Decisión nº 1838 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Junio de 2011

Fecha de Resolución30 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Junio de 2011

200º y 151º

Asunto AP41-U-2008-0000704 Sentencia No. 1838

Vistos Sin Informes de la Partes"

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributaria, por la ciudadana DAMERYS S.S., titular de la cédula de identidad No. V-13.546.017, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.895, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la empresa ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 34, Tomo 161-A en fecha 25 de octubre de 1974, posteriormente modificado su documento constitutivo según se evidencia de inscripción ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 3, Tomo 45-A-Pro. de fecha 12 de mayo de 2008; e inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-00110400-3; y de conformidad con el articulo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración, ratificando el contenido del Oficio No. 000299 de fecha 26 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por aplicación indebida de las bases de cálculos para determinar los aportes pertenecientes al ahorro habitacional de sus trabajadores los cuales arrojó las diferencias y rendimientos descritos en el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 30 de abril de 2008, determinándose una cantidad a pagar de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 258.182,06), cantidad esta expresada de acuerdo al Decreto Ley No. 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.638 de la misma fecha.

NARRATIVA

CAPITULO I

A.- Iter Procesal.

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 20 de octubre de 2008 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) -Distribuidor- de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en dicha fecha y mediante auto de fecha 27 de octubre de 2008, se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000704, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 20 de enero de 2009, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho mediante Sentencia Interlocutoria S/No., ante la falta de oposición de parte de la Representación del ente Parafiscal, lo admitió en cuanto ha lugar en derecho, quedando abierta, opes legis, el lapso probatorio, de conformidad con el articulo 268 del Código Orgánico Tributario vigente.

En fecha 16 de marzo de 2009, el Tribunal ordenó la apertura del Cuaderno Separado AF45-X-2009-000004, a los fines de la sustanciación de la Medida Cautelar Innominada (Suspensión de Efectos), mediante el cual fue negada por este Juzgado en Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 17 de marzo de 2009.

Siendo la oportunidad procesal para la consignación de las pruebas en el presente expediente ningunas de las partes hizo uso de su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Tributario vigente.

En la oportunidad legal para consignar escritos de informes en el proceso, no compareció ninguna de las partes.

Realizado el acto de informes, este Órgano Judicial mediante auto de fecha 22 de abril de 2009, dejó constancia de la no comparecencia de las partes intervinientes, en consecuencia dijo “Vistos”.

A.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.

La recurrente de marras luego de explanar los antecedentes de hechos suscitados en el caso concreto, así como del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, argumenta contra la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en resumen, lo siguiente:

Punto Previo

En cuanto al Principio de Irretroactividad de las Leyes, hizo mención del artículo 49, numeral 6 Constitucional; así como de las Sentencias Nos. 1760/2001,2482/2001, 104/2002 y 1507/2003, emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa; y por último citó al Dr. J.S.C., autor de la “La vigencia temporal de la ley en el ordenamiento jurídico venezolano”, 1993, pp. 149.

De lo anterior, infirió el contribuyente “(…) Con base a lo dispuesto por la Constitución y el órgano jurisdiccional, el principio de irretroactividad de las leyes constituye una garantía para el administrado, persona natural o jurídica, lo cual constituye una seguridad jurídica para éste de que sus acciones u omisiones serán decididas por los órganos jurisdiccionales en atención a la norma aplicable ratione temporis, es decir, la vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, independientemente de que con posterioridad a estos se hubiere generado alguna reforma del texto legislativo vigente al efecto(…)”.

Violación al Principio de Plenitud de la Decisión

En cuanto a este punto la recurrente citó el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así como lo señalado por la doctrina en cuanto al precitado principio.

En cuanto al Recurso de Reconsideración interpuesto por la contribuyente de marras ante la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIT), esgrimió el contribuyente lo siguiente: “(…) se puede evidenciar que este órgano no resolvió respecto a la Prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 con base a la naturaleza tributaria de aporte obligatorio, (Anexo 5) previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.867 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2007(…)”.

Que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIT) “(…) se limitó a dictar su pronunciamiento en la determinación de la base imponible del aporte obligatorio correspondiente a “ingreso total mensual”, dejando sin contestación el alegato antes comentado incurriendo en una violación al Principio señalado ut supra (…)”.

