Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 27 de Junio de 2012

Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito y

Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Demandantes: CORPORACION DE INFRAESTRUCTURA MANTENIMIENTO DE OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO TACHIRA (CORPOINTA) Instituto Autónomo creado mediante Ley Especial de la Corporación de Infraestructura, mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 1.642, de fecha 14 de Octubre de 2005, según poder especial otorgado ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 08 de enero de 2008, anotado con el N° 49, tomo 1, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Apoderadas Judiciales de la parte demandante: Abogadas Yurbin Saileth R.C. y Ruselkis A.P.C., inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 112.661 y 107.409.

Demandados: Empresa “CONSTRUCTORA TECPROYGA C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 44, tomo 39 – A, de fecha 07 de junio de 1984, siendo su ultima modificación por ante el mismo Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 2, tomo 169 – A – PRO de fecha 22 de octubre de 2002. Y solidariamente la Empresa Mercantil Seguros Los Andes C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Táchira, bajo el Nº 16 de fecha 07 de febrero de 1956, siendo su ultima modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el Nº 41, tomo 20 – A de fecha 03 de noviembre de 2004, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº A – 44.

Motivo: EJECUCION DE FIANZA. Apelación de la decisión de fecha 30 de enero de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declara con lugar la demanda intentada por CORPOINTA.

Se encuentran las presentes actuaciones en este Tribunal Superior, recibidas, previa distribución, en fecha 16 de marzo de 2012, según consta en nota de secretaría procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentivo del procedimiento de Ejecución de Fianza llevado por la Corporación de Infraestructura, mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA), contra la Empresa Mercantil Constructora TECPROYGA C.A y solidariamente la Empresa Mercantil Seguros Los Andes C.A.

Señaló la parte demandante en su libelo:

Que la empresa Constructora TECPROYGA C.A., domiciliada en la Avenida Principal de La Machirí, Residencias Dorana, Casa Nº 21, Sector La Machirí, Municipio San C.d.E.T., representada por el ciudadano J.E.G., en su carácter de Presidente, en el cual se comprometió la mencionada empresa a ejecutar la obra “TERMINACION ACUEDUCTO LA OSUNA - LAS CRUCES - LA BLANCA MUNICIPIO AYACUCHO”, por un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 291.409.718,25), hoy DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 291.409,72), a su costo y por su única y exclusiva cuenta. Que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de obra, en relación al anticipo otorgado y la ejecución de la obra la Empresa Constructora TECPROYGA C.A., constituyo con la empresa Mercantil “Seguros Los Andes C.A.”, contrato de fianza de anticipo Nº Fl0111- 1003002273, por un monto de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 87.422,92), del no anticipo amortizado, otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio San Cristóbal – Estado Táchira, en fecha 17 de octubre de 2006, anotado con el N° 16, tomo 235 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial. Que la empresa Constructora TECPROYGA C.A., firmo el contrato para la construcción de la Terminación Acueducto La Osuna - Las Cruces - La Blanca, Municipio Ayacucho y motivado al cambio de proyecto ya que la comunidad solicitó la verificación del mismo originando un nuevo estudio, visto el informe del Supervisor de la obra Arq. J.M., del estado de la obra, se recomienda tramitar el corte de la cuenta y la rescisión bilateral del contrato, determinándose que quedó pendiente el monto de anticipo por reintegrar de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VENITIDOS BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92). Que como consecuencia de la imposibilidad de la empresa contratista de ejecutar la obra, se procedió a la rescisión bilateral del contrato Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006, de fecha 10 de octubre de 2006, por medio de acuerdo contractual, de fecha 18 de enero de 2007, se ordenó entre otras cosas el corte de cuenta y la empresa contratista se comprometió a reintegrar el anticipo recibido. Que como quiera que la empresa Constructora TECPROYGA C.A., incumpliera con la obligación asumida mediante la suscripción de la rescisión bilateral del Contrato de Obra N° CORP – AC – PC - 011 – 2006, de fecha 10 de octubre de 2006, para la Terminación Acueducto La Osuna – Las Cruces – La B.M.A.. Ahora bien la empresa mercantil Seguros Los Andes C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora del anticipo otorgado y de la ejecución de la obra, según contratos de fianza de anticipo N° Fl0111 – 1003002273, por un monto de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VENITIDOS BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92), del anticipo no amortizado, siendo exigibles las obligaciones contenidas en dicha convención. Que en virtud de lo anterior y como no se ha cumplido con las obligaciones contenidas en el acuerdo de rescisión bilateral del contrato de obra N° CORP – AC – PC – 011 – 2006, el cual se encuentra garantizado por la empresa mercantil “Seguros Los Andes C.A”, que implica que dicha empresa debe dar cumplimiento a la obligación asumida mediante contrato de fianza de anticipo, demandan para que convengan dichas empresas o en su defecto sean condenadas por este Tribunal al cumplimiento de la obligación asumida mediante contrato de fianza de anticipo Nº Fl0111 – 1003002273, por un monto de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VENITIDOS BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92), por cuanto la empresa Constructora TECPROYGA C.A., no cumplió con la ejecución del contrato suscrito con CORPOINTA. De igual manera solicitan la condenatoria en costas, para lo cual requieren que se efectué con la decisión, experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar la corrección monetaria. (Folio 1 al 8).

