Decisión nº 001-2015 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Enero de 2015

ASUNTO: AP41-U-2013-000504 Sentencia Nº 001/2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de enero de 2015

204º y 155º

El 25 de noviembre de 2013, la ciudadana G.D.N., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.589.344, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 180.101, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS UNICON, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 06 de febrero de 1959, bajo el número 36, Tomo 4-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00007702-9; se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la P.A. SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2013/ 3108 de fecha 22 de agosto de 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró improcedente la solicitud efectuada por la recurrente, confirmando en toda y cada una de sus partes la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DR/ ACOT/ RET/ 2012/ 580 de fecha 21 de noviembre de 2012, y sus correspondientes Planillas de Liquidación 11-10-01-2-27-003283 y 11-10-01-2-38-000663; actos estos últimos emanados de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En esa misma fecha, 25 de noviembre de 2013, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 27 de noviembre de 2013, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 28 de abril de 2014, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.921.406, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.360, consignó copias certificadas del expediente administrativo correspondiente al presente caso.

El 08 de mayo de 2014, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 05 de agosto de 2014, el Tribunal, mediante auto, ordenó notificar al Procurador General de la República de la apertura del plazo previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 20 de noviembre de 2014, la representante de la República Bolivariana de Venezuela presentó informes.

El 21 de noviembre de 2014, la representante de la sociedad recurrente presentó informes.

Las partes no presentaron observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 08 de diciembre de 2014, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

I.I De la sociedad recurrente

Previamente la sociedad recurrente señala, que el 12 de diciembre de 2008, procedió a declarar y enterar oportunamente las retenciones de Impuesto sobre la Renta, efectuadas durante el período comprendido entre el 01 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, correspondiente el mes de noviembre 2008, por la cantidad total de Bs. 150.068,30, las cuales fueron pagadas mediante Cheque de Gerencia del Banco Provincial Nº 10957660, a favor del T.N..

Luego, el 13 de diciembre de 2012, le fue notificada la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DR/ ACOT/ RET/ 2012/ 580 de fecha 21 de noviembre de 2012, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se le sanciona con multa de 15.242,28 Unidades Tributarias, por presuntamente haber enterado en forma extemporánea el día 12 de diciembre de 2008, las retenciones de Impuesto sobre la Renta del período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008, correspondiente al mes de enero 2008, motivo por el cual en la errada apreciación de los hechos por parte de la Administración Tributaria, ello constituye un ilícito material que debe ser sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Igualmente se le liquidaron intereses moratorios por la cantidad de Bs. 35.205,01, de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

Sostiene la sociedad recurrente que en virtud de lo anterior, el 20 de diciembre de 2012, presentó escrito de respuesta a la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, mediante el cual comunica y demuestra a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que al momento de presentar las declaraciones de las retenciones de Impuesto sobre la Renta practicadas a personas jurídicas en el período comprendido entre el 01 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, colocó por error involuntario en el portal web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), 01 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008, cuando lo correcto debió ser el indicar que las retenciones practicadas y enteradas oportunamente correspondían al mes de noviembre de 2008.

Insisten que por error involuntario al momento de completar las casillas de la Declaración Nº 0890007495, Forma PJ-D-00013 “Para Enterar Retenciones de Impuesto sobre la Renta Efectuadas a Personas Jurídicas y Comunidades Domiciliadas en el País” por la cantidad de 140.228,93, correspondientes al período “01/11/2008 al 30/11/2011 (Noviembre de 2008)” (sic folio 5), se indicó indebidamente por un error de transcripción, que dichas retenciones correspondían el mes de enero de 2008, esto es, al período comprendido entre el 01 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008, cuando realmente corresponden al mes de noviembre de 2008, razón por la cual se solicitó a la Administración Tributaria la corrección del período indicado en la declaración Nº 0890007495, con la finalidad de que los registros quedaran reflejados los pagos efectuados por concepto de retenciones de Impuesto sobre la Renta para el período comprendido entre el 01 de noviembre de 2008 al 30 de noviembre de 2008 y se descargara cualquier deuda que por dicho concepto apareciera reflejada indebidamente para ese mes.