Así mismo, explano el recurrente “(…) dicha Gerencia como órgano decisor por la ciudadana DAMERYS S.S., titular de la cédula de identidad No. V-13.546.017, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.895, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la empresa ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 34, Tomo 161-A en fecha 25 de octubre de 1974, posteriormente modificado su documento constitutivo según se evidencia de inscripción ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 3, Tomo 45-A-Pro. de fecha 12 de mayo de 2008;e inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-00110400-3; y de conformidad con el Art. 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración, ratificando el contenido del Oficio No. 000299 de fecha 26 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por aplicación indebida de las bases de cálculos para determinar los aportes pertenecientes al ahorro habitacional de sus trabajadores los cuales arrojó las diferencias y rendimientos descritos en el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 30 de abril de 2008, determinándose una cantidad a pagar de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 258.182,06) “(…) Asimismo, dicha Gerencia incurre en plenas contradicciones cuando señala que “… Por lo expuesto, no se puede considerar que el acta de fiscalización se encuentre viciada de falso supuesto…” cuando con base a lo señalado por mi representada en el recurso de reconsideración presentado ante este órgano en fecha 22 de mayo de 2008, (Anexo 7), lo alegado por ésta fue la violación al Principio de Motivación de los Actos Administrativos de conformidad con lo previsto en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo en consecuencia en un vicio de forma de la decisión no generando los efectos deseados por mi representada(…)” (Negritas del Recurrente).

Con respecto a lo anterior, el recurrente señalo Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a las diferencias entre el Falso Supuesto y la Falta de Motivación de los Actos Administrativos.

De lo antes expuesto, puede concluir el recurrente que el alegato referido a la Violación al Principio de Motivación de los Actos Administrativos, “(…) no puede estar satisfecho en base a la motivación explanada por el Órgano decidor en su Resolución al expresar el termino de “FALSO SUPUESTO”, toda vez que los fundamentos de falso supuesto en sus dos concepciones bien sea Derecho o de Hecho, no están relacionados ni son inherentes a los fundamentos del Vicio del Acto Administrativo (…)”.

Violación al Principio de Discrecionalidad de la Actuación Administrativa

El contribuyente en cuanto a este alegato hizo mención a la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia S/No. de fecha 05 de mayo de 1983.

De lo anterior, argumentó el recurrente que “(…) se considera al “ingreso total mensual” a que hace referencia la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en su Decisión Número GF/0/2008-000299 de fecha 26 de junio de 2008, como un “concepto jurídico indeterminado”, toda vez que obliga a la Administración a indagar su significado y alcance a los efectos de tomar una decisión única y justa que no sea violatoria de los intereses personales, legítimos y directos de mi representada(…)”.

(…) en el acto recurrido la administración cae en contradicción cuando señala que “… El concepto de ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia ley, si comparamos la acepción salario con el ingreso total, la primera es más reducida en comparación con el ingreso total…”, toda vez que este concepto no se encuentra definido por el legislador en el Decreto Número 5.750 con Rango ; Valor y fuerza de Ley de reforma Parcial de La Ley Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”.

Que de lo anterior; concluye el recurrente que la Administración incurre en contradicción al asegurar que “(…) el concepto de “ingreso total mensual” se encuentra plenamente definido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat…” se considera violatoria al principio de discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Citó el recurrente, al Dr. A.B. –Carías en cuanto a los límites de los actos discrecionales de los Órganos de la Administración Pública señalando lo siguiente: “(…) Por tanto, todo traspaso de los limites de la discrecionalidad, que se deriva de los señalados principios de racionalidad, proporcionalidad, justicia, equidad e igualdad, vicia el acto administrativo de ilegalidad y lo hace susceptible de ser anulado (…)” (Negrillas del Recurrente).

El recurrente explanó que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no establece qué clase de salario debe tomarse como base del cálculo de este aporte, y que la Ley Orgánica del Trabajo es muy clara en cuanto a lo que respecta al salario normal establecido en el artículo 133 de la precitada Ley.

Con base a lo anterior, esgrimió el contribuyente lo siguiente: “(…) debe entenderse por “ingreso total mensual” a los efectos de estimar el monto del aporte a que están obligados cancelar, tanto el empleador como el trabajador, el “SALARIO NORMAL” devengando en el mes inmediatamente anterior al momento es que se cause la obligación prevista en el Decreto Número 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, si no fuere así contrariando lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, norma de rango superior a ésta(…)”.

C.S. S/No. de fecha 22 de mayo de 2008, Caso: CLOVER INTERNACIONAL, C. A.; así mismo hizo mención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007; como también la Ley del INCES, en Sentencia S/No. de fecha 17 de enero de 2008, Caso STATOIL VENEZUELA, A.S Vs. INCES; y por último señalo extracto de la opinión del Dr. J.S., abogado especialista en Derecho Tributario y Financiero en su exposición en las VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario.

