Decisión nº 077-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de octubre de 2012

202º y 153º

Asunto No. AF44-U-2001-000044.- Sentencia Nº 077/2012.-

Expediente No. 1731.-

Vistos: Con los Informes de las partes.-

En fecha veintiséis (26) de junio de 2001, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha 21 de junio de 2001, por el ciudadano F.H.R., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.809, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INELECTRA COMUNICACIONES, S.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30166457-4 y constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 2 de febrero de 1994, bajo el Nº 29, Tomo 26-A-Pro; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RC/DSA/2001-000192 del 26 de marzo del 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las planillas de liquidación y planillas para pagar emitidas con base en dicha Resolución, por monto total de Bs. 38.706.592 (Bs.F 38.706,60), en materia de impuesto sobre la renta.

En fecha dos (02) de julio de 2001, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar Expediente bajo el No. 1731, actualmente Asunto Nº AF44-U-2001-000044, y la notificación a las partes a los fines de la admisión o no del referido recurso.

Mediante auto fechado diecinueve (19) de noviembre de 2001, se admitió el Recurso.

En fecha 7 de enero de 2002, el Tribunal declaró la apertura del lapso probatorio, haciendo uso de tal etapa procesal solo la representación judicial de la recurrente, según escrito consignado a los autos el 8 de febrero del mismo año, quien promovió el mérito favorable de los autos, aportó documentales, solicitó la exhibición del expediente administrativo y el requerimiento de información a las empresas, allí descritas.

. Vencido el período probatorio y, siendo la oportunidad procesal para la celebración del acto de informes, comparecieron ambas partes y durante el transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, la representación judicial de la contribuyente INELECTRA COMUNICACIONES, S.A., consignó sus observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la República. Seguidamente, este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de septiembre de 2002, dijo “VISTOS”.

En fecha 7 de mayo de 2012, se ordenó notificar a la prenombrada sociedad mercantil, a fin de que manifestara su interés procesal y, en fecha 5 de julio del mismo año, la parte actora manifestó su interés en la continuación del proceso.

Vista la designación el trece (13) de octubre 2006, según consta del Acta No. 317 de este Tribunal, de la ciudadana M.Y.C.L., como Juez Provisoria del mismo, de acuerdo al auto de fecha diez (10) de octubre de 2012, ésta se abocó al conocimiento de la referida causa.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

De la fiscalización realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el ente tributario levantó Actas de Retenciones GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000206, GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000207, GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000208,GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000209, y en las Actas de Reparo GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000210 y GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000211; para los ejercicios fiscales del 1º de junio de 1995 al 31 de mayo de 1996, 1º de junio de 1996 al 31 de mayo de 1997, 1º de junio de 1997 al 31 de mayo de 1998 y 1º de junio de 1998 al 31 de mayo de 1999, respectivamente, dejando constancia de los siguientes reparos:

1. Como contribuyente:

   Período Concepto Montos Bs.

   01-06-95 al 31-05-96 Gastos sin comprobación

   Gastos no deducibles por Retenciones Enteradas con retardo Bs. 6.340.542,29

   45.016.474,47

   01-06-96al 31-05-97 Traspaso de Pérdidas de Explotación Improcedente

   Rebaja por impuestos retenidos improcedentes 51.357.017,00

   714.123,38

2. Como Agente de Retención:

   Período Concepto Monto Bs.

   01-06-95 al 31-05-96 Impuestos retenidos y enterados con retardo 2.028.810,00

   01-06-96 al 31-05-97 Impuestos retenidos y enterados con retardo 1.235.891,55

   01-06-97 al 31-05-98 Impuestos retenidos y enterados con retardo 5.207.592,61

   01-06-98 al 31-05-99 Impuestos retenidos y enterados con retardo 15.546.688,98

   En razón de lo anterior la Administración Tributaria, en fecha 26 de marzo de 2001, dictó la Resolución No. SAT/GRTI/RC/DSA/2001-000192, culminando el sumario administrativo; en consecuencia, confirmó los reparos surgidos, impuso multa por contravención por enterar con retardo las retenciones efectuadas, calculó intereses moratorios y ordenó expedir planillas de liquidación de acuerdo a la siguiente discriminación:

   Período Número Concepto Monto (Bs.

   01-06-95 al 31-05-95 H-97 07 No. 0635764 Multa

   Intereses Moratorios 510.591,00

   44.768,00

   01-06-95 al 31-05-96 H-97 07 No. 0635765 Multa

   Impuesto 19.344.056,00

   18.383.868,00

   01-06-96 al 31-05-97 H-97 07 No. 0635766 Intereses Moratorios 4.417,00

   01-06-97 al 31-05-98 H-97 07 No. 0635767 Multa

   Intereses Moratorios 170.436,00

   10.268,00

   01-06-98 al 31-05-99 H-97 07 No. 0635768 Multa

   Intereses Moratorios 212.750,00

   25.531,00

   Total Bs. 38.706.592,00

   Total Bs.F 38.706,60

   Inconforme con esta decisión INELECTRA COMUNICACIONES, S.A. ejerció el presente recurso contencioso tributario.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   Como primer argumento para de su defensa, la representación judicial de la actora, en su libelo recursivo, alega la incompetencia de los funcionarios que suscriben la Resolución impugnada pues, a su juicio, dichos funcionarios carecen de competencia para suscribir la Resolución de conformidad con el Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de Administración Central, por lo que dicho acto esta viciado de incompetencia manifiesta y, en consecuencia, debe declararse nulo.