Señala que no obstante lo anterior, en fecha 23 de octubre de 2013, fue notificada de la P.A. SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2013/ 3108, mediante la cual, se declaró improcedente la solicitud efectuada, confirmando indebidamente tanto la multa impuesta como los intereses moratorios; cuando en realidad no se configuró ilícito alguno en perjuicio de la Administración Tributaria. Razón por la cual disiente de todas y cada una de sus partes.

En razón de lo narrado, denuncian, en primer lugar, el vicio de falso supuesto de hecho, ya que sobre una situación fáctica que no ocurrió o de un ilícito que no se configuró, se le impuso una sanción pecuniaria y se le liquidaron intereses moratorios, al considerar equivocadamente que subsumió su conducta en el numeral 3 del artículo 109 y 113 del Código Orgánico Tributario, ya que contrariamente a lo que señala el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la Providencia impugnada o en la Resolución que ha sido confirmada, no enteró de manera extemporánea las retenciones de Impuesto sobre la Renta, practicadas durante el mes de enero de 2008, al ser pagadas mediante cheque de gerencia del Banco Provincial número 10777733.

Adicionalmente anexan copia fotostática de las Declaraciones números 1100000963477-2 (Forma PN-R-00011 Nº 00091345 Personas Naturales) y 1100000963476-4 (Forma PJ-D-00013 Nº 00548268 Personas Jurídicas), pagadas el 12 de febrero de 2008 en la taquilla del Banco Industrial de Venezuela. Recalcan que si bien es cierto que incurrió en un error material al colocar mes de enero en vez de noviembre de 2008, la cantidad allí reflejada corresponde a retenciones de noviembre de 2008, fue enterada dentro del plazo establecido.

Mas adelante invoca el error de hecho y de derecho, aunque aclara que en ningún momento lo hizo por cuanto no cometió ilícito tributario ni tampoco actuó de forma culposa, lo cual se evidencia y contrario a lo que piensa la Administración Tributaria, por la diligencia que le ha caracterizado como agente de retención, mediante la presentación del escrito de respuesta a la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios de fecha 20 de diciembre de 2012, explicativo del error involuntario, por lo cual queda demostrado que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto.

Por último con relación a esta delación, no quiere dejar de observar la sociedad recurrente y a su vez dejar constancia de que el ilícito tipificado en el numeral 3 del artículo 109 del Código Orgánico Tributario, sobre el cual se fundamenta la sanción es impertinente, no solo por no incurrir en ilícito alguno, sino por que no ha incumplido con la obligación de retener. Añade que del texto íntegro de la Resolución impugnada no se desprende que la Administración Tributaria haya puesto en duda el hecho cierto de que practicó las retenciones de Impuesto sobre la Renta que enteró al T.N. y al no representar un hecho controvertido, no se le podría tampoco sancionar por el artículo 109 del Código Orgánico Tributario en su numeral 3.

En segundo lugar, denuncian el vicio de falso supuesto ante la indebida apreciación y valoración de las pruebas que fueron acompañadas al escrito presentado ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 20 de diciembre de 2012, cuando se limitó a señalar que “…no son suficientes a los fines de enervar el contenido del acto administrativo…” (folio 15 del expediente judicial), violando de esta forma el derecho a la defensa, lo cual carece de fundamento, ya que las documentales avalan el actuar de la misma y demuestran los pagos de retenciones efectuadas al T.N. dentro de los lapsos legales correspondientes.