Con base al criterio Jurisprudencial y Doctrinario, anteriormente señalado el recurrente de marras esgrimió “(…) la base sobre la cual ha de calcular su aporte así como el del trabajador es “salario normal”, entendiéndose como tal el ingreso percibido el trabajador de forma regular con ocasión al ejercicio de su prestación de servicio bajo relación de dependencia y no otro distinto, tal y como lo prevé el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Por lo que el recurrente considera, que es el salario normal devengado por el trabajador la base del cálculo de esta contribución a que hace referencia el artículo 172 del Decreto Número 5.370 con Rango, Valor y fuerza de Ley de Prestacional de Vivienda y Hábitat.

La decisión objeto de este recurso considera por “ingreso total mensual” el Salario Integral, refiriéndolo al encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anterior, indica el recurrente que del artículo ut supra señalado, no define el concepto de Salario Integral, mas aun ninguna norma de la señalada Ley lo conceptualiza, solo en sentido amplio.

El recurrente definió Salario Integral de acuerdo a los criterios jurisprudenciales, infiriendo, que el salario integral no es equivalente al salario normal que es el que se encuentra definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a lo expuesto, el contribuyente consideró “(...) que mi representada hizo debidamente los cálculos con base en el salario normal devengado por cada uno de los trabajadores, en función a ello hizo los aportes correspondientes (…)”.

(…) Al no proceder el pago principal, decae la obligación de pagar los intereses calculados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…)

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En cuando a este último argumento el contribuyente trajo a colación el criterio más reciente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en Sentencia S/No. de fecha 17 de junio de 2008, respecto a la aclaratoria del fallo número 301 de fecha 27 de febrero del 2007.

Prescripción de la Actuación de la Administración: Naturaleza Tributaria del Aporte Habitacional previsto en el Decreto Numero 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regimén Prestacional de Vivienda y Hábitat

En cuanto al siguiente alegato de la contribuyente esgrimió: “(...) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 86, consagra al derecho a la seguridad social, en los siguientes términos “toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter lucrativo, que garantice la salud y asegure la protección en contingencia de maternidad, paternidad, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia. El Estado tiene la obligación de asegurar este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas e indirectas (…)”.

Que en base a lo dispuesto por la norma constitucional, el contribuyente esgrimió que al parecer el legislador le proporcionó el carácter tributario al aporte obligatorio previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, toda vez que los mismos han sido creados por el Estado para el financiamiento de los sistemas de seguridad social.

El contribuyente hizo mención al artículo 122 de la Ley Orgánica de Seguridad Social y 104 ejusdem que plantea el carácter parafiscal del aporte tanto del trabajador como del patrono.

Cito jurisprudencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Tributario, Sentencia S/No. de fecha 15 de marzo de 2006, Caso: MUKAVEN, C.A.

En virtud de lo anterior, el recurrente consideró que el aporte a cargo de los trabajadores y patronos o empleados previsto en el decreto Número 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cumple con los requisitos esenciales de una contribución parafiscal, toda vez que reúne las características básicas para ser calificado como tributo, aun cuando su aporte sea depositado en una cuenta de institución financiera a nombre del trabajador.

Prescripción de la Obligación Tributaria

En cuanto a la prescripción, el recurrente definió la misma y hace mención a la prescripción de cuatro (4) años con base a lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001.

Que el computo de dicho término lo establece el artículo 60 numeral 1° de la precitada Ley, que señala que el mismo deberá computarse a partir de 01 de enero del año calendario siguiente a aquel en el que se produjo el hecho imponible, entendiéndose para el caso de los tributos que se liquiden periódicamente que el hecho imponible se causó al finalizar el periodo respectivo.

C.S. S/No. de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

Que en base a lo anterior, el contribuyente explanó que “(…) las decisiones Nos: GF/0/2008-000409 y GT/0/2008-000299 de fechas18 de agosto de 2008 y 26 de junio respectivamente, fue notificadas a mi representada en fechas 18 de agosto de 2008 y 30 de junio 2008, para lo cual habían transcurrido, respecto a las obligaciones previstas en el cuadro siguiente, siete (7) años para el caso del año 2001, seis (6)años para el caso del 2003 y cuatro (4) años para el caso del 2003, para lo cual se entiende la acción fiscalizadora, verificadora y de determinación por parte del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIT) respecto a las deudas tributarias y sus accesorios ( multas e intereses).

De la Suspensión de los Efectos

En cuanto a este alegato, el contribuyente solicito de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario “(…) se acuerde la suspensión total de los efectos de los Actos Impugnados, pues la ejecución inmediata de éstos podrían causar graves perjuicios a ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMATICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.”, que sería de difícil reparación por la sentencia definitiva. (Negritas del Recurrente).

Cito el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a las condiciones que deben darse para que prospere la suspensión de los actos administrativos recurridos a instancia de parte; como el fumus boni iuris y periculum in damni.