Adjuntó al libelo de demanda:

1. - Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 1642, de fecha 14 de octubre de 2005, contentiva de la Ley de la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira.

2. - Copia Certificada del contrato para la ejecución de obras públicas Nº CORP – AC –PC – 011 – 2006.

3. - Copia certificada del contrato de fianza de anticipo celebrado con Seguros Los Andes, contrato Nº Fl0111 – 1003002273.

4. - Copia certificada de la Rescisión Bilateral del Contrato Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006 de fecha 10 de octubre de 2006.

   Mediante auto de fecha 03 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.T., admitió la demanda incoada por CORPOINTA; y ordenó el emplazamiento de las empresas Constructora TECPROYGA C.A., y la Sociedad Mercantil Seguros Los Andes C.A. (Folios 44 – 45).

   Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2010, la abogada Nacarid del Valle H.C., solicitó se nombrara defensor ad litem, en razón de que la parte demandada no se dio por citada en el lapso establecido en el cartel de emplazamiento. (Folio 72).

   Por auto de fecha 03 de diciembre de 2010, se nombró como defensor ad litem de la empresa Constructora TECPRUGA C.A., y Empresa Seguros Los Andes C.A, al abogado P.M.U.G.; quien fue juramentado en fecha 05 de abril de 2011. (Folios 86 al 96).

   Mediante diligencia de fecha 23 de mayo de 2011, el abogado J.M.S.M., consignó poder otorgado por la empresa Seguros Los Andes C.A., a los abogados Wolfred Montilla y J.S.; por lo tanto solicita que se tengan como apoderados de la mencionada empresa. (Folio 102).

   ESCRITO DE CONTESTACION A LA DEMANDA ( EMPRESA CONSTRUCTORA TECPROYGA C,A,):

   Mediante escrito de fecha 02 de junio de 2011, el defensor ad litem abogado P.M.U., dió contestación a la demanda en los siguientes términos: Que en su labor de defensor ad litem se trasladó al lugar indicado como domicilio de su defendida constatando que dicha empresa no funciona en dicha dirección, y que al ser nombrado no solo como defensor de TECPROYGA C.A., sino de Seguros Los Andes C.A., se traslado a la sede social de dicha empresa y consigno una misiva el 19 de mayo de 2011, en la que participo el nombramiento realizado en su persona; y en vista de que todos los esfuerzos por el realizados no fueron provechosos y no pudieron tomar elementos que coadyuvaran a su defensa, por lo tanto, niega, rechaza y contradice en nombre de su defendida que haya incumplido con las obligaciones contractuales para con CORPOINTA. Que de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnó las copias fotostáticas simples presentadas con el libelo por la parte actora. Que niega, rechaza y contradice que su defendida haya incurrido en el incumplimiento que genere para la actora el cobro de las cantidades indicadas en el petitum.

   ESCRITO DE CONTESTACION A LA DEMANDA ( EMPRESA MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C,A,):