   Como segundo alegato, aduce la inmotivación y violación del derecho a la defensa. En tal sentido señala: “Tanto las Actas como la Resolución se limitaron a rechazar gastos, sin señalar las razones o fundamentos que supuestamente la sustentan, y sin señalar las razones de hecho son consideradas para efectuar los rechazo” y la resume como una clara violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de 1999.

   En relación con el rechazo de los Gastos por enteramiento tardío de las retenciones, correspondientes al año 95-96, por la cantidad Bs. 45.016.474,47 (actualmente Bs.F. 45.016,48), con base en el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, observa el prenombrado abogado que esta decisión es sancionatoria y por ello viola la reserva legal que en esa materia mantiene el Código Orgánico Tributario, originando un incremento artificial del enriquecimiento neto gravable del contribuyente, afectándose la capacidad contributiva de su representada.

   Continúa en defensa de su mandante, señalando la improcedencia de sanciones e intereses moratorios, y para el primero de los mencionados invoca la eximente de responsabilidad penal tributaria por cuanto el reparo deriva exclusivamente de la declaración, prevista en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, en concordancia con el literal e) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario ratione temporis.

   En ese orden de ideas, invoca la ausencia de dolo o culpa, establecido en el artículo 73 eiusdem, como elemento subjetivo de la infracción tributaria, destacando que la recurrente no tuvo la intención de causar una disminución de ingresos.

   Inherente a las sanciones, destaca la ausencia de procedimiento en su aplicación, tanto de éstas como del cálculo de intereses moratorios, desconociendo el procedimiento que, de esta naturaleza, contempla el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 142 y siguientes, y cercenándole el derecho a la defensa.

   Siguiendo con su rechazo a la multa impuesta, advierte la existencia en el mencionado Código, de normativa afín con el supuesto incumplimiento de los deberes formales relativos al pago del tributo para los agentes de retención o de que no enterasen en la receptoría de fondos las cantidades percibidas dentro de los lapsos de ley, con una multa equivalente al 50% mensual de los tributos retenidos hasta por un máximo de tres veces el monto de dichas cantidades y no la contenida en el artículo 97 eiusdem con una cuantía superior.

   Finaliza su exposición señalando la improcedencia de los intereses de mora, por cuanto de acuerdo al artículo 59 del citado Código, solo genera estos accesorios la obligación tributaria, las sanciones y, en este caso, las retenciones de Impuesto sobre la Renta no constituyen obligaciones tributarias, sanciones o accesorios en los términos del propio Texto Legal, amén de que, arguye, las obligaciones accesorias son propiamente los intereses moratorios sobre cantidades líquidas y exigibles, establecidos en el prenombrado artículo 59.

   2) De la Representación de la República:

   En rechazo a los anteriores argumentos, el ciudadano J.P.A., profesional del derecho inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 33.487, actuando en su carácter de representante del Fisco Nacional, ahora Sustituto de la Procuradora General de la República, discrepa de tales defensas e invoca los siguientes alegatos:

   De la supuesta Incompetencia del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital y del Jefe de la División Sumario Administrativo.

   En el caso particular del Ministerio de Hacienda, hasta el año 1994, éste participaba de la estructura orgánica prevista en la Ley Orgánica de Hacienda; sin embargo, fundamentado en los preceptos constitucionales nuestro Legislador Nacional facultó al Ejecutivo Nacional, para crear, reestructurar, fusionar o extinguir Servicios Autónomos sin personalidad jurídica para asegurar la administración eficiente de la tributación interna y aduanera concebidos bajo el criterio integral de gestión tributaria y a los fines de optimizar el uso de los recursos de Administración Tributaria (artículo 225 del Código Orgánico Tributario de 1994).

   En atención de lo anterior, la representación Fiscal expone que, según Decreto Nº 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35525 de fecha 16 de agosto de 1994, mediante el cual creó el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Posteriormente, se publicó en esa misma Gaceta Oficial Nº 35.558 el Decreto Nº 362 del 28 de septiembre de 1994, en el cual se encuentra la Reforma Parcial del Reglamente Orgánico del Ministerio de Hacienda, en el que se incorporó dentro de la estructura Administrativa del Despacho al SENIAT. Igualmente se encuentra el Estatuto Reglamentario del Servicio, en cuyo artículo 10, Título II “De la Organización, atribuciones y funciones” se observa el prime fundamento jurídico para la creación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

   Por su parte, la Gaceta Oficial Nº 25.380 de fecha 27 de marzo de 1995, contiene la Resolución Nº 2.802 del 20 de marzo de 1995 dictada por el Ministro de Hacienda, en la cual se encuentra el Reglamento Interno del SENIAT, que, según su artículo 4, y con él la facultad otorgada al Superintendente Nacional Tributario para distribuir las competencias del SENIAT, quien dictó la Resolución No. 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de ese Organismo, para atribuirle, específicamente, al artículo 71 el nivel operativo a las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de las Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas.

   Finalmente, sobre el punto, menciona el artículo 94 de esa Resolución 32 para demostrar la competencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos para emitir resoluciones culminatorias de sumario administrativo.

