en Asia.

Visto todo lo anteriormente expuesto, para este Juzgador es evidente que la responsabilidad patrimonial de ING BANK, N.V., quedó disminuida en cuanto a los bienes y garantías que ofrece el sistema financiero por los bancos que operan en Venezuela; y que por ende, se ve disminuida su capacidad para el cumplimiento de cualquier obligación, incluyendo las tributarias, tal como ocurre en el presente caso con la obligación que tiene la demandada con la República Bolivariana de Venezuela, puesto que queda en evidencia que cuando se opera en Venezuela como Banco comercial está sometido al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a los demás requisitos que establecen las normas bancarias, normas éstas que persiguen que las operaciones bancarias estén respaldadas, como por ejemplo, por el encaje legal para el caso de los ahorristas. Resulta evidente pues que no es igual la presencia bancaria con el cumplimiento de todos los requisitos legales, con un capital mínimo, con las reservas correspondientes y sede propia que una oficina de representación sin sede propia y sin capital para responder de obligaciones, lo cual se traduce en un riesgo. El sistema financiero persigue la estabilidad bancaria, por lo tanto al serle revocada su autorización de funcionamiento y al ser vendidos los bienes, en especial, en donde funcionaba su sede, es evidente que una oficina de representación la cual además no está sometida a los diferentes controles administrativos de la mencionada Superintendencia de Bancos, carece de bienes suficientes para responder frente a todo tipo de obligaciones, incluyendo las tributarias, más cuando se trata de una sociedad de origen extranjero que tiene la l.d.c. operaciones y de retornar a su país de origen cuando lo considere necesario, prudente.

Lo anterior se traduce, en mayor cantidad de riesgo, aspecto éste que califica dentro de los parámetros del Código Orgánico Tributario para la procedencia de medidas cautelares.

En consecuencia, este Tribunal de conformidad con el Artículo 296 del Código Orgánico Tributario, dictó la medida cautelar solicitada, la cual en virtud de lo expuesto debe ratificar, puesto que a través de dicho Artículo el legislador permite decretar las medidas cautelares que considere convenientes con el propósito de salvaguardar los intereses de la República, cuando exista riesgo para la percepción de tributos. Se declara.

Así la Administración Tributaria en ningún momento ha considerado al deudor demandado insolvente, ya que se trata de un banco mundialmente reconocido, más sin embargo, ha sabido apreciar que las limitantes, aún bajo la vigencia de tratados internacionales, para el cobro de las cantidades de dinero es considerablemente difícil, en el caso en que se decrete definitivamente firme la decisión administrativa, aspecto este que debe comprenderse como riesgoso.

No obstante lo anterior, debe precisarse de los autos que la recurrente presentó fianza solidaria emitida por institución bancaria y que por lo tanto es evidente el decaimiento parcial de la oposición en los términos expresados, más no así de la causa que origina el decreto como lo es el riesgo que persiste para el presente caso.

En este sentido, en virtud de la sustitución del embargo por la fianza solidaria, quedó sin efecto:

1- El embargo preventivo sobre las cuatro mil novecientos noventa y nueve (4.999) acciones de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex S.A., propiedad de ING BANK N.V., según se evidencia en la Cláusula Trigésima Segunda del Acta Constitutiva, hasta el doble de la cantidad demandada más el diez por ciento (10%) de las costas e intereses y,

2- La prohibición de enajenar y gravar los siguientes bienes: diez oficinas distinguidas con los números 161, 162, 163, 164, 165, 166, 171, 172, 173 y 174 que conforman el área vendible de las plantas número 16 y 17 y (2) dos puestos de estacionamiento distinguidos con los números 27 y 31 ubicados en la Planta Estacionamiento número 2 y cuarenta y cinco (45) puestos de estacionamiento ubicados en la Planta Estacionamiento número 4 distinguidos con los números 11 al 28 y 31 al 57, formando parte de un edificio destinado al comercio y oficinas ubicado con frentes a la Avenida E.M. y San Felipe, Manzana D de la Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Autónomo Chacao del Estado M.C.L.-Torre ING BANK N.V., inmuebles éstos que son propiedad de la sociedad mercantil Desarrollos Asuranex, S.A., que a su vez son propiedad de ING BANK N.V. El documento de propiedad se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chaco del Estado Miranda bajo el número 36, Tomo 17, Protocolo Primero de fecha 29 de junio de 2001.

Incluso el Tribunal libró Oficios números 4.981 y 4.982 al Registrador Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda ordenándole levantar las mencionadas medidas.

En efecto, se observa que el día 23 de diciembre de 2003, este Tribunal SUSTITUYÓ las medidas cautelares decretadas por la fianza solicitada por los apoderados judiciales de ING BANK, N.V., en fecha 17 de diciembre de 2003, señalando lo siguiente:

…Una vez analizada la Fianza presentada y los extremos exigidos por el Artículo 72 del mismo texto legal, este Tribunal puede observar que dicho instrumento es otorgado por Institución Bancaria con sede en el País, debidamente autenticado, que se desprende de su texto la condición de solidaria y principal pagadora y que renuncia expresamente a los beneficios que la Ley acuerda al fiador; y en consecuencia, SUSTITUYE las medidas decretadas por este Tribunal en fecha 30 de octubre de 2003, por la Fiaza presentada

.

Por lo tanto ha decaído el objeto de la oposición, por lo que este Juzgador considera innecesario tratar el resto de los puntos esgrimidos por los apoderados judiciales de ING BANK, N.V. por cuanto fueron sustituidas tales medidas, razón por la cual el presente fallo se circunscribió al análisis del elemento riesgo, el cual a decir de los apoderados de la demandada no se había comprobado.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la oposición y CONFIRMA la fianza otorgada a ING Bank., N.V, por el VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A., BANCO UNIVERSAL, en fecha 17 de diciembre de 2003, por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el número 12, Tomo 94.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-S-2003-000001

Antiguo: 2165

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, quince (15) de junio de dos mil once (2011), siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (02:40 p.m.), bajo el número 052/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.

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