   Mediante escrito de fecha 02 de junio de 2011, los abogados Wolfred Montilla y J.S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Seguros Los Andes C.A., presentaron escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos: Que rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho argumentado el libelo de demanda. Que rechaza y contradice que a la demandante Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA) le asiste el derecho de ejecutar el contrato de fianza de anticipo Nº Fl0111 – 1003002273, por un monto de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES COMO NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.87.422, 92), otorgado ante la Notaria Pública Primera del Municipio San Cristóbal – Estado Táchira, en fecha 17 de octubre de 2006, anotado con el Nº 16, tomo 235 de los libros llevados por dicha Notaría. Que rechaza y contradice que a su representada le asista la obligación de reintegrar la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES COMO NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.87.422, 92), por concepto de anticipo no amortizado ni reintegrado por la afianza.C. TECPROYGA C.A. Que opone la pretensión de cobro del reintegro del anticipo que sustenta la acción, es improcedente por cuanto la demandante CORPOINTA, quebrantó los postulados normativos contenidos en el artículo 4 del Contrato de Fianza que pretende ejecutar y en el decreto número 1417 31 de Julio de 1996, de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, ya que incumplió con el deber de notificar a su representada dentro de los 15 días siguientes al conocimiento de la improcedencia de ejecutar el contrato por cambio integral del proyecto verificado en el corte de cuenta de fecha 30 de octubre de 2007, realizado por el Arquitecto J.M., en fecha 10 de octubre de 2006. Que rechaza y contradice que su representada Seguros Los Andes, en su carácter de suscribiente de los contratos de fianza de anticipo Nº Fl0111 – 1003002273, se encuentre obligada frente a CORPOINTA, al pago de pretensión, ya que en aplicación de normativas legales y contractuales se encuentra eximida de cumplir cualquier compromiso adquirido en la fianza por haber operado la caducidad de la acción que eventualmente le asistía a la accionante CORPOINTA a partir del momento de Corte de Cuentas en fecha 31 de diciembre de 2007, paso previo para la rescisión bilateral del Contrato de Obra Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006. Que si bien es cierto que la demandante sustenta la pretensión en la existencia de un contrato de rescisión bilateral del contrato de Obras Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006, y en base de el pretende soportar su acción, no por ello es menos cierto que frente a ella su representada Seguros Los Andes C.A., demanda en su carácter de afianzadora, no se puede abstenerse o eludir de los deberes y cargas que le imponía cumplir el contrato de garantía de fianza de anticipo, librado en beneficio del afianzado Constructora TECPROYGA C.A., que fue expresamente aceptado por la demandante tanto al momento de expedir el anticipo con para proponer la demanda cuyos postulados normativos se encuentran aprobados por la Superintendencia Nacional de Seguros mediante Oficio Nº HSS – 2 – 1 – 08099 de fecha 11 de octubre de 1999, bajo el F – 99 – 09 – 99.

   De la verificación del incumplimiento contractual por la demandante: Primer Supuesto: Que como podrá apreciarse de los presupuestos normativos del articulo 4 de las condiciones generales del contrato de fianza y de las normativas legales citadas, que la demandante CORPOINTA, quedó obligada de notificar a la afianzada de cualquier circunstancia o hecho que pudiera dar origen al reclamo del monto afianzado, siendo el caso que de la redacción del libelo se admite como hecho cierto que la obra no pudo ejecutarse en razón que la comunidad solicito un nuevo estudio del proyecto, por lo cual el ingeniero supervisor de la obra el día 30 de octubre de 2007, realizo el corte de cuenta, recomendando la rescisión del contrato, por lo cual, a partir de ese acto era de obligatorio cumplimiento notificar a Seguros Los Andes C.A., dentro de los 15 días esta circunstancia atinente a la inejecución de la obra , y no consta que se haya dado cumplimiento con la previsión contractual, lo cual implica que opero un evidente incumplimiento del contrato que se solicita su ejecución. Entonces se observa que habiendo firmado el contrato de obras afianzado el día 10 de octubre de 2006 y teniendo conocimiento su inejecutabilidad por la reformulación del proyecto solicitada por la comunidad, es claro que la demandante, de su condición de acreedor desarrollo una conducta de pasividad al no haber notificado oportunamente a la afianzadora de esta situación sobrevenida, esperando mas de un año para ordenar el corte de cuentas, hechos estos que implican la trasgresión del contrato que solicita en ejecución de fianza, en consecuencia de ello mal puede pedir el cumplimiento cuando por su actividad ha incumplido la convención que demanda en ejecución violando principios y normativas del Código Civil.

   Segundo Supuesto: Señala la demandante que suscribió con la co – demanda.C. TECPROYGA C.A., contrato de rescisión bilateral del contrato de obra en fecha 18 de enero de 2007. Igualmente era de obligatorio cumplimiento la carga de notificar dicho acuerdo a la afianzadora Seguros Los Andes C.A., en virtud de que en su cláusula quinta se reguló un punto relativo al reintegro del monto anticipado y afianzado, siendo el caso que entre los 15 días siguientes, ni mas allá de este no se procedió a efectuar la correspondiente notificación para imponerla de la inejecutabilidad del contrato de obras afianzado de la nuevas condiciones regulativas.