Por otra parte, considera que durante el procedimiento de verificación, no se le dio oportunidad alguna de promover y evacuar otras pruebas que permitieran desvirtuar el contenido del acto administrativo dictado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Que la Administración Tributaria debía buscar la verdad material y efectuar requerimientos antes de dictar la P.A. que declaró improcedente su solicitud, para lo cual se basó en la supuesta insuficiencia de las pruebas que fueron consignadas, razón por la cual invoca el artículo 174 del Código Orgánico Tributario.

Además alega que el deber de la Gerencia era constatar la veracidad de la información y de los documentos consignados, por lo que debía realizar el análisis correspondiente y requerir cualquier documentación adicional, esto es no analizó ni valoró medios de prueba pertinentes, ni solicitó cualquier otro relevante en el curso del procedimiento, sino que los requirió en la P.A. impugnada que concluyó el procedimiento, dejándola en completa indefensión, señalando además, la Administración Tributaria, que no demostró el error de hecho y de derecho excusable, siendo que nunca lo invocó, dado que no hubo ilícito alguno, mal podría haber dirigido su actividad probatoria a demostrarla.

En tercer lugar, sostiene que los intereses moratorios son improcedentes, debido que como ha quedado demostrado que no hubo pago extemporáneo de la retenciones de Impuesto sobre la Renta practicadas, ni tampoco se configuró el ilícito que erradamente se le imputa, por lo que no se causaron intereses moratorios.

Por último solicita la nulidad de P.A. SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2013/ 3108 de fecha 22 de agosto de 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DR/ ACOT/ RET/ 2012/ 580 de fecha 21 de noviembre de 2012 y se condene en costas a la Administración Tributaria.

I.II De la República Bolivariana de Venezuela

En primer lugar la representación de la República Bolivariana de Venezuela ratifica el contenido de la P.A. SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2013/ 3108 de fecha 22 de agosto de 2013, y rechaza los alegatos contenidos en el escrito recursivo.

Que en el presente caso las pruebas presentadas se refieren a las copias fotostáticas de cheques de gerencia y planillas de pago y declaraciones, por lo que debe necesariamente revalidar lo señalado en el acto impugnado respecto de que la sociedad recurrente a los fines de enervar el contenido del acto administrativo, debió consignar copia de los comprobantes de las retenciones y facturas involucradas en los períodos controvertidos, las cuales debieron emitirse al momento del pago de los servicios prestados a la contribuyente, los comprobantes o “vouchers”; así como los asientos contables correspondientes.

De esta forma la sociedad recurrente no probó su pretensión de haber incurrido en un error involuntario, por lo que la actuación de la Administración Tributaria, estuvo en todo momento ajustada a derecho y las multas e intereses moratorios a cargo de la contribuyente fueron impuestas respetando su derecho a la defensa.

Que se puede observar que la División Jurídica de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, al sancionar a la contribuyente, no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho como erradamente supone quien recurre, ya que el operador jurídico se basó en hechos ciertos al momento de emitir el acto, igualmente no omitió pronunciarse con respecto a todas las pruebas consignadas en su oportunidad sino muy a contrario señaló que los documentos insertos en el expediente administrativo fueron insuficientes a los fines de enervar el contenido del acto, ya que debió consignarse la documentación con sus respectivos soportes que constituyeran pruebas pertinentes para el fin perseguido.

Solicita se desestimen los argumentos de la contraparte y en consecuencia confirme la P.A. SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2013/ 3108 de fecha 22 de agosto de 2013; así como el pedimento de condenatoria en costas, conforme a la decisión vinculante de la Sala Constitucional 01238 de fecha 30 de septiembre de 2009, y sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Tributario.

II

MOTIVA

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio y las defensas esgrimidas por la representante de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador colige que el caso en cuestión se circunscribe a resolver la procedencia de las siguientes denuncias: i) falso supuesto de hecho; ii) error de hecho y de derecho excusable; iii) falso supuesto ante la indebida apreciación y valoración de las pruebas que fueron acompañadas al escrito presentado ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 20 de diciembre de 2012; iv) violación al derecho a la defensa e; v) improcedencia de los intereses moratorios.