   Respecto a la supuesta Inmotivación y violación del derecho a la defensa denunciada por la recurrente, luego de aportar el contenido de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 149 del Código Orgánico Tributario, así como doctrina y jurisprudencia de la materia, resume que de los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo Nº GRTI-RC-DF-1-1052-SIV2-99-4181-000210 de fecha 10 de abril de 2000, emanada de la División de Fiscalización de la Región Capital y en la Resolución Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RC/DSA/2001-000192 de fecha 26 de marzo de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, se hace expresa mención de los resultados de la fiscalización al detectar asientos contables sin comprobantes que los respalden en ocasión a la omisión de requisitos presentados por la recurrente y del rechazo a las deducciones practicadas por ésta, en virtud del enteramiento tardío de las retenciones practicadas por concepto de honorarios profesionales, servicios, arrendamientos de bienes inmuebles y muebles. Califica como de claramente expresados los reparos formulados y la oportunidad cabal del ejercicio de la defensa con la interposición del presente recurso contencioso tributario.

   Con relación al rechazo de gastos por enteramiento tardío de retenciones, el representante de la República, cita el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y sostiene que todo egreso o gasto que sea objeto de retención conforme lo previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta o su Reglamento, única y exclusivamente serán admitidos como deducción cuanto el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la ley o su reglamento, establecidos los plazos conforme los artículos 20 y 21 de los Decretos Reglamentarios Nos. 507 y 1.344, vigentes a partir del 1º de enero de 1995 y 1º de julio de 1996, respectivamente.

   Para estos efectos, incluye la posición adoptada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, según sentencia No. 216 del 5 de abril de 1994, caso La Cocina. Criterio ratificado por ese M.T. en sentencia Nº 773 de fecha 2 de noviembre de 1995, caso: Molinos Nacionales. Y, a la sentencia Nº 01454 de fecha 12 de julio de 2001, caso: Plásticos Guarenas.

   En particular al eximente de responsabilidad penal tributaria, contenido en el artículo 89, numeral 3º de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, invocado por la recurrente, se apoya en la sentencia el Tribunal Tercero de Impuesto sobre la Renta de fecha 22 de diciembre de 1976, caso: Mene Grande Oil Company, para destacar la omisión de la actora de demostrar la supuesta inutilidad del traslado de la fiscalización a su domicilio, ni el examen exhaustivo de los libros, comprobantes y demás instrumentos.

   En lo tocante a la ausencia de dolo o culpa, apunta a que en los actos administrativos impugnados, se encuentra demostrada la legalidad de la actuación fiscal y de ellos no se observan efectos más graves que aquellos producidos como consecuencia de la investigación fiscal practicada.

   Referente a la violación del derecho a la defensa, causado por la imposición de sanciones al no seguir los lineamientos del artículo 142 del Código Orgánico Tributario de 1994, destaca la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de acuerdo al contenido de las Actas de Reparo, sin que la contribuyente ejerciera debidamente su derecho a la defensa por medio de los descargos.

   En lo concerniente a la improcedencia de la multa por contravención, tipificada y sancionada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, ha sido catalogada como “la evasión tributaria no dolosa” y de su definición se deriva su naturaleza residual en los casos, como el presente, cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria incumple con la misma y pretender que no se imponga la sanción allí establecida, sería tanto como ignorar el hecho patente del perjuicio causado por la contribuyente al Fisco Nacional.

   Por otra parte, advierte que las sanciones de multa, además, se impusieron conforme lo establecido en el artículo 101 eiusdem, por el incumplimiento de su obligación como agente de retención, pues la causal y la sanción correspondiente, en este caso, se justifican por un elemento objetivo cual es el haber ocasionado una merma a los ingresos fiscales y en el incumplimiento de deberes formales.

   Por último, sobre la improcedencia de los intereses moratorios, la Representación Fiscal afirma la causación de estos accesorios, en virtud de que el monto sujeto a retención tiene el carácter de pago a cuenta del monto del tributo total que al contribuyente le corresponde satisfacer y ese ingreso a cuenta ya no está sometido a la fecha de vencimiento general del tributo de que se trate, sino al plazo específico que, para el ingreso, otorga el régimen particular de la retención. Y, en cuanto a la exigibilidad de éstos, insiste que no habiéndose enterado en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales en el término legalmente establecido, es procedente su cobro desde el día siguiente del vencimiento del lapso para declarar y enterar el impuesto correspondiente.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los argumentos expuestos, considera esta Juzgadora que la litis de esta controversia se circunscribe a revisar la actuación de la Administración Tributaria si, al formular reparos por concepto de “Gastos sin Comprobación”, incurrió en violación al derecho a la defensa y si, en cuanto al “rechazo de Gastos por Enteramiento Tardío de Retenciones”, incurrió en la afectación de garantía constitucionales de la capacidad contributiva. Asimismo, de ser procedentes, evaluar las eximentes de responsabilidad penal invocadas por la recurrente, la legalidad de las sanciones impuestas y la exigibilidad de intereses moratorios.

   Sin embargo, como punto previo, debe referirse este Tribunal al alegato propuesto por la actora sobre la incompetencia de los funcionarios suscritores de la Resolución Culminatoria del Sumario, objeto de este recurso.

   Por su parte, la Representación de la Administración Tributaria comenta que la competencia se encuentra atribuida al órgano, siempre y cuando un funcionario se encuentre adscrito al mismo y actúe en nombre de éste.

   Así las cosas, resulta menester indicar que la competencia es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, se determina por las normas, se establece rationae: materiae, loci, y temporis, y es un elemento esencial, pues debe cumplirse para que el acto administrativo sea válido, pues de lo contrario se estaría en presencia de vicio de incompetencia, afectando de esta manera la validez del acto.