Que en cuanto al caso de autos el recurrente esgrimió que existen las condiciones anteriormente nombradas ya que la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), porque las decisiones No. 000299 y No. 000409, han menoscabado los derechos y garantías constitucionales de la contribuyente, tales como: capacidad contributiva, justicia tributaria y recaudación eficiente; por lo que también se cumple con la segunda condición, que es la ejecución del acto que pudiera causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), porque el pago de las cantidades que pretende cobrar la Administración Tributaria (SENIAT), van más allá de la capacidad de pago de la contribuyente, ocasionándole deficiencia en la capacidad de pago y flujo de caja que permiten cumplir de manera oportuna con todas las obligaciones financieras de la recurrente.

C.S. S/No. de fecha 15 de diciembre de 1983, Caso: MARAVEN, S.A.; así como la Sentencia S/No. de fecha 21 de mayo de 1997, Caso BABY´S “R” Us and Exp, C.A; también hizo mención al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2005.

De lo antes expuesto, el recurrente afirma “(…) que el peligro de daño se encuentra total y absolutamente configurado en el presente caso cuando la Administración Tributaria (BANAVIH) pretende cobrar unas sanciones sobre las cuales aún no se ha verificado su procedencia o no y así solicito sea decidido por este Honorable Tribunal (…)”.

Hizo referencia a las Sentencias S/N de fecha 30 de junio de 2004, en la cual reitera una decisión de fecha 3 de junio de 2004; igualmente la Sentencia S/N de fecha 1 de agosto de 2001; Sentencia No. 550 de fecha 14 de octubre Caso: SHELL DE VENEZUELA, C.A, Sala Político Administrativa.

Por último, solicito a este Juzgado que sea admitido el Presente Recurso Contencioso Tributario; se suspenda los efectos de todos los Actos Administrativos y se declare Con Lugar el presente recurso; y anule la Decisión No. GF/02/2008-000409 y todos los actos administrativos impugnados.

B.- Antecedentes y Actos Administrativos.

• Acto Administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

• Acto Administrativo contenido en el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 30 de abril de 2008, emanada del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

C.- Del Acto Administrativo.

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 30 de abril de 2008 objetó los siguientes conceptos:

(…) Hubo incumplimiento del articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en lo referente a modificar la base para el cálculo del FAOV de sueldo básico a ingreso total mensual, según actualización de junio 2005.

En caso de terminación laboral el Patrono no expide constancia de la retención del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda indicando el Monto e Institución Financiera.

En caso de terminación laboral no efectúan el descuento y aporte sobre los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas. (a partir de junio 2005) , según lo establece la ley de régimen prestacional de vivienda y hábitat.

Los recibos de pago no especifican el nombre de la Institución Financiera donde se realizan los depósitos, ni el aporte del empleador (2%) (…)

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El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, con motivo de la interposición del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente mediante Resolución No. GF/0/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, indicó lo que de seguidas se trascribe:

(…) En relación a la solicitud de la suspensión de efectos del Oficio No. GF/O/2008/000299 de fecha 26 de junio de 2008 contentivo de la notificación de las resultas de la fiscalización realizada a la empresa ENIAC “ EMPRESA NACIONAL DE INFORMATICA, ATOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.” el 30 de abril de 2008, la recurrente fundamenta sus petición arguyendo que: “(sic) su ejecución podría causarle un perjuicio económico y material grave e irreparable que impida su capacidad productiva y por ende, su continuidad en el mercado con base a lo previsto en el principio de libertad de la empresa o libertad económica previsto en el artículo 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Ahora bien, aplicando al presente caso los criterios jurisprudenciales señalados, esta Instancia Administrativa del análisis efectuado sobre los anexos que acompañan al escrito recursivo; así como, de la documentación que conforman el expediente administrativo y de los alegatos expuestos por la recurrente, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderle los efectos del acto administrativo recurrido…. Omissis……

De igual modo se observa que la recurrente no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar la no suspensión de los efectos del acto recurrido. …. Omissis……

Omissis

En cuanto a la prescripción alegada por el recurrente respecto a las diferencias y rendimientos relacionados a las retenciones y aportes efectuados correspondientes a los años 2001,2002, y 2003, señaladas en el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 30 de abril de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente, es pertinente aclarar que la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual durante sus vigencia regia todo lo concerniente en materia de vivienda, no contemplaba un lapso prescriptito que permitiera a los empleadores o patronos liberarse de su obligación de depositar los recursos provenientes del ahorro habitacional en el entonces Fondo Mutual Habitacional.