Delimitada la litis según los términos que preceden, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes.

i) En cuanto a la denuncia sobre el vicio de falso supuesto de hecho, la recurrente manifiesta que la Administración Tributaria parte de una falsa premisa al señalar, debido a que no se configuró el ilícito que se le imputa, o bien porque los hechos no ocurrieron o sucedieron de manera distinta, por cuanto no pagó extemporáneamente las retenciones correspondientes al mes de enero de 2008.

Con relación a este vicio denunciado, este Tribunal observa que el mismo puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Asimismo, con respecto al vicio de falso supuesto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 01671 del 30 de noviembre de 2011, expresó:

Ello así, se debe acotar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto. (Vid., Sentencias de esta Sala Nros. 001640 y 000138 de fechas 3 de octubre de 2007 y 4 de febrero de 2009, casos: Video Way Productora, C.A., y Transeguro C.A. de Seguros, respectivamente).

En el presente caso, la sociedad recurrente sostiene que la Administración Tributaria fundamenta su decisión en unos hechos que no se corresponden con el supuesto de la norma, ya que no incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por cuanto sí enteró oportunamente las retenciones correspondientes a enero de 2008, cumpliendo de tal manera con lo establecido en la normativa legal.

Ahora bien, se observa que la sociedad recurrente conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, trajo a los autos, entre otros, elementos probatorios copia fotostática de los cheques; así como de las declaraciones (formas PN-R-11 y PJ-D-13); y las planillas de pago de los períodos enero 2008 y noviembre 2008. Dichas copias conforme al artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, representan indicios de que se efectuó un pago por concepto de retenciones tanto a personas naturales o a jurídicas, las cuales corresponden al mes de enero de 2008 (período), en primer lugar y otras retenciones que representan el pago de retenciones a personas naturales para el mes de noviembre de 2008 y en segundo lugar un pago realizado en diciembre de 2008, correspondiente a retenciones de personas jurídicas, cuyo pago se materializó en el mes de diciembre de 2008, con la observación de que esa Declaración señala que se trata del mes de enero de 2008. Punto este objeto del debate, toda vez que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), manifiesta que se incurrió en el ilícito previsto en el artículo 109 del Código Orgánico Tributario y sancionado conforme a lo establecido en el artículo 113 del mismo texto legal. Por otra parte, el alegato de la sociedad recurrente radica en que se trata de un error involuntario, y que la Planilla número 0890007495, corresponde al período de pago del mes de noviembre de 2008.

Con estos indicios, es posible demostrar y establecer que la sociedad recurrente enteró en el mes de enero de 2008, las retenciones tanto de personas jurídicas como naturales, pero con la misma fuerza probatoria, se puede demostrar que se enteró un pago por concepto de retenciones correspondientes al mes de noviembre de 2008 para personas naturales y otro pago que según declaración y planilla corresponden al mes de enero de 2008 para personas jurídicas (pagado en diciembre), evidenciándose de esta forma un doble pago para retenciones de personas jurídicas correspondientes al mes de enero de 2008, por montos distintos y con fechas de pago distintas. Una tempestiva al honrarse en febrero de 2008 y otra con retraso por honrarse en el mes de diciembre de 2008.

Por lo tanto, no se puede aseverar con las planillas, declaraciones o cheques, que la Panilla de Declaración número 0890007495, corresponde al mes de noviembre del año 2008, por el hecho de que exista una declaración previa con el mismo período (pagada en febrero de 2008). Podría pensarse -a priori- que verdaderamente se trata de una declaración de retenciones que no fueron enteradas en su oportunidad, eso si distintas a las que se declararon en el mes de febrero, de retenciones efectuadas en el mes de enero, (lo lógico sería realizar una declaración sustitutiva). Pero al igual que a la Administración Tributaria, este Tribunal no puede concluir que se trate de retenciones enteradas fuera del plazo, sin los elementos probatorios que así lo indiquen. De esta forma será necesario aportar al expediente administrativo las facturas o los asientos contables o los comprobantes de retención para establecer ciertamente si se trata de retenciones del mes de enero o del mes de noviembre de 2008, ya que para el momento de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, la Administración Tributaria no contaba con la información o el alegato del agente de retención, sobre el error material o el error del transcripción en la fecha correspondiente al período a declarar.