   De la caducidad de la acción: Que de conformidad con lo previsto en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone como defensa perentoria y así solicita que sea declarada la caducidad de la acción. Que a partir del día 10 de octubre de 2006, la demandante se encontraba obligada a supervisar, fiscalizar e imponer y tomar los correctivos para la ejecución de la obra o de manera inmediata proceder a ejercer los mecanismos legales para proceder a recuperar el anticipo otorgado; no obstante de ello se infiere que la demandada desarrollo una conducta de desgano, desidia, en el cumplimiento de sus deberes para el manejo del contrato, así como con respecto a la fianza que solicita. Que el articulo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para el momento de la presentación de la demanda, dispone los requisitos de las fianzas otorgadas por empresas de seguros, entre los cuales se encuentra el establecimiento de un lapso de caducidad que no podrá ser mayor de un año contado a partir de que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación. Es indefectible determinar que la demandante CORPOINTA se encuentra incursa en el incumplimiento de un deber contractual conforme a lo previsto en los artículos 4 y 5 citados y que la acción para la ejecución del contrato de fianza ha caducado, por lo tanto, la presente demanda debe ser declarada sin lugar.

   Mediante escrito de fecha 02 de junio de 2011, los abogados Wolfred Montilla y J.S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Seguros Los Andes C.A., expusieron: Que con arreglo a lo previsto en el ordinal 1 del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil oponen la perención de la instancia, señalando dos circunstancias fácticas para su verificación: Primera: Que habiéndose establecido en el auto de admisión la obligatoriedad que tenia la parte actora para suministrar los emolumentos para expedir las copias para armar las boletas de citación, es claro que no se estaba en presencia de una situación normal dependiente de la actividad del tribunal de la causa, ya que al haber quedado todo el proceso ligado o sujeto al proceder del demandante que se reflejaba en consignar en forma diligente los costos de la copias para armar la compulsa de la citación y pagando los emolumentos para el traslado del alguacil. Segunda: Que no consta que durante el lapso de 30 días siguientes al auto de admisión que vencieron el 04 de diciembre de 2008, el demandante haya diligenciado informando que entrego lo emolumentos para el fotocopiado necesario para armar la compulsa y entregado el dinero para el pago de los emolumentos de transporte, y tampoco consta que haya requerido o instado a que el alguacil informara que sobre el cumplimiento de la carga procesal. Que ahora bien, si consta que el Alguacil de este despacho mediante diligencia de fecha 08 de diciembre de 2008, informo que le habían sido suministrados los emolumentos, no por ello se puede excluir la perención breve, toda vez que dicha actuación fue efectuada fuera del lapso de los 30 días y ni la ley, ni la interpretación doctrinal y jurisprudencial permiten que tenga efectos retroactivos, aunado a que el era un deber o carga procesal impuesta a la parte para enervar la perención de proceder a diligenciar informando el día que supuestamente hizo entrega de los emolumentos. Que en conclusión en el presente caso, se determina que no se expidió la compulsa de citación dentro de los 30 días siguientes a la admisión, si consta diligencia del alguacil informando dentro de ese lapso que la parte suministro los costos del fotocopiado, ni de la parte actora instándole a este funcionario que estampara la diligencia pertinente o al Tribunal para su expedición, así como tampoco consta tanto del alguacil o de la parte diligencia para la información del pago de los gastos de traslado, por lo tanto es concluyente que el demandante, con su inercia obstruyo el impulso procesal, en consecuencia se encuentran llenos los extremos para declarar la perención de la instancia.

   ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS (PARTE DEMANDADA DEFENSOR AD LITEM):

   En fecha 10 de junio de 2011, el abogado P.M.U. actuando con el carácter de defensor ad litem de la Sociedad Mercantil Constructora TECPROYGA C.A., presentó escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: Que de conformidad lo establecido en el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda para que indique si ante esa dependencia consta el domicilio actual de la Constructora TECPROYGA C.A., inscrita por ante ese Registro bajo el Nº 44, tomo 39 – A, del 7 de junio de 1984, así mismo si la misma presenta actividad reciente de índole registral; esto con la finalidad de demostrar si su defendida presenta actividad reciente y su dirección es en efecto la indicada por la parte actora en su libelo. Que de conformidad con el articulo 433 ejusdem, solicita se oficie al SENIAT en sus oficinas de esta ciudad de San Cristóbal, para que informe si la compañía identificada suficientemente está inscrita ante la administración tributaria y cual es su domicilio fiscal, así como la misma presenta actividad reciente en cuanto a la declaración de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado; esto con la finalidad de conocer si su defendida esta activa en cuanto a su actividad comercial y conocer su domicilio fiscal.

   ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS (PARTE DEMANDANTE):

   En fecha 22 de junio de 2011, la abogada Nacarid del Valle H.C., actuando con el carácter de apoderada judicial de la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA), presentó escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: Que invoca el mérito favorable de los autos en cuanto beneficie a su representada, en especial, lo relativo al escrito de libelo de la demanda, poder que corre inserto a los folios 63 con su vuelto 64, copia certificada e la Rescisión Bilateral del Contrato de Obra Nº CORP -. AC – PC – 011 – 2006 de fecha 18 de enero de 2008; esto con el objeto de demostrar por un lado, que dicho contrato de obra fue rescindido de común acuerdo en fecha 18 de enero de 2008 y por el otro que es a partir de esa fecha de rescisión que debe transcurrir el lapso legal para que proceda la caducidad de la acción, debido a que esto constituye el hecho que da origen al reclamo, contrato de obra Nº CORP - AC – PC 011 – 2006, esto con el objeto de demostrar fehacientemente la relación contractual entre CORPOINTA y la empresa Constructora TECPROYGA C.A.; Contrato de fianza de anticipo Nº Fl0111 – 1003002273, esto con la finalidad de demostrar la obligación que sumió la Empresa de Seguros Los Andes C.A., como fiadora solidaria y principal pagadora para garantizar a su representada el reintegro del anticipo otorgado a la empresa Constructora TECPROYGA C.A., y en consecuencia el derecho que le asiste a su representada de demandar solidariamente a esa aseguradora para que de cumplimiento a dicha obligación y que la vigencia de la fianza permanecerá hasta que se haya efectuado el total reintegro del anticipo otorgado y no amortizado. Que promueve copia del decreto Nº 1417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en gaceta oficial del estado Táchira Nº extraordinario 5096 de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las normas que regulan las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras al momento de la suscripción del contrato de obra Nº COPR – AC – PC 011 – 2006, esto con el objeto de demostrar la obligación que tiene la empresa contratista de presentar una fianza de anticipo para la ejecución de obra por el monto establecido en el documento principal emitido por una compañía de seguros, así como también se demuestra que existe tipificada caducidad del contrato de fianza de anticipo. Que invoca a favor de su representada el criterio establecido en la Sentencia Nº 011621 de fecha 21 de octubre de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 2001 – 0322; esto con el objeto de demostrar que el hecho que da origen al reclamo del pago de anticipo no amortizado, lo constituye el acto consensual a través del cual se rescinde de mutuo acuerdo el contrato de obra y no el corte de cuenta emanado del ente contratante tal como fue esgrimido por Seguros Los Andes C.A., por cuanto este constituye un tramite interno necesario para determinar la situación administrativa del contrato, en consecuencia de lo anterior se desvirtúa totalmente la caducidad alegada por la empresa aseguradora.

   ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS (PARTE DEMANDADA SEGUROS LOS ANDES C.A.):

   En fecha 20 de junio de 2011, los abogados Wolfred Montilla y J.S. actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Seguros Los Andes C.A., presentaron escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos: Que promueve las actas de las instrumentales que le son favorables a su representada y constan en autos esencialmente los documentos anexados al libelo de la demanda de los cuales se deriva que la demandante CORPOINTA desde la fecha de la firma del inicio de obras estuvo en conocimiento de la imposibilidad de ejecutar el contrato. Que promueve el contrato de fianza de anticipo Nº Fl0111 – 1003002273, por un monto de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92), otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio San Cristóbal – Estado Táchira, en fecha 17 de octubre de 2006, anotado con el Nº 156, tomo 235 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, contratos expedidos por Seguros Los Andes C.A., en beneficio del afianzado TECPROYGA C.A., los cuales se encuentran expresamente aceptados por la demandante tanto al momento de expedir el anticipo como para proponer la demanda, entre sus postulados normativos aprobados por la Superintendencia de Seguros mediante oficio Nº HSS – 2 – 08099 de fecha 11 de octubre de 1999 bajo el F – 99 09 – 99. Que con el objeto de demostrar que la demandante desarrollo una conducta de desidia e incumplimiento de sus deberes legales como órgano público interesado en preservar los derechos del erario público y como ente contratante en virtud del principio de la comunidad de la prueba promueve: Contrato de obras distinguido con el Nº CORP- ACPC – 011 – 2006 firmado en fecha 10 de octubre de 2006; informe técnico que señala la fecha de culminación de la obra el día 26 de julio de 2007 y entre las observaciones se acuerda la rescisión del contrato; Corte de cuentas de fecha 30 de octubre de 2007, realizado por el arquitecto J.M., acreditado como ingeniero inspector supervisor de la obra, según contrato CORP – AC – PC – 011 – 2006 de fecha 10 de octubre de 2006; Convenio de Rescisión bilateral del contrato de obra Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006 de fecha 10 de octubre de 2006 para la obra “Terminación acueducto la osuna – las cruces – la b.M.A.. En consecuencia queda demostrado que la demandante tenia el deber contractual y legal de notificar en forma inmediata a la empresa afianzadora Seguros Los Andes C.A., del incumplimiento dentro del plazo de 15 días y de interponer la acción de ejecución en el plazo perentorio de un ano contados a partir del conocimiento de estos hechos, como lo prevé los artículos 4 y 6 del Contrato de Fianza de anticipo, normativas contractuales infringidas por la demandante Corpointa.