   Siguiendo la misma línea, debe esta Juez indicar, que la noción de competencia implica la legitimidad de la persona natural que actúa por el órgano administrativo, es decir, su investidura; por tal razón, la competencia no se presume y por ello en cada actuación de la Administración se requiere, que en el acto de que se trate se mencione “la titularidad con que actúen”, el funcionario que lo dicte como lo establece el numeral 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Si aunado a lo expuesto, indicamos que la noción de orden público y competencia, están tomados de la mano; la competencia no sólo es facultad, sino también una obligación que sólo puede ejercer y únicamente puede serle exigida a quien en verdad sea funcionario.

   Siguiendo la línea, es preciso indicar, que el Superintendente Tributario dictó en fecha 24 de marzo de 1995, la Resolución N° 32, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, denominándose su titulo IV “De la Estructura Orgánica del Nivel Operativo”, Capitulo V “Del Gerente Regionales de Tributos Internos”, cuyas atribuciones se encuentran en el artículo 94 ejusdem, el cual dispone:

   Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV. Títulos X, XI, XII, de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143, y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

   Omisis

   10.- Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

   Omisis.

   14.- Recibir, tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuesto por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico;

   Por su parte, el artículo 99 del citado texto legal contempla lo siguiente:

   La División de Sumario Administrativo tiene las siguientes funciones:

   Omissis.

   4.- Emitir la Resolución a que hace referencia el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, la cual será firmada por el Titular de la División;

   Conforme al precitado artículo podemos extraer sin ningún tipo de duda, la competencia que detenta la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT quien será la encargara de dirigir, dentro de esa localidad, las políticas y programas inherentes a las labores recaudadoras de los tributos nacionales, incluidas en esa función general, las de fiscalización, determinación, liquidación e inspección de los sujetos pasivos de éstos.

   Ahora bien, de la lectura de los datos de identificación de los funcionarios suscritores de la Resolución impugnada, puede apreciarse que la ciudadana L.A., ostenta el cargo de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital (SENIAT), según consta en Resolución No. 622 del 07 de noviembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.073 del 08 de ese mes y año. Por otro lado, el carácter de Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo; cargo con el que actuó el ciudadano G.I., encargado de esa dependencia tributaria.

   Haciendo resumen de lo expuesto, concluye esta Juzgadora, que ha quedado suficientemente demostrado la competencia de los funcionarios mencionados para actuar en el caso de autos y, en consecuencia, improcedente el alegato de la recurrente. Así se decide.

   Resuelto como ha sido el punto anterior, se pronuncia este Tribunal sobre lo referente a la inmotivación y violación del derecho a la defensa, presuntamente causada por el acto administrativo recurrido al no expresar, formalmente, las razones para rechazar los gastos que están sin comprobación, cuyo monto total asciende a la cantidad de Bs. 6.340.542,29 (Bs. 6.340,54).

   Hecha la observación anterior, valga mencionar que el abogado fiscal insiste que la discriminación de los montos rechazados tiene su origen en la omisión de la recurrente de presentar los recaudos solicitados en las Actas de Requerimientos, señaladas en la Resolución impugnada.

   Conforme lo dispuesto por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En tal sentido, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

   Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nos. 1.102 del 3 de mayo de 2006 y 00797 del 4 de junio de 2009).

   En conexión con lo anterior, ese Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 1.282 del 23 de octubre de 2008 y 00797 del 4 de junio de 2009).

   Efectuadas tales precisiones, se aprecia de los autos, del Acta de Reparo No. GRTI-RC-DF-1052-SIV2-99-4181-000210 del 21 de abril de 2000, la relación anexa, marcada “B”, (folio 41) de los gastos rechazados por falta de comprobación, sin oponer contra ella descargo alguno; asimismo, durante el lapso probatorio de este proceso judicial, esta última aportó una serie de pruebas documentales y solicitó información a las empresas Inelectra Proyectos, S.A.; Servicios Corpotegra, C.A.; Srguros Carabobo, C.A.; Controles Texas, S.A.; Controlca, S.A.; P y S Digital, C.A.; Corposistemas Tec, S.A.; Inversiones Edilectra, S.A. y Galáctica S.A., con el objeto de demostrar “ii) la improcedencia del rechazo de gastos por supuesta falta de comprobación;•.

   De manera que de tales acciones no evidencian otra cosa que el conocimiento e información de la recurrente sobre el punto en discusión que le permitió hacer uso de los medios probatorios idóneos para demostrar el respaldo de los gastos rechazados por la fiscalización. En consecuencia, se estima impertinente la defensa de la impugnante, sobre la violación al derecho a la defensa. Así se decide.