En efecto, el escrito de “respuesta” está fechado el 18 de diciembre de 2012, y recibido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 20 del mismo mes y año y es consecuencia de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2012/580 de fecha 21 de noviembre de 2012, notificada el 13 de diciembre de 2012, por lo que mal podría incurrir la Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto, cuando al emitir la mencionada Resolución de Imposición de Sanción carecía del argumento explicativo de la sociedad recurrente.

Se debe recordar que dichas declaraciones de retenciones, tanto de personas jurídicas como naturales, se realiza por medios informáticos y la decisión administrativa fue dictada con fundamento en la situación fáctica imperante para el momento de su emisión.

Ahora, situación distinta se aprecia cuando se emite la P.A. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2013/3108 de fecha 22 de agosto de 2013, la cual es la consecuencia del escrito de respuesta, identificado en el párrafo anterior, donde la Administración Tributaria pudo hacer uso de las atribuciones conferidas en el artículo 174 del Código Orgánico Tributario, donde el ente acreedor puede requerir información a los sujetos pasivos, con el fin de buscar la verdad material, mucho más cuando se trata de la imposición de sanción, donde debe respetarse la presunción de inocencia conforme al texto constitucional.

En este mismo hilo argumental si las declaraciones se realizan a través de procesos electrónicos, la Administración Tributaria en caso de dudas está obligada a verificar o determinar, según sea el caso, a través de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, la veracidad, puesto que hay una controversia, sobre la cual se hace la salvedad en el mes objeto de discrepancia. O en dado caso requerir, como se señaló, las pruebas que estime pertinentes prudentes o necesarias, dentro de la legalidad objetiva, siendo una obligación proteger al particular en la determinación de sus derechos e intereses. Así lo ha señalado la Sala Constitucional mediante sentencia número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003, cuando estableció:

También ha insistido en que la autoridad administrativa llamada a decidir los recursos interpuestos, se rige por el principio de la legalidad objetiva, en el sentido de que el procedimiento administrativo no sólo tiende a la protección del particular en la determinación de sus derechos e intereses, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo, a lo que debe sumarse a fortiori, la defensa de los derechos garantizados por la Constitución y los Tratados Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, so pena de incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa (art. 23 y 25 del Texto Constitucional), de lo cual se sigue que el funcionario público se haya constitucionalmente dispuesto, tanto para no violar o menguar los derechos constitucionales de los administrados, cuanto para reparar la injuria nacida de la violación del debido procedimiento administrativo o del menoscabo causado por actos dictados en ejercicio del Poder Público.

En síntesis si no requiere o no se impulsa el procedimiento administrativo con la idea de apreciar los hechos tal y como son, y no se analizan los argumentos presentados por el investigado o sus pruebas, se traduce en la evasión de la verdad material. Además existen una serie de normas que en su aplicación pudieron evitar un litigio innecesario, puesto que a través del requerimiento de información se pudiera conocer la verdad de los hechos, esto es la verdadera fecha de las retenciones enteradas.

Por argumento en contrario, como quiera que al escrito denominado “respuesta”, no se le calificó de recurso jerárquico, ni de impugnación, es perfectamente aplicable el Artículo 154 del Código Orgánico Tributario o el 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a la sentencia número 6482 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de diciembre de 2005, la cual señala:

“Mediante el acto administrativo signado con el Nº CJ-210.100-077 de fecha 5 de marzo de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la aportante contra la mencionada resolución, de acuerdo con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, en cuyo texto se establece:

Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1.La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal, o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código

. (Destacado de la Sala).