   En fecha 30 de enero de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira dictó sentencia en la cual declaró con lugar la demanda interpuesta por la Corporación de Infraestructura Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira, contra la empresa Constructora TECPROYGA C.A, y la empresa Seguros Los Andes C.A. En consecuencia se condenó a la parte demandada a pagar a la demandante la suma de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92), de igual manera se ordenó la experticia complementaria del fallo para corregir monetariamente la cantidad OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92).

   Mediante diligencia de fecha 23 de febrero de 2012, el abogado J.M.S.M. apeló de la sentencia dictada por el por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 30 de enero de 2012.

   Por auto de fecha 16 de marzo de 2012, este Juzgado Superior le dio entrada a la presente causa.

   En fecha 24 de abril de 2012, la abogada Nacarid del Valle H.C. actuando con el carácter de apoderada judicial de la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA), presentó escrito de informes en esta alzada.

   En fecha 24 de abril de 2012, los abogados Wolfred Montilla y J.S., actuando con el carácter acreditado en autos presentaron escrito de informes en esta alzada.

   DE LA VALORACION PROBATORIA

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   ADJUNTAS AL LIBELO DE LA DEMANDA:

1. - En cuanto a la Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 1642, de fecha 14 de octubre de 2005, contentiva de la Ley de la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira; de la cual se desprende la creación, organización y funcionamiento de la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de obras y servicios del Estado Táchira (CORPOINTA). Y que es valorada de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala Política Administrativa de fecha 08 de julio de 1998 (Oscar P.T. N° 7, página 460 y siguientes).

2. - En relación a la Copia Certificada del contrato para la ejecución de obras públicas Nº CORP – AC –PC – 011 – 2006., suscrito entre la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA) y la empresa Constructora TECPROYGA C.A., se observa las condiciones en las cuales se iba a desarrollar la relación contractual entre dichas empresas. Igualmente se estableció el monto dado en anticipo, a saber, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92), es decir, el 30% del valor total de la obra, el cual fue recibido por la constructora TECPROYGA C.A.

   Ahora bien, según sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 08 de julio de 1998 (Oscar P.T. N° 7, pagina 460 y siguientes), estos instrumentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. Ahora bien, al no ser destruida la presunción de veracidad, es procedente atribuir al documento administrativo algunos de los efectos plenos del documento público.

   Entonces, al no ser desvirtuada la veracidad del mismo por la parte demandada, a través de otro medio de prueba legal, dicha documental adquirió efectos semejantes al documento público, y en tal virtud se le confiere pleno valor probatorio.

3. - En cuanto, a la Copia certificada del contrato de fianza de anticipo celebrado entre la Constructora TECPROYGA C.A., y Seguros Los Andes, contrato signado con el Nº Fl0111 – 1003002273, y del cual se desprenden las condiciones generales del contrato de fianza, dicha documental es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

4. - En relación a la Copia certificada de la Rescisión Bilateral del Contrato Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006 de fecha 10 de octubre de 2006, el mismo es valorado como un documento público de acuerdo al criterio establecido en la Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 08 de julio de 1998 (Oscar P.T. N° 7, página 460 y siguientes), por lo tanto se otorga el valor contenido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y del mismo se desprende que la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira junto con la Constructora TECPROYGA C.A., de común acuerdo decidieron resolver el contrato suscrito en fecha 10 de octubre de 2006, comprometiéndose ésta a devolver el anticipo no amortizado entregado.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE CO – DEMANDADA SEGUROS LOS ANDES:

1. - Contrato de fianza de anticipo N° FI0111 – 1003002273, el cual ya fue valorado.

2. - Contrato de obras distinguido con el N° CORP – AC – PC – 011 – 2006, el cual ya fue valorado.