   Inherente a este reparo, en particular, la recurrente durante el lapso probatorio aportó una serie de facturas y solicitó prueba de informes a ciertas empresas presuntamente receptoras de los gastos rechazados por la Administración Tributaria, que de seguidas se describen:

   Fecha Factura No. Nombre Compras Bs. Respaldo

   Julio 1995 10889 Inelectra Proye 277.258,00 Pág. 209

   Julio 1995 4869 Servicios Corpo 32.065,10 Pág. 237

   Julio 1995 11178 Inelectra Proye 5.061.985,40 Pág. 271

   Total Julio 95 5.571.326,50

   Sep. 1995 01-09-95 Eikon Publicidad 23.625,00 Pág. 282

   Total Sep. 95 23.625,00

   Feb 1996 71003 Cementos La Vega 755,57

   Total Feb. 96 755,57

   Marzo 96 4 Interconect In 126.000,00

   Total Marzo 96 126.000,00

   Abril 1996 9603802 Trenes Consulto 435.000,00 Pág. 310

   Total Abril 96 435.000,00

   Mayo 1996 VC-0019 PMCG 172.125,00

   Mayo 1996 25-04-96 Materiales Elec 11.710,22 Pág. 323

   Total 1996 183.835,22

   TOTALES 6.340.542,00

   Según se ha visto, la contribuyente trajo a los autos la documentación fehaciente para demostrar los gastos realizados, con excepción de Cementos La Vega, PMCG e Interconnect, por monto de Bs. 126.000,00. No obstante, con respecto a esta última, y como lo explica la representación judicial de la actora en el escrito de promoción de pruebas, la Administración Tributaria incurrió en error al señalar el soporte No. 004, generado en las facturas 005, 0018 y 0038 y no al gasto rechazado, toda vez que no existe similitud en el monto reparado y el asentado en el libro diario ni en la factura rechazada; por consiguiente, se revoca.

   En tal sentido, este Tribunal observa que, salvo para los gastos realizados a Cementos La Vega, por la cantidad de Bs. 755,57 y a la empresa PMCG, ascendente a la cantidad de Bs. 172.125,00, la contribuyente demostró fehacientemente la comprobación de los mismos; por lo tanto, solo éstos deben ser confirmados. Así se decide.

   Después de las consideraciones anteriores, debe referirse esta Juzgadora al alegato de la recurrente afín con el rechazo de gastos por enteramiento tardío de retenciones, al calificarla como una decisión es sancionatoria y por ello viola la reserva legal que en esa materia mantiene el Código Orgánico Tributario, originando un incremento artificial del enriquecimiento neto gravable del contribuyente, afectándose la capacidad contributiva de su representada.

   Contrario a dicho alegato, el representante judicial del Fisco Nacional, es del criterio que la recurrente no puede esgrimir violación al principio de la capacidad contributiva ni de no confiscatoriedad, por cuanto incumplió con un requisito de procedencia de las deducciones del impuesto sobre la renta.

   Al respecto, es pertinente revisar la normativa aplicable al caso de autos y en atención a las pretensiones y defensas invocadas, lo relativo al beneficio fiscal de las deducciones previstas en el parágrafo sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis:

   Los deudores de los enriquecimientos netos e ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia.

   A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III. (...)

   PARÁGRAFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación

   .

   La norma antes transcrita prevé la actuación a realizar por el contribuyente para aquellos casos en los que, de acuerdo a disposición del legislador o del reglamentista, exista la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un gasto cuya deducción esté permitida, la misma requiere del cumplimiento de una condición de retención, además del consecuente enteramiento del monto correspondiente, atendiendo con los plazos que establezcan esos textos normativos, para así proceder a deducir de la base imponible de ese impuesto, la respectiva erogación.

   Dicho tema en particular ha sido considerado por el Alto Tribunal, conforme los siguientes argumentos:

   …, esta Sala reitera el criterio sostenido en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en el sentido de que “la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención, tal y como fue advertido en el presente caso por el ente contralor, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción”.

   En el mismo orden de ideas, esta M.I. observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada ha sido el esbozado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), posteriormente confirmada por los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), y 02974 de fecha 20 de diciembre de 2006, (caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.), según el cual el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto

   (Negrillas de la transcripción). (Sentencia No. 01423 del 08-082007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: C.A. Vencemos).

   En base al criterio jurisprudencial transcrito, el cual comparte este Tribunal, no puede considerarse que el citado artículo 78 parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, viola el principio de capacidad contributiva de la recurrente cuando permite el rechazo de la deducción de gastos efectivamente pagados por no haberse efectuado las retenciones correspondientes, pues ésta constituye un requisito legalmente establecido para la procedencia de la deducción, no configurándose en una normativa de carácter inconstitucional que amerite su desaplicación por control difuso, como pretende la actora.

   Ahora bien, siguiendo con el orden de las defensas alegadas, en cuanto a la violación del principio de la no confiscatoriedad, la jurisprudencia ha sido conteste al enmarcar esta violación dentro de la lesión que el tributo cause al derecho de propiedad por causa desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad contributiva del sujeto pasivo obligado a contribuir con la cargas públicas. En virtud de ello, es necesario precisar los límites a los que el tributo exigido se ha extendido a los extremos de afectar la capacidad contributiva del denunciante y su derecho constitucionalmente protegido.

   Bajo este contexto, de la revisión del expediente, puede advertirse que la contribuyente, limitó su intervención durante el transcurso de este proceso judicial a afirmar y describir los perjuicios que le causaría la exigencia del tributo con la confirmatoria del acto recurrido por el efecto confiscatorio, y a la supuesta doble imposición sobre la cual se debió practicar la retención.

   En consideración a estas premisas, estima esta Juzgadora que la norma prevista en el artículo 78 parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, como se declaró previamente no viola el principio de capacidad contributiva de INELECTRA COMUNICACIONES, S.A. y, menos aún el de no confiscatoriedad, toda vez que la norma in conmento, lejos de incurrir en una desproporción y exceso, la misma es solo una secuela de la inacción del contribuyente en el cumplimiento de sus deberes formales generados por la percepción del tributo.