Con base en la norma anterior, el referido Instituto consideró ilegítima la representación del ciudadano H.O.P. por no haber acompañado al escrito del recurso jerárquico documento poder conferido por la contribuyente que acredite la representación que se atribuye, aunado a que no se encontraba representado ni asistido de abogado.

Por su parte, los apoderados de la empresa aportante en el escrito de reforma del recurso contencioso tributario interpuesto, alegaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en que incurrió el INCE al declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico incoado por su representada, sin tomar en consideración lo establecido en los artículos 148 y 154 del vigente Código Orgánico Tributario, en cumplimiento de lo cual debió el instituto en referencia paralizar el procedimiento, notificarle a la empresa recurrente de las omisiones advertidas y concederle el lapso de diez (10) días hábiles, a los fines de subsanarlas.

Ante tales argumentaciones, el Tribunal a quo dictó la sentencia Nº 0039/2004 de fecha 26 de abril de 2004, en la cual declaró la nulidad absoluta del acto administrativo Nº CJ-210-100 de fecha 20 de enero de 2003 (que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto), por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) violó el procedimiento legalmente establecido en los artículos 148 y 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, al no señalarle a la recurrente los recaudos que le hacían falta y concederle el lapso para presentarlos, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa y al debido proceso.

En el mismo contexto, la apoderada judicial del INCE en su escrito de fundamentación a la apelación, sostuvo que el tribunal a quo al declarar la nulidad absoluta del acto administrativo antes referido, dejó sin efecto las causales previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, las cuales son de orden público y por tanto, erró en la interpretación de los artículos 148 y 154 del precitado texto normativo, preceptos que –en su criterio- podrán aplicarse solo cuando se trate de un requisito que el legislador no haya encausado como motivo para inadmitir el recurso interpuesto.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre el supuesto vicio de errónea interpretación de la Ley en que incurrió el tribunal de la causa, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, esta Alzada observa:

Los artículos 148 y 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis al caso bajo examen, disponen lo siguiente:

Artículo 148. Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

Artículo 154. Cuando en el escrito recibido por la Administración Tributaria faltare cualquiera de los requisitos exigidos en las leyes y demás disposiciones, el procedimiento tributario se paralizará, y la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al interesado, comunicándole las omisiones o faltas observadas, a fin de que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda a subsanarlos.

Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y éste fuere objetado por la Administración Tributaria, debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer las acciones y recursos respectivos, o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones de la autoridad.

El procedimiento tributario se reanudará cuando el interesado hubiere cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para la tramitación de su petición o solicitud.

.

Previo al análisis de la normativa precedentemente transcrita, es necesario destacar que el procedimiento administrativo en general consta de dos fases, a saber: el procedimiento constitutivo o de primer grado, concluido el cual la Administración manifiesta su voluntad a través de un acto administrativo y el procedimiento impugnatorio o de segundo grado, que tiene por norte precisamente atacar el acto administrativo por considerar que afecta la esfera de derechos del interesado, mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la Ley.

En el ámbito del derecho tributario, el contribuyente cuenta, para recurrir en sede administrativa, con el recurso jerárquico, el cual podrá ejercer de manera facultativa, esto es, su interposición no se considera un presupuesto necesario para acceder a la vía jurisdiccional, razón por la cual puede acudir directamente a los órganos que conforman la jurisdicción contencioso tributaria a los fines de impugnar el acto administrativo definitivo de contenido tributario, sin haber agotado antes la vía administrativa. Sin embargo, conviene resaltar que una vez se opta por dicha vía, el recurrente debe esperar a que se produzca la decisión del recurso jerárquico o en su defecto, esperar a que transcurra íntegramente el lapso legal que tiene la Administración para hacerlo, a los fines de que opere la figura del silencio administrativo negativo y en consecuencia, quede abierta la jurisdicción contenciosa tributaria, a tenor de lo pautado en los artículos 255 y 259 del vigente Código Orgánico Tributario.