Omissis

De la norma parcialmente trascrita se observa que la intención del legislador fue supeditar todo lo relacionado con la materia de vivienda y hábitat a la Ley en comento;…. Omissis……

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en cuanto a las atribución y competencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat configuradas en el numeral 6 de su articulo 54 en concordancia con los numerales 29 y 32 del artículo 55 ejusdem, no prevé lapso de prescripción para exigencia a los empleadores del cumplimiento de la obligación de depositar las cantidades correspondientes al ahorro habitacional en la cuenta de cada uno de sus trabajadores

De acuerdo a todo lo señalado, mal puede la recurrente pretender evadir el cumplimiento de su obligación frente a sus trabajadores invocando normativa legal reguladora de una materia distinta a la materia de vivienda y hábitat….Omissis…

Omissis

Incurre en error al pretender que sea aplicado el salario normal como base de cálculo para el pago de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a que se refiere el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (09 de mayo de 2005), el Legislador modificó la base del cálculo para el computo de los aportes correspondientes al ahorro habitacional. En consecuencia, a partir del mes de junio de 2005 estos aportes deben ser calculados empleando como base cálculo el ingreso total mensual que percibe cada trabajador, de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, única Ley como ha quedado aclarado anteriormente, que regula todo lo relacionado con la materia de vivienda y hábitat. En consecuencia el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actúa dentro del marco legalidad, al utilizar como base cálculo el ingreso total mensual que percibe cada trabajador… Omissis…

Finalmente en cuanto a la improcedencia de la reclamación de los rendimientos señalados en el Oficio No. 000299 de fecha 26 de junio de 2008, ya que a criterio de la recurrente no existen diferencias con respecto al pago de los aportes depositados por la empresa… Omissis…

Igualmente desestimamos y declaramos improcedentes dicho argumento en virtud que de acuerdo con la normativa legal reguladora de la materia de vivienda y hábitat es indiscutible que la recurrente aplicó indebidamente las bases de cálculos para determinar los aportes pertenecientes al ahorro habitacional de sus trabajadores lo cual arrojó las diferencias y rendimientos descritos en el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 30 de abril de 2008… Omissis…

Declara SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMATICA AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.”, de fecha 22 de mayo de 2008.; y ratifica el contenido del Oficio No. 000299 de fecha 26 de junio de 2008, emanado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional

D.- Informes de la Representación del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, deja expresa constancia que el Banco Nacional para la Vivienda Hábitat, en la oportunidad procesal para consignar Informes, no compareció a dicho acto.

CAPITULO II

MOTIVA

Delimitación de la Controversia.

Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si la sanciones impuestas mediante la Resolución No. GF/0/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, así como el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 30 de abril de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), son procedentes, en consecuencia, se analizaran los siguientes puntos: (i) violación al principio de plenitud de la decisión (ii) violación al principio de discrecionalidad de la actuación administrativa; (iii) prescripción de la actuación de la administración; (v) prescripción de las obligaciones tributarias y ;(iv) Suspensión de los efectos.

Sin embargo, previamente esta Juzgadora pasa a resolver los siguientes puntos previos mediante los términos que se profieren a continuación:

PUNTO PREVIO

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo Recurrido.

Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto, vista que mediante sentencia interlocutoria S/N, de fecha 17 de marzo de 2009 fue negada por este Juzgado tal solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

Principio de Irretroactividad de las Leyes.

Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en los artículos 49, numeral 6 y 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela refiere lo siguiente:

Artículo: 49.6 “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…Omissis…

6. Ninguna persona podrá ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

…Omissis…

Ley de Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

Artículo 36: El Aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patrono deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primero siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

…Omissis…

La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que percibe el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 38: Las cotizaciones del Fondo Mutual Habitacional y los rendimientos del Fondo serán abonados en las cuentas de los participantes del Fondo.

En relación a este argumento por parte del recurrente esta Juzgadora observa que de la fiscalización realizada en fecha 30 de abril del 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual determino que el último pago efectuando por la contribuyente fue 03 de enero de 2000, como resultado de la revisión de la nomina de la empresa así como la documentación administrativa, contable y financiera se determinaron los siguientes reparos: 1.- Incumplimiento del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en lo referente a la modificación de la base para el cálculo de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de sueldo básico a ingreso total mensual, según actualización de junio 2005; 2.- En caso de terminación laboral el Patrono no expide constancia de la retención del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, indicando Monto e Institución Financiera; 3.- En caso de terminación laboral no efectúan el descuento y aporte sobre los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas (a partir de junio 2005), según lo establece la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y; 4.- Los recibos de pago no especifican el nombre de la Institución Financiera donde se realiza el deposito; ni el aporte del empleador (2%), correspondientes a los rendimientos generados desde enero de 2001 a diciembre de 2008, generándose los mismos por no considerarse para la aplicación de los cálculos del aporte de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, remuneraciones percibidas el trabajador de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 ordinal 1° de la precitada Ley.