   En consecuencia, tampoco comparte el alegato de la contribuyente sobre la violación del principio de confiscatoriedad, presuntamente ocasionado por el Artículo 78 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de 1994. Así se declara.

   Debe destacarse, en esta oportunidad, que la representación judicial de la recurrente, durante el lapso probatorio trajo a los autos copia simple de Planillas de Declaración y Pago del Impuesto sobre la Renta, a fin de demostrar que practicó enteró la retención sobre los pagos rechazados, para luego concluir: “Las pruebas documentales descritas anteriormente, así como la prueba de informes solicitada en este escrito, deben generar en este Tribunal la convicción de que, por pequeños retardos en el enteramiento de algunas retenciones, no se pueden desconocer gastos tan importantes que fueron soportados por nuestra representada y sobre los cuales e hizo la retención del ISR”

   De esta manera, la misma actora reconoce el enteramiento tardío de las retenciones practicadas; por consiguiente, los reparos formulados por ese concepto, tanto en su condición de contribuyente como agente de retención, se consideran ajustados a derecho. Así se declara.

   Siguiendo con la temática de las retenciones, en esta oportunidad aquellas rechazadas por la Administración bajo el concepto “Rebaja por Impuestos Retenidos Improcedentes”, ascendente a la cantidad de Bs. 714.123,38, correspondientes al ejercicios fiscal comprendido desde el 01 de junio de 1996 al 31 de mayo de 1997, en contravención a lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en concordancia con el artículo 168 de su Reglamento, debe destacarse lo siguiente:

   Empresa Factura Período Monto Retenido Bs. Ubicación en el expediente

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Junio 95 3.110,48 Folio 327

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Julio 95 3.816,63 Folio 329

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Agosto 95 4.392,26 Folio 331

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Septiembre 95 4.358,34 Folio 332

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Octubre 95 3.461,30 Folio 333

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Diciembre 95 5.215,06 Folio 334

   Banco de Venezuela Estado de Cuenta Febrero 96 6.488,82 Folio 335

   Controles Texas, S.A. 112,122, 140, 159, 170, 176, 194, 204, 224, 229, 245 y 236. 10.092,14 Folio 336

   Controlca, C.A. 007-INE 16-12-94 21.9691,01 Folio 338

   P y S Digital, C.A. 41 21-08-95 13.073,36 Folio 340

   Corposistemas Tec, S.A. 237, 221, 205, 268, 188, 242, 230, 288, 278, 195 y 261 5.384,89 Folios 342 al 353

   Inelectra Proyectos, S.A. 170 18-01-96 1.500,00 Folio 354

   Corporsistemas, Tec, S.A. 662, 686, 694, 710, 718, 734, 748, 757, 763, 783, 792, 823, 830 y 833 1.864,67 Folios 355 al 368, salvo la factura No. 718 que no fue consignada.

   Cesión de Créditos Fiscales de Inelectra Proyectos, S.A. a Inelectra Comunicaciones, S.A. Folios 369 al 372

   Seguros Carabobo, C.a. 001119 y 001108. 6.840,00 y 2.061,00 Folios 373 al 375

   Corposistemas Tec, 144, 159, 152, 124 y 138 14.577,00 Folio 377

   Seguros Carabobo, C.A. 001368, 001395 Y 001323 3.349,21 Folios 378 al 384

   Ciamsa de Venezuela, C.A. 1710, 1803, 1719 1.634,31 Folios 385 al 389

   Seguros Carabobo, C.A. 1681, 1629, 1847, 1785, 1828, 1819, 1749, 1758, 1846, 1801, 1843, 1844, 1845, 1671, 1637, 1747, 1774, 1783 y 1842 13.798,89 Folios 390 al 409

   Galáctica, C.A. 1896, 1899, 1905 y 1908, 4.500,00 Folios 412 y 413

   Controlca, S.A. 2706 1.490,00 Folios 414 al 416

   Seguros Carabobo, C.A. 1.502, 1.507, 1523, 1532, 1534 y 1557 3.837,49 Folios 417 al 424

   Controles Texas, S.A. 043 16.846,25 Folios 426 y 428

   Estado de Cuenta del Banco de Venezuela Agosto 1996 3.823,40 Folio 429

   Corposistemas Tec, S.A. 294 y 343 13-07-95 y 19-07-95 7.758,46 Folios 430 al 432

   Inversiones Edilectra, S.A. Pago de arrendamiento Diciembre 1995 18.096,00 Folios 433

   836 al 847

   Ahora bien, en armonía con el parágrafo único del artículo 82 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ratione temporis, puede concluirse que, ciertamente, la contribuyente cuenta con la comprobación idónea para respaldar los asientos contables de su Libro Mayor, relativos a las rebajas solicitadas para el período fiscal mencionado, salvo aquellas mencionadas de seguidas:

   1) Controles Texas, S.A. Las documentales no reflejan las facturas presuntamente pagadas, mencionadas por la recurrente en el escrito de promoción, y de la prueba de informes (folio 750), la referida empresa reconoce el pago de Bs. 10.092,14, solo de las signadas con los Nos. 122 y 194.

   2) Inelectra Proyecto, S.A. Aún cuando la prueba documental aportada no menciona el No. de la factura pagada, sobre la cual se efectuó la retención, en el folio 582 del expediente, luego de la solicitud de información, la empresa reconoce el pago de la cantidad allí reflejada.