En conexión con lo antes expuesto, observa esta Sala que el procedimiento que consideró el a quo que el INCE debió seguir, una vez se percató de la ausencia de ciertos requisitos en la oportunidad de la presentación del escrito contentivo del recurso jerárquico, es decir, el previsto en el artículo 154 eiusdem, está referido exclusivamente a las solicitudes que se formulen a la Administración Tributaria fuera del procedimiento impugnatorio supra referido. Así se declara.

De ahí que las causales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente resultan de obligatoria observancia y su verificación deviene inexorablemente en la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, motivo por el cual es imperioso para la Sala revocar el fallo apelado y proceder a la revisión de dichas causales en el caso concreto. Así se decide.

De las actas procesales que conforman el expediente se observa al folio 10, copia fotostática del recurso jerárquico recibido el 8 de julio de 2002, interpuesto por el ciudadano H.O.P., portador de la cédula de identidad Nº 6.560.348, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil Hotelera Sol, C.A., sin acreditar dicha representación, ni acompañar instrumento donde se verifique la misma, y además no se dejó constancia de que estuviera representado o asistido por profesional del derecho o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario.

A mayor abundamiento, merece la pena señalar que la constatación de las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del aludido texto normativo, no es un hecho controvertido en el debate de autos, sino la aplicación de dicho precepto en lugar de su artículo 154, que como ya se dilucidó, en el caso concreto, era aplicable la primera de las normas citadas, en razón de lo cual esta Sala concluye que se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo Nº CJ-210.100-077 de fecha 5 de marzo de 2003.

Ahora bien, tanto del recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hotelera Sol, C.A., como de su reforma, se observa que adicional al acto administrativo descrito se impugna la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 902 de fecha 26 de mayo de 2002, dictada por la Gerencia General de Finanzas del INCE, mediante la cual se ratificó el Acta de Reparo Nº 031074 de fecha 17 de abril de 2001, al respecto observa la Sala:

Al haber optado la contribuyente por el ejercicio del recurso jerárquico contra la resolución culminatoria del sumario administrativo y una vez decidido dicho recurso administrativo, quedaba abierta la vía jurisdiccional para la interposición del recurso contencioso tributario contra el último de los actos emitidos por la Administración Tributaria, es decir, contra la decisión del recurso jerárquico.

En razón de lo anterior, habiéndose constatado la conformidad a derecho del acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario, esto es, el acto administrativo Nº CJ-210.100-077 de fecha 5 de marzo de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la empresa Hotelera Sol, C.A., resulta inoficioso para la Sala pronunciarse con relación a los demás alegatos. Así se declara.”

Mucho más cuando se trata de una sanción que aunque administrativa, está sometida a los principios penales fundamentales y a los recientes quince años de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra con mayor vigencia la protección del particular bajo el espectro de la norma suprema, por lo que no queda duda que la presunción de inocencia es aplicable a los procedimientos administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, el numeral 2 del Artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo y de investigar la certeza de sus dichos.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

De esta forma, el Tribunal aprecia que cuando se le pretenda imputar una sanción a un contribuyente o a los responsables, debe precisarse –con certeza- la comisión del ilícito, a través de una exhaustiva investigación a los fines de garantizar la presunción de inocencia. No sin antes advertir que con las pruebas aportadas en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, se puede precisar que se haya cometido el ilícito sancionable con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, ni que el agente de retención haya actuado de forma culposa.

Es importante recalcar, que la doctrina a sustituido el término “carga de la prueba” por “interés de prueba”. No es posible que un responsable a quien se le imputa un ilícito -que por supuesto la Administración Tributaria debe corroborar los hechos en forma objetiva- no haya traído a los autos prueba cronológica, sea de las facturas, sea de la contabilidad general, o de los comprobantes de retención, del momento en el cual procedió al pago de los servicios que recibió, a los fines de demostrar que no cometió el ilícito que se le imputa o que no actuó de forma culposa. No puede asumir una actitud pasiva en lo que es fundamental para determinar su inocencia. Aún en el entendido de que la Administración Tributaria debe necesariamente probar la comisión para aplicar la sanción.