De la revisión efectuadas a las actas procesales se pudo evidenciar que el calculo de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los años fiscalizados desde 01 de enero de 2001 al 01 de enero de 2005, el contribuyente realizo dichos aportes de acuerdo con lo establecido en la Ley de Subsistema de Vivienda y Política Habitacional norma vigente hasta mayo del 2005; por lo cual los aportes realizados por el contribuyente para los periodos de junio 2005 hasta el 2008 tendrían que ser calculados en base a la nueva Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicando el artículo 172 de la precipitada Ley, para la realización de dichos aportes, por lo que esta juzgadora encuentra ajustado a derecho la aplicación de la norma para los periodos ut supra impugnados; así como también se pudo evidenciar que el contribuyente no demostró en autos las cotizaciones al Fondo Mutual Habitacional tal y como lo establece el artículo 38 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional vigente en razón del tiempo; en virtud, de todo lo anterior, esta Juzgadora desestima el alegato por parte de la contribuyente en cuanto a la irretroactividad de la ley, visto que la actuación realizada por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat se encontraba ajustada a derecho en cuanto a la aplicación de la norma vigente para los periodos objetos de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

De la Prescripción alegada por el recurrente.

Otro de los puntos de análisis previos del presente recurso, versa sobre la Prescripción objetada por el Contribuyente de autos, mediante el cual expresó: (…) Por su naturaleza jurídica tributaria, la acción emanada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIT) para solicitar del obligado las deudas pendientes prescriben a los cuatros (4) años con base a lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.305 del 17 de octubre de 2001, texto legal que señala: Prescriben a los cuatro años “(…)”

(...) las Decisiones Números GF/0/2008-000409 y GF/0/ 2008-000299 de fechas 12 de agosto de 2008 y 26 de junio de 2008, respectivamente, fue notificadas a mi representada en fecha 18 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2008, para lo cual habían transcurrido, respecto a las obligaciones previstas en el cuadro siguiente, siete (7) años para el caso del año 2001, seis (6) años para el caso del 2002 y cuatro (4) años para el caso del 2003, para lo cual se entiende prescrita la acción fiscalizadora, verificadora y de determinación por parte del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)(…)

Esta Juzgadora se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

.

Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

.

En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

. (Subrayado por el Tribunal).

La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

Asimismo, el artículo 55, 60 numeral 1, 61 y 63 del Código Orgánico Tributario vigente, establece en su contenido lo siguiente:

Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

  1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

  2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

  3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

    Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

  4. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

    Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

    (Omissis…).

    Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

  5. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

  6. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

  7. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

  8. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

  9. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

    Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

    Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

    Artículo 63. La prescripción del derecho para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios.

    De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

    El derecho que tiene la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios así como la acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad prescriben a los cuatro (4) años. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos en que un Contribuyente solicite la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

    Igualmente, el Código Orgánico Tributario prevé los casos en los que el término de prescripción se extenderá a seis años, así como se realizará el cómputo para contar la mencionada prescripción y los casos en los que la misma puede interrumpirse.

    Por otra parte es importante señalar que la fiscalización efectuada al contribuyente fue de los periodos desde enero del 2001 hasta diciembre 2008, ambas inclusive, mediante el cual han estado en vigencia dos leyes especiales que en el desarrollo del sistema de la Ley Orgánica de Seguridad Social ha regulado el subsistema de vivienda y hábitat, esto es, la Ley de Política Habitacional y la Ley de Vivienda y Hábitat; siendo solicitado por el recurrente la prescripción de las contribuciones parafiscales que debe supuestamente al antiguo Fondo Mutual Habitacional causadas desde enero de 2001 hasta Marzo de 2003.

    Es de observar que las contribuciones parafiscales (aportes) supuestamente debidas por el contribuyente de autos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y previstas en las leyes especiales antes mencionadas, son realizadas por el patrono en nombre propio y por cuenta de sus trabajadores al antiguo Fondo Mutual Habitacional hoy en día el FAOV, de manera mensual, por lo que son efectuadas de forma periódica, en consecuencia, al caso de autos por haber el contribuyente cancelado los referidos aportes objeto de estudio, el término de prescripción será de cuatro (4) años y en vista de que su liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo. Es por ello, que a los fines de determinar si las contribuciones parafiscales supuestamente debidas al referido Banco están prescritas o no, este Tribunal realiza el cómputo correspondiente observando que se encuentran prescritos los períodos desde Enero de 2001 hasta marzo de 2003, ambos inclusive, visto que a la fecha que fue notificada la Visita de la Fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (30 abril de 2008) que pudiera considerarse una acción administrativa que pudiera interrumpir la prescripción estudiada en autos, ya se encontraban prescritas los períodos antes mencionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