   3) Respecto a la cesión de créditos de Inelectra Proyectos, S.A. a Inelectra Comunicaciones, S.A., por montos de Bs. 207.000,00 y Bs. 150.000,00, celebrados en fechas 16 de octubre de 1995 y 07 de mayo de 1996, respectivamente; no consta en autos la retención que aduce esta última le fue efectuado.

   4) Con relación a las documentales referidas a las facturas 1.502, 1.507, 1523, 1532, 1534 y 1557, libradas a Seguros Carabobo, C.A., de las mismas no se aprecia la retención del impuesto sobre la renta. Y, a pesar de que la representación judicial insiste en la retención al evidenciarse el pago de los datos asentados en el Libro Mayor (folio 425 del Expediente), no causa el efecto suficiente para desvirtuar las objeciones fiscales.

   5) Atinente a la factura No. 043, pagada por Controles Texas, S.A., de las documentales consignadas no se evidencia el monto del impuesto retenido, pero con las resultas de la prueba informativa, dicha sociedad mercantil reconoce la retención de Bs. 16.846,25.

   6) Correspondiente a la empresa Corposistemas Tec, S.A., y a las facturas Nos. 294 y 343, si bien en ellas no aparece la retención practicada, la respuesta requerida en la prueba informativa arroja la práctica de la retención.

   7) Por último, de la prueba de informes formulada a la empresa Inversiones Edilectra, S.A., ésta reconoce la retención realizada.

   En resumen, y parafraseando el criterio dictado por la Alzada, en sentencia No. 2991 del 18 de diciembre de 2001, Caso: C.A. Tenería Primero de Octubre, se reconoce el valor de las pruebas promovidas y debidamente evacuadas, obteniendo de las documentales, antes descritas, la convicción sobre la verdad de los hechos pretendidos demostrar por parte de la recurrente; con excepción de aquellas cuyo rechazo fueron inmediatamente explicados. Por lo tanto, se ordena a la Administración Tributaria realzar los ajustes correspondientes a las cantidades confirmadas, del reparo “Rechazo de Rebaja por Impuesto Retenidos Improcedentes” en esta decisión. Así se decide.

   Confirmada la obligación principal y vistos los argumentos expuestos por la recurrente, debe referirse esta Juzgadora a la ausencia de procedimiento de aplicación de sanciones, incurrido por la Administración Tributaria al no seguir los lineamientos dispuestos en el artículo 142 del Código Orgánico Tributario de 1994, ratione temporis.

   Ahora bien, de acuerdo a la normativa citada, las actas fiscales contienen una serie de hechos advertidos por los funcionarios actuantes en ocasión de la revisión practicada a las declaraciones de rentas de los contribuyentes o al cumplimiento de deberes formarles por parte de éstos. Así, del proceso formal de fiscalización una vez notificada de estas actas, el contribuyente dispone de un lapso, de quince (15) días hábiles, para allanarse a la determinación practicada, pagar el tributo omitido o presentar la declaración de rentas omitida y, veinticinco (25) días hábiles para descargar sus razonamientos de hechos y derecho, aportar las pruebas idóneas y pertinentes para debatir las aseveraciones fiscales.

   Luego de esto, valoradas y evacuadas las probanzas promovidas o los argumentos sometidos a la consideración de la autoridad administrativa tributaria, será en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la etapa procedimental para aplicar o no las sanciones y calcular los intereses moratorios, tal y como lo exige el numeral 7 del artículo 149 del citado Código y lo ratifica el artículo 150 eiusdem, al prever: “Si la resolución a que se refiere el artículo precedente no aplica la sanción y se limita sólo a determinar la obligación tributaria, se entenderá que la Administración Tributaria la consideró improcedente”

   En resumen, la actuación de la Administración Tributaria, en la Resolución recurrida, al imponer las sanciones aplicadas se encuentra ajusta a derecho y, por ende, se rechaza el criterio de la recurrente. Así se decide.

   Siguiendo con los argumentos inherente a las multas, invoca la recurrente la eximente de responsabilidad penal, especificada en el literal e) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, y la remisión al ordinal 3º del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

   Visto dicho alegato, la representación de la República, enfáticamente, difiere de ese planteamiento, pues resume la causa de los reparos formulados, no solo en las declaraciones de rentas presentada por la recurrente para los ejercicios investigados, sino a fuentes distintas a los datos reflejados en ellas.

   De acuerdo con las consideraciones del mandante de la Administración Tributaria y de las actas procesales puede concluirse, con meridiana claridad, el origen de las detecciones fiscales; el cual no recae únicamente en las señaladas declaraciones de rentas, sino en otras distintas a éstas tales como registros contables, comprobantes, archivos y demás documentos relacionados con lo pagado por concepto de honorarios profesionales, servicios y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

   Por esta razón no se compadece la norma esgrimida con los hechos plasmados en las Actas Fiscales; por lo tanto, se declara impertinente dicha defensa. Así se declara.

   En el marco de las consideraciones anteriores, en cuanto a alegato invocado por ésta en virtud de que en ningún momento ha tenido la intención de causar un perjuicio al Fisco Nacional, el autor a.H.V., expresó lo siguiente:

   (…) Esta infracción consiste básicamente en la mera omisión del pago de los tributos dentro de los términos legales.

   El Modelo de C.T.A.L. considera la infracción omisiva denominando ´contravención´ (…) y ´mora´ al pago del tributo fuera del término (Art. 116).