Lo que se quiere alertar es que para probar que las retenciones corresponden al mes de noviembre, debe traerse al proceso, la prueba temporal, de que el pago se efectuó en ese mes, no es suficiente presentar el pago de retenciones del mes de enero de 2008, puesto que una no descarta a la otra sin que se acompañe la prueba del error; el cual se puede determinar por los medios de prueba como lo son las facturas, los egresos en la contabilidad o los comprobantes de retención. Pero tampoco es suficiente prueba para fundamentar la sanción por parte de la Administración Tributaria.

Ahora, en el presente caso no se analiza el escrito de respuesta y no se requiere en búsqueda de la verdad material, elementos para corroborar los dichos de la sociedad recurrente, por lo tanto, la Administración Tributaria parte de una premisa errada, incurriendo en el vicio en la causa, por lo que debe este Tribunal declarar la nulidad de las actuaciones y ordenar a la Administración Tributaria, verificar los asientos contables de la sociedad recurrente, así como las facturas para establecer ciertamente si se ha cometido un ilícito tributario por le pago con retardo de las retenciones correspondientes al mes de noviembre de 2008. Así se declara.

ii) Con respecto al error de hecho y de derecho excusable; como quiera que se ordena la verificación en razón de la nulidad de los actos impugnados, resulta inoficioso pronunciarse al respecto. Por lo que la Administración Tributaria en el nuevo acto que se mita conforme a esta decisión deberá apreciarlo de ser aplicable al caso. Se declara.

iii) Con relación a la denuncia por falso supuesto ante la indebida apreciación y valoración de las pruebas que fueron acompañadas al escrito presentado ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 20 de diciembre de 2012, resultaría igualmente inoficiosos pronunciarse al declararse la nulidad absoluta, no obstante, se debe reiterar que las pruebas aportadas para desvirtuar la presunta comisión del ilícito (ya anulado); a consideración de este Tribunal fueron a.e.s.t. por la Administración Tributaria, pero de ellas no se puede apreciar que no se haya cometido el ilícito, pero tampoco se conoce con certeza que se ha cometido, puesto que se precisa saber si las retenciones cuyo error de transcripción o “tipeo”, verdaderamente o cronológicamente corresponden al mes de noviembre de 2008 y no al de enero de 2008. Por lo que se desecha la denuncia sobre este particular. Así se declara.

iv) En torno a la delación por violación al derecho a la defensa, el Tribunal no aprecia que se haya configurado, toda vez que se le informó de los recursos, tuvo oportunidad de probar y la Administración Tributaria nunca le limitó a presentar los escritos que considere en su defensa. Así se declara.

v) Por último en cuento al alegato de improcedencia de los intereses moratorios, al anularse el acto se anulan igualmente lo intereses. Así igualmente se declara.

Con relación a la condenatoria en costas procesales, conforme a la decisión vinculante de la Sala Constitucional 01238 de fecha 30 de septiembre de 2009, estas no son procedentes. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INDUSTRIAS UNICON, C.A contra la P.A. SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/ 2013/ 3108 de fecha 22 de agosto de 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se ANULA el acto impugnado, según los términos expuestos; así como también la Resolución que le dio origen. Se ORDENA a la Administración Tributaria verificar los hechos conforme al Código Orgánico Tributario.

No hay condenatoria en costas, en observancia de los privilegios y prerrogativas procesales previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

M.L.C.V..

ASUNTO: AP41-U-2013-000504

En horas de despacho del día de hoy, trece (13) de enero de dos mil quince (2015), siendo las diez y veintiséis minutos de la mañana (10:26 a.m.), bajo el número 001/2015 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

M.L.C.V.