   El tribunal para decidir lo hace previo a los siguientes razonamientos:

   Punto Previo:

   De la Perención de la Instancia:

   Señala la parte en su escrito de fecha 02 de junio de 2011, que con arreglo a lo previsto en el ordinal 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil oponen la perención de la instancia, señalando dos circunstancias fácticas para su verificación: Primera: Que habiéndose establecido en el auto de admisión la obligatoriedad que tenia la parte actora para suministrar los emolumentos para expedir las copias para armar las boletas de citación, es claro que no se estaba en presencia de una situación normal dependiente de la actividad del tribunal de la causa, ya que al haber quedado todo el proceso ligado o sujeto al proceder del demandante que se reflejaba en consignar en forma diligente los costos de la copias para armar la compulsa de la citación y pagando los emolumentos para el traslado del alguacil. Segunda: Que no consta que durante el lapso de 30 días siguientes al auto de admisión que vencieron el 04 de diciembre de 2008, el demandante haya diligenciado informando que entregó los emolumentos para el fotocopiado necesario para armar la compulsa y entregado el dinero para el pago de los emolumentos de transporte, y tampoco consta que haya requerido o instado a que el alguacil informara sobre el cumplimiento de la carga procesal. Que ahora bien, sí consta que el Alguacil mediante diligencia de fecha 08 de diciembre de 2008, informó que le habían sido suministrados los emolumentos, no por ello se puede excluir la perención breve, toda vez que dicha actuación fue efectuada fuera del lapso de los 30 días y ni la ley, ni la interpretación doctrinal y jurisprudencial permiten que tenga efectos retroactivos, aunado a que era un deber o carga procesal impuesta a la parte para enervar la perención de proceder a diligenciar informando el día en que supuestamente hizo entrega de los emolumentos. Que en conclusión en el presente caso, se determina que no se expidió la compulsa de citación dentro de los 30 días siguientes a la admisión; sí consta diligencia del alguacil informando dentro de ese lapso que la parte suministró los costos del fotocopiado, ni de la parte actora instándole a este funcionario que estampara la diligencia pertinente o al Tribunal para su expedición, así como tampoco consta tanto del alguacil o de la parte diligencia para la información del pago de los gastos de traslado, por lo tanto es concluyente que el demandante, con su inercia obstruyó el impulso procesal, en consecuencia se encuentran llenos los extremos para declarar la perención de la instancia.

   Entonces, para que opere la perención de la instancia alegada por la parte co – demandada empresa mercantil Seguros Los Andes C.A., era necesario que se denotara falta de interés total en relación al juicio y respecto de sus obligaciones para llevar a cabo la citación de los demandados, y de los folios 49 y 50 se observan diligencias suscritas por el alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde informa que en fecha 03 de diciembre recibió lo relativo a los emolumentos necesarios, para elaborar la citación así como los medios de transporte para efectuar la misma. Por lo tanto la perención alegada debe ser declarada sin lugar y así se decide.-

   De la caducidad:

   Se observa que la parte co – demandada Seguros Los Andes en escrito de fecha 02 de junio de 2011, opone de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la caducidad de la acción señalando que la demandante CORPOINTA esta al tanto de que la contratista constructora TECPROYGA C.A., estaba imposibilitada de ejecutar la obras por un hecho sobrevenido desde el mismo instante en que se firmó el contrato de obra CORP – AC – PC – 011 – 2006, por lo tanto, en apego a la normativa legal y al contrato de fianza, era un deber ineludible, en primer lugar, participar por escrito a Seguros Los Andes y en segundo lugar ejercer la acción de ejecución de fianza dentro del plazo de un año siguiente al 30 de octubre de 2007, fecha en que se realiza el corte de cuenta y se acuerda la rescisión contractual, por lo tanto, es claro y evidente que a las fechas de la presentación de la demanda a distribución, de consignación de recaudos o de admisión de la demanda el 03 de noviembre de 2007, transcurrió sobradamente mas de un año incurriéndose en la sanción de caducidad establecida en el presupuesto normativo del artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en concordancia con el artículo 5 del contrato.

   Así las cosas, observa esta juzgadora, que consta de los autos que la demanda interpuesta por la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA), fue admitida en fecha 03 de noviembre de 2008, igualmente se observa que la fecha del contrato de rescisión señala 18 de enero de 2007, pero al final del mismo, se observa una “FE DE ERRATA: donde dice año dos mil siete (2007), debe decir, año dos mil ocho…”, es decir, que la fecha cierta de firma de la rescisión del contrato fue en el año 2008, y siendo que la demanda fue admitida en noviembre de 2008, no había transcurrido el año que establece la cláusula 5 del contrato de fianza, para que procediera la caducidad, por lo tanto resulta forzoso para quien aquí juzga declarar sin lugar la caducidad alegada y así se decide.-

   Del fondo de la causa:

   En el caso sometido al conocimiento de este Tribunal de Alzada, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2012, en la cual declaró con lugar la demanda de ejecución de fianza interpuesta por la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA).