    Violación al Principio de Plenitud de la Decisión

    En cuanto a este argumento esgrimido por el contribuyente señala lo siguiente: “(…) El artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo regula el Principio de Plenitud de la Decisión (…)”

    (…) De la decisión del recurso de reconsideración interpuesto ante la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) se puede evidenciar que este órgano no resolvió respecto a la prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 con base a la naturaleza tributaria del aporte obligatorio (…)

    Esta Juzgadora observa que en cuanto a la violación del principio ut supra señalado por la contribuyente alegando el no pronunciamiento por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la prescripción de las obligaciones tributarias correspondiente a los periodos anteriormente señalados, cabe indicar que de la revisión efectuada en el presente expediente se pudo evidenciar que en la Resolución GF/0/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, en cuanto a los Fundamento de la Decisión, emanada por la prenombrada Gerencia; si hizo un pronunciamiento en cuanto a la prescripción de la obligación tributaria alegada por la recurrente de marras, señalando lo siguiente: “(…) conforme a lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente, es pertinente aclarar que la derogada Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual durante su vigencia regía todo lo concerniente en materia de vivienda, no contemplaba un lapso prescriptivo que permitiera a los empleadores o patronos liberarse de la obligación de depositar los recurso provenientes del ahorro habitacional en el entonces Fondo Mutual Habitacional (…)”

    Ahora bien, esta Juzgadora observa que lo esgrimido por el recurrente es improcedente visto que efectivamente en la Resolución impugnada la Gerente de Fiscalización si se pronunció en cuanto a la prescripción solicitada en sede administrativa, sin embargo, se evidencia que el Ente Parafiscal efectuó una mala interpretación de la norma jurídica en cuanto a la figura jurídica de la Prescripción al encuadrar la referida figura en normas sustantivas que no son las aplicables al caso objeto de estudio visto que se corresponde es el análisis de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario; por lo tanto, se desestima la violación del principio denunciado en vista de que si hubo un pronunciamiento sobre la prescripción tributaria alegada por el contribuyente ante la Administración Tributaria Parafiscal, en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

    De la Naturaleza Tributaria de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

    Esta Juzgadora de acuerdo con el argumento planteado por el contribuyente de autos fue referido a que “(…) Con base a lo dispuesto por la norma constitucional, el sistema de seguridad social comprende, entre otras, el derecho a la vivienda, como garantía que el Estado está obligado a salvaguardar con la participación de los propios beneficiarios mediante el pago de contribuciones, bien sean directas o indirecta. Para la doctrina, con base a lo dispuesto en el artículo 86 de Nuestra carta Magna, pareciera que el constituyente le proporciono el carácter tributario al aporte obligatorio previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, toda vez que los mismos son creados por el Estado para el financiamiento de los sistemas de seguridad social (…)” (Negritas del Recurrente)

    Esta Juzgadora debe referirse con respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

    (…)Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo(…)

    Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

    De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.” Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

    Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, Nº 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

    (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el Nº 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

    Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial No. 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

    Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

    En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimo (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

    Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

    En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

    En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

    Violación al Principio de Discrecionalidad de la Actuación Administrativa.

    ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMATICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.” en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, argumenta que la Administración Tributaria Parafiscal mediante el acto impugnado en autos incurrió en falso supuesto de derecho en el sentido, al considerar el BANAVIH, que la base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio es el ingreso total mensual del trabajador y no el salario normal, por lo que de seguidas se pasará al conocimiento del denunciado vicio .

    Del Falso Supuesto de derecho por errónea interpretación de Ley.

    “(…)se considera al “ingreso total mensual” a que hace referencia la Gerencia de Fiscalizaciones del banco Nacional de vivienda y Hábitat (BANAVIH) en su Decisión Número GF/0/2008-000299 de fecha 26 de junio de 2008, como un “concepto jurídico indeterminado”, toda vez que obliga a la Administración a indagar su significado y alcance a los efectos de tomar una decisión única y justa que sea violatoria a los intereses personales, legítimos y directos de mi representada(…)”

    (…) Ello así, la contradicción en la que incurre la Administración al asegurar que “… el concepto de “ingreso total mensual” se encuentra plenamente definido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat…” se considera violatoria al principio previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando señala que por “disposición legal o reglamentaria” puede dejarse alguna “medida o providencia a juicio de la autoridad competente”; no obstante esta medida se encuentra limitada por el principio de racionalidad, el cual la doctrina define como aquel mediante el cual el ejercicio de la actuación discrecional debe hacer

    Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

    Este Tribunal especial, como en otras ocasiones lo ha indicado, denunciado el vicio de falso supuesto, debe inexorablemente remitirse a las pruebas cursantes en autos.

    Ello así, consta a fojas ciento diecisiete (117) al ciento dieciocho (118), ambas inclusive del expediente judicial, Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 30 de abril de 2008, en la cual la Administración Tributaria Parafiscal objetó lo siguiente:

    (…) Hubo incumplimiento del articulo 172 de la Ley del Regimén Prestacional de vivienda y Hábitat, en lo referente a modificar la base para el cálculo del FAOV de sueldo básico a ingreso total mensual, según actualización de junio 2005.

    En caso de terminación laboral el Patrono no expide constancia de la retención del Fondo de ahorro Obligatorio para la Vivienda, indicando Monto e Institución Financiera.

    En caso de terminación laboral no efectúan el descuento y aporte sobre los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas. (a partir de junio de 2005), según lo establece la ley de régimen prestacional de vivienda y hábitat.

    Los recibos de pagos no especifican el nombre de la Institución Financiera donde se realiza el depósito, ni el aporte del empleador (2%) (…)

    Tal como puede evidenciarse del acto administrativo parcialmente trascrito así como de sus anexos, la Administración Tributaria Parafiscal objetó a ENIAC EMPRESA NACIONAL DE INFORMATICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A. el no haber incluido dentro de la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los ingresos totales percibidos por los trabajadores, es decir, todo aquello recibido por sus dependientes sin discriminación de ningún tipo.

    Ello así, quien aquí Juzga debe remitirse a reciente pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1102 de fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual fijó posición con respecto a la base imponible de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en el siguiente sentido:

    “(…) la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta septiembre de 2007, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

    Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (…omissis…)

    Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    (…omissis…)

    Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

    (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

    ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

    A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

    .

    De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

    (…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

    .

    También esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid. sentencias No. 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), No. 01540 del 3 de diciembre de 2008 (caso: Cotécnica Caracas, C.A.) No. 00273 del 26 de febrero de 2009 (caso: H.L. Boulton & CO, S.A.), No. 00296 del 4 de marzo de 2009 (caso: C.A. La Electricidad de Caracas) No. 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

    En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid. sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

    Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el año 2001 hasta mayo de 2005 y desde mayo 2005 hasta septiembre de 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se constató de dicho acto que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, las cuales, tal como fue expresado precedentemente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Tribunal especial).

    Conforme la sentencia parcialmente trascrita, nuestro M.T. estableció su posición sobre la base imponible de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ello con motivo de la interpretación otorgada por la Sala Constitucional del mencionado Tribunal al articulo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta sobre la base de la disposición del Parágrafo Cuarto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se contrae a “(…) las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal)…… Omissis……, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental (…)”, tal como: “(…) las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras (…)”.

    Circunscribiéndonos al caso sub examine, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat reprochó a la empresa recurrente el no haber incluido dentro de la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda el “(…) Ingresos Mensual Total (…)” de sus trabajadores dependientes, entre ellos los siguientes: “(…) no efectúan el descuento y aporte sobre los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas (a partir de junio 2005) según lo establece la ley de régimen prestacional de vivienda y hábitat., siendo que conforme lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia supra trascrita, tales conceptos no forman parte de la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de acuerdo a lo estatuido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/0/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, así como el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 30 de abril de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en materia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Y ASÍ SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN NOMBRE

  10. - PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por la ciudadana DAMELYS S.S., titular de la cédula de identidad No. V-13.546.017, abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.895, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la empresa ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A” sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 34, Tomo 161-A en fecha 25 de octubre de 1974, posteriormente modificado su documento constitutivo según se evidencia de inscripción ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 3, Tomo 45-A-Pro. de fecha 12 de mayo de 2008; inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-00110400-3; y de conformidad con el articulo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración, ratificando el contenido del Oficio No. 000299 de fecha 26 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por aplicación indebida de las bases de cálculos para determinar los aportes pertenecientes al ahorro habitacional de sus trabajadores los cuales arrojó las diferencias y rendimientos descritos en el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 30 de abril de 2008, determinándose una cantidad a pagar de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. 258.182,06).

  11. -SE ANULA: la Resolución No. GF/O/2008-000409 de fecha 11 de diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

  12. -SE ANULA: el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 30 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

  13. -SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once y quince de la mañana (11: 15 AM), a los treinta (30) días del mes junio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZA

    Abg. B.E.O.H.

    EL SECRETARIO SUPLENTE

    Abg. H.R.

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:15 Am.

    EL SECRETARIO SUPLENTE

    Abg. H.R.

    Asunto: AP41-U-2008- 000704

    Jm.-

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