   Esta infracción es prevalecientemente objetiva, por lo cual, en principio, basta el hecho externo del no pago en término para que se tenga por configurada la infracción. Ese no pago puede deberse a una conducta negligente (culposa) o a una conducta intencional (dolosa), siempre que en este último caso el infractor se limita a la simple omisión sin efectuar maniobra ardidosa alguna, ya que si así lo hace, entra en el campo de la defraudación fiscal. Así lo expresa la exposición de motivos del Modelo C.T.A.L. en su artículo 113.

   Si la culpabilidad está totalmente excluida, la infracción omisiva no se comete, ya que lo que se pretende es castigar a quien no paga por ser negligente (culpa) o porque no desea pagar (dolo) pudiéndolo hacer.

   De allí que existan circunstancias que puedan atenuar o incluso eliminar la imputación. Tales, el error excusable de hecho o de derecho u otras circunstancias excepcionales debidamente justificadas, como, por ejemplo, la imposibilidad material de pago.

   (Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. 5ta. Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1992, páginas 388 y 389)

   De allí que deba señalarse que la ausencia de intención dolosa o defraudación, no puede ser estimada como una circunstancia capaz de anular o atenuar la pena impuesta, debido a que la no intencionalidad constituye un aspecto sustancial del ilícito, y no un elemento accidental del mismo; ya que el incumplimiento en comento consiste “en una disminución ilegítima de ingresos tributarios”, es decir, tal infracción representa en esencia una contravención por omisión, cuya materialización no admite ningún elemento de valoración subjetivo cuando la omisión se configura y es constatada por la Administración Tributaria, surgiendo por efecto de tal acto la consecuencia desfavorable para el contribuyente, la cual se contrae en una sanción de carácter patrimonial, con independencia de que el sujeto que ha incumplido, haya tenido o no intención de causar daño al Fisco Nacional, pues basta la materialización de la culpa en su actuar omisivo para que se aplique la consecuencia prevista en la norma, que en el caso de autos es la prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario.

   No obstante lo expuesto, es necesario resaltar que la pena a determinar se encuentra contenida entre dos (2) límites, mínimo y máximo, y en consecuencia, el órgano encargado de aplicar la multa deberá valorar la conducta del infractor para la justa graduación de la sanción.

   En este orden de ideas, es preciso aclarar que el no haber tenido la intención, no debe confundirse con la menor o mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, pues, la condición eficiente para que ésta opere a favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive de una trasgresión más dañosa sancionada con mayor gravedad.

   Ahora bien, en el caso bajo examen, no se ha atribuido un efecto más grave que el producido como consecuencia de la investigación fiscal practicada, pues, la Administración Tributaria, aplicó la consecuencia desfavorable para esta infracción, es decir, la sanción específica prevista para estos casos, contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, en armonía con el artículo 101 eiusdem, atendiendo las condiciones de la recurrente, tanto de contribuyente como de agente de retención se aplican a los reparos formulados y, por consiguiente, se confirman las sanciones impuestas. Así se decide.

   Con respecto a la procedencia o improcedencia del cobro de intereses moratorios, calculados desde la fecha del vencimiento del plazo fijado para el pago de la obligación tributaria, a pesar de la omisión de pronunciamiento alguno sobre el tema por parte de la actora; este Tribunal observa:

   En relación con estos accesorios liquidados, este Tribunal estima oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 191 de fecha 09 de marzo de 2009, caso: Municipio V.d.E.C., en la que indicó lo siguiente:

   (...) visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa: Omisis.

   Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara.

   En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que en el caso de autos, al tratarse de los períodos fiscales coincidentes con los ejercicios civiles de 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998 y 1998-1999, resulta aplicable el Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que en atención a la norma contenida en el artículo 59 del mencionado Código, no están dados los supuestos contemplados para la determinación de intereses moratorios, ya que el acto cuestionado no se encuentra firme, razón por la cual resulta improcedente su exigibilidad. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa INELECTRA COMUNICACIONES, S.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30166457-4 y constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 2 de febrero de 1994, bajo el Nº 29, Tomo 26-A-Pro; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SAT/GRTI/RC/DSA/2001-000192 del 26 de marzo del 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las planillas de liquidación y planillas para pagar emitidas con base en dicha Resolución, por monto total de Bs. 38.706.592,00 (Bs.F 38.706,60), en materia de impuesto sobre la renta; y en virtud de la presente decisión:

PRIMERO

Se revoca el reparo formulado por concepto de “Gastos Sin Comprobación”.

SEGUNDO

Se confirma el reparo formulado por concepto de “Gastos No Admisibles por Retenciones enteradas con Retardo”

TERCERO

Se modifica el reparo formulado por concepto de “Impuestos Retenidos Improcedentes” y se ordena a la Administración Tributaria realizar los ajustes correspondientes.

CUARTO

Se modifican las cantidades liquidadas por concepto de Multas y se ordena a la Administración Tributaria efectuar la respectiva liquidación.

QUINTO

Se revocan los montos liquidados por concepto de “Intereses Moratorios”.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente, conforme lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario

Se exime a las partes del pago de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en atención a la naturaleza del fallo

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Juez,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

E.C.P.M.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 9:25 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

La Secretaria,

E.C.P.M.

Asunto No. AF44-U-2001-000044.-

Expediente No. 1731.-

MYC/gv.-