   En este sentido el tratadista J.L.A.G. señala en relación a La Fianza que es el contrato por el cual una persona llamada Fiador se obliga frente al Acreedor a cumplir la obligación de éste si el Deudor no la satisface. Aunque toda fianza presupone un mínimo de tres personas (Acreedor, Deudor y Fiador), sólo el Acreedor y el Fiador intervienen, necesariamente, en la misma operación jurídica.

   Ahora bien, en este orden de ideas, tenemos entre las características de La Fianza, que la misma es: Consensual, Unilateral: ya que por lo general sólo origina obligaciones para El Fiador, Gratuita, Conmutativa, No produce efectos reales, es decir, el acreedor no tiene ningún derecho real sobre los bienes del fiador a consecuencia de la fianza; Accesoria, ya que presupone una obligación entre acreedor y deudor, cuya suerte corre, la suerte del contrato principal.

   En relación a este punto de la accesoriedad tenemos: Que la validéz de la obligación del fiador depende de la obligación principal en varios aspectos a saber: en cuanto a su nacimiento, extensión, efectos y extinción.

   |

   Ahora bien, en cuanto a la extinción observamos, que el artículo 1830 del Código Civil, establece: “La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones.”

   Entonces, visto todo lo anteriormente expuesto, observamos en el caso bajo análisis que en fecha 10 de octubre de 2006, la Corporación de Infraestructura, Mantenimiento de Obras y Servicios del Estado Táchira (CORPOINTA) firmó con la empresa mercantil Constructora TECPROYGA C.A., un contrato para la terminación del acueducto La Osuna – Las Cruces – La B.M.A.d.E.T., contrato en el cual se estableció un anticipo del 30% del valor total de la obra, es decir, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 87.422,92), cantidad ésta que al ser recibida por la empresa constructora fue afianzada con la aseguradora Seguros Los Andes según contrato de fecha 17 de octubre de 2006, contrato Nº Fl0111 – 1003002273; lo cual significa que la fianza se constituyó para garantizar el dinero del anticipo dando a la empresa TECPROYGA C.A.

   Posteriormente de lo argumentado por las partes, y según consta de las pruebas anexas al libelo de demanda, las partes, a saber, CORPOINTA y la empresa TECPROYGA C.A., firmaron la Rescisión Bilateral del contrato de obra suscrito en fecha 10 de octubre de 2006, quedando de esta manera sin efecto el primer contrato firmado, es decir, el que se encontraba afianzado por Seguros Los Andes C.A.

   Una vez, a.l.c.d. extinción de La Fianza y como quedó demostrado que, el contrato celebrado en fecha 10 de octubre de 2006, fue rescindido bilateralmente en fecha 30 de octubre de 2007, lo cual significa que dejó de existir lógicamente según lo establecido en el artículo 1.830 del Código Civil, y consecuencialmente la fianza otorgada por Seguros Los Andes C.A., ya que la misma, como quedó demostrado anteriormente, era consecuencia de la existencia del primer contrato celebrado. Entonces, al no existir el contrato principal, de pleno derecho se extingue la fianza otorgada por Seguros Los Andes C.A., y así se decide.-

   De igual manera al analizar el contrato de fianza suscrito entre la empresa TECPROYGA C.A., y Seguros Los Andes C.A., se observa que entre las condiciones generales del contrato en su cláusula cuarta se estableció:

   Cláusula Cuarta: “EL ACREEDOR” deberá notificar a LA COMPAÑÍA por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta fianza, dentro de los 15 días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”.

   Y de las pruebas presentadas por la parte demandante no consta, que efectivamente que se haya notificado a la aseguradora de la rescisión del contrato, por lo tanto considera quien aquí juzga que tampoco se dio cumplimiento a lo contemplado en la Cláusula Cuarta del ya tantas veces mencionado contrato de fianza, y así se establece.

   Por tanto, al ser cambiada la naturaleza y fin del contrato inicial Nº CORP – AC – PC – 011 – 2006, y al pretender la acreedora CORPOINTA, la devolución del dinero dado como anticipo, de conformidad, con el nuevo contrato celebrado con la constructora TECPROYGA C.A., es decir, el contrato de rescisión, la acreedora ha debido cumplir con el requisito sine cuanon de la notificación de la empresa de Seguros Los Andes C.A., en cumplimiento con lo indicado en la cláusula cuartar del contrato de fianza y así se decide.-

   En conclusión, considera esta juzgadora que al haber dejado de existir el contrato inicial y aunado al hecho de no haber notificado a la fiadora, mal puede CORPOINTA pretender el cumplimiento del contrato de fianza celebrado con Seguros Los Andes C.A. y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas y con fundamento de las disposiciones legales y jurisprudenciales, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: