Decisión nº 1317 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Enero de 2010

SENTENCIA N° 1317

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010)

199º y 150º

ASUNTO: AF46-U-2003-000062

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante el Tribunal Distribuidor Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha treinta (30) de julio de dos mil tres (2003), por los abogados A.H.V., H.A.F.P. y M.E.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 49.144, 73.303 y 93.531, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIAS PAMPERO, C.A., inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Capital, en fecha 06/10/1944, bajo el N° 2301, Tomo 7-B; en virtud del silencio administrativo del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002), contra la Resolución N° 1059 de fecha siete (07) de octubre del dos mil dos (2002), que impuso una multa por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F 2.898,44) por concepto de incumplimiento de la contribución del 2% a que se refiere el artículo 10 numeral 1 de la Ley de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F 13.967,78) por concepto de intereses moratorios, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Por auto de este Tribunal en fecha ocho (08) de agosto de dos mil tres (2003), se le dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (Folios 71 y 72).

En fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil tres (2003), el alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano Fiscal General de la República, (Folios 85 y 86); en fecha treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003), la boleta de notificación dirigida al ciudadano Contralor General de la República, (Folios 88 y 89); en fecha veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004), el oficio N° 565/03 dirigido al ciudadano Procurador General de la República, (Folios 91 y 92); en fecha ocho (08) de junio de dos mil cinco (2005), la boleta de notificación correspondiente al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (Folio 103 y 104).

Mediante Sentencia Interlocutoria 22/05, de fecha seis (06) de julio de dos mil cinco (2005), este Tribunal inadmitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. (Folios 106 al 108).

En fecha veinte (20) de julio de dos mil cinco (2005), la representación judicial de la contribuyente apeló de la sentencia interlocutoria N° 22/05 de fecha seis (06) de julio de dos mil cinco (2005), la cual se oyó en ambos efectos en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005) y se ordenó su remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para su conocimiento. (Folios 110 y 114).

En fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), se recibió el oficio N° 0352 de fecha once (11) de enero de dos mil siete (2007), emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la decisión dictada por dicha Sala, relativa a la apelación interpuesta contra la sentencia N° 22/05 de fecha seis (06) de julio de dos mil cinco (2005). (Folio 151)

En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007), este tribunal dicta la sentencia interlocutoria N° 14/07 mediante la cual admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y ordenó la notificación a las partes de dicha decisión. (Folios 156 y 157)

En fecha dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007), se recibió el oficio N° 106/07 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, (Folios 168 y 169); en fecha cuatro (04) de abril de dos mil siete (2007), se recibió la boleta de notificación dirigida al ciudadano Contralor General de la República, (Folios 170 y 171); en fecha treinta (30) de abril de dos mil siete (2007), la boleta dirigida al ciudadano Fiscal General de la República, (Folios 172 y 173); en fecha cuatro (04) de junio de dos mil siete (2007), la boleta de notificación dirigida al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (Folios 174 y 175); en fecha diez (10) del julio de dos mil siete (2007), la boleta de notificación dirigida a la contribuyente INDUSTRIAS PAMPERO, C.A. (Folios 177 y 178).

En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenando agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados en fecha catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007) y veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007), por la representación judicial de la contribuyente constante de un (01) folio útil cada uno, así mismo se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. (Folio 180).

En fecha dos (02) de agosto de dos mil siete (2007) se declaró vencido el lapso para que las partes se opusieran a la admisión de las pruebas, dejando constancia que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, (Folio 185).

En fecha seis (06) de agosto de dos mil siete (2007), se admitieron las pruebas promovidas por no ser ilegales ni impertinentes en su contenido, de igual forma, se dejó constancia que comenzaría a transcurrir el lapso de evacuación de pruebas, (Folio 186)

En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil siete (2007), se dictó auto mediante el cual se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio y se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (Folio 187).

En fecha doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007), tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia que el representante legal de la contribuyente consignó escrito de informes constante de nueve (09) folios útiles, así mismo, se dejo constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho, en consecuencia se pasó a la vista de la causa (folio 193).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En fecha siete (07) de octubre del dos mil dos (2002), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) emitió la Resolución N° 1059, que impuso una multa por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F 2.898,44) por concepto de incumplimiento de la contribución del 2% a que se refiere el artículo 10 numeral 1 de la Ley de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F 13.967,78) por concepto de intereses moratorios, derivados del incumplimiento de los ordinales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El representante legal de la contribuyente INDUSTRIAS PAMPERO, C.A., alega en su escrito recursorio que la resolución recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la errónea aplicación del artículo 44 del Código Orgánico Tributario en los siguientes términos:

la Administraron Tributaria efectuó la imputación de pagos establecida en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario, previstas para las deudas existentes entre los contribuyentes y la Administración Tributaria, imputando las cantidades enteradas por nuestra representada, por concepto de aportes previstos en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE en su carácter de agente de retención, al monto de los intereses moratorios que consideró causados.

Es el caso, sin embargo, que la imputación de pago prevista en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario no procede con respecto a los montos que enteren los agentes de retención y de percepción en calidad de tales…

…(Omisis)…

En efecto, los agentes de retención son sujetos a los que la ley obliga a retener parte de los pagos que efectúan, sea a nombre propio o de terceros, a los contribuyentes y a enterar dichos montos retenidos al Fisco. Ahora bien, el agente de retención se distingue del contribuyente porque es con respecto a este último que se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria, siendo entonces el contribuyente responsable por una deuda propia y no ajena como sucede con el caso del agente de retención.

De igual forma, alega falso supuesto de derecho en virtud de la errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y a tal efecto expone lo siguiente:

Con base en la interpretación constitucional que del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 efectuó la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999 y ratificada en forma vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, debe entenderse que los intereses moratorios previstos en dicho artículo sólo se causan a partir de que la Administración Tributaria haya emitido la Resolución Culminatoria del p.d.S.A., mediante la cual determine la obligación tributaria en cuestión...

…(omisis)…

En efecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, EN EL CASO manufacturera De Aparatos Domésticos (MADOSA) -10 de agosto de 1993- dejó sin fundamento la tesis que venia sosteniendo la Administración Tributaria en virtud de la cual los intereses de mora se causan desde la fecha de vencimiento del plazo legal para presentar la declaración y pagar el tributo, afirmando la Corte que los intereses ,moratorios se causan frente a la existencia de un crédito tributario determinado mediante un instrumento de pago, que resulte exigible por el vencimiento del plazo previsto para el pago del crédito allí determinado sin que este pago o su impugnación hubiera ocurrido…

…(omisis)…

Resulta de esta forma evidente que los intereses moratorios liquidados a nuestra representada mediante la Resolución Impugnada no son procedentes, visto que dicha determinación no contempló el requisito de exigibilidad de la obligación tributaria a que hace referencia el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de nuestro M.T., incurriendo en consecuencia en un vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario…

Así mismo, la representación judicial de la contribuyente alega falso supuesto de derecho por la errónea interpretación del ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y fundamentan dicho alegato en la siguiente forma:

Con base en la interpretación constitucional que del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 efectuó la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999 y ratificada en forma vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, debe entenderse que los intereses moratorios previstos en dicho artículo sólo se causan a partir de que la Administración Tributaria haya emitido la Resolución Culminatoria del p.d.S.A., mediante la cual determine la obligación tributaria en cuestión...

…(omisis)…

En efecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, EN EL CASO manufacturera De Aparatos Domésticos (MADOSA) -10 de agosto de 1993- dejó sin fundamento la tesis que venia sosteniendo la Administración Tributaria en virtud de la cual los intereses de mora se causan desde la fecha de vencimiento del plazo legal para presentar la declaración y pagar el tributo, afirmando la Corte que los intereses moratorios se causan frente a la existencia de un crédito tributario determinado mediante un instrumento de pago, que resulte exigible por el vencimiento del plazo previsto para el pago del crédito allí determinado sin que este pago o su impugnación hubiera ocurrido…

…(omisis)…

Resulta de esta forma evidente que los intereses moratorios liquidados a nuestra representada mediante la Resolución Impugnada no son procedentes, visto que dicha determinación no contempló el requisito de exigibilidad de la obligación tributaria a que hace referencia el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de nuestro M.T., incurriendo en consecuencia en un vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario…

En el mismo orden de ideas, la contribuyente alega que existe falso supuesto de derecho en virtud de la errónea interpretación del ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a saber:

…la Ley del INCE establece dos contribuciones parafiscales de las cuales es sujeto activo, a saber: (i) una que corresponde exclusivamente a los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales, que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales y que den ocupación a 5 o mas trabajadores, equivalente a un 2% del total de los sueldos, salarios jornales y remuneraciones de cualquier especie; y (ii) una que corresponde exclusivamente a obreros y empleados de tales establecimientos, equivalente a un ½% de las utilidades anuales que éstos perciban durante el ejercicio fiscal…

…(omisis)…

…la Sala Político Administrativa Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso Fabrica Nacional de Cemento, sentencia número 220 de 5 de abril de 1994), estableció el criterio que sirve de fundamento a la exclusión de las utilidades del calculo de los aportes patronales al INCE se advierte claramente dos contribuciones parafiscales según se trate de salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, a cargo del patrono y equivalente a un dos por ciento (2%) del total de los mismo; o de utilidades, a cargo de los empleados y obreros, equivalentes a un medio por ciento (½%) del total de las mismas. Por tanto concluye dicha sentencia que gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje resulta ilegal, en atención a que a los efectos de INCE, no forman parte del salario las utilidades, pues la propia Ley establece específicamente en el numeral 2 del artículo 10, el correspondiente gravamen del medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados…

…(omisis)…

…Recientemente nuestro M.T. ratificó en forma contundente el criterio según el cual las utilidades no pueden formar parte de las contribuciones del patrono previstas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, limitándose éstas a otros conceptos distintos a las utilidades, en Sentencia N° 00781, de fecha 5 de junio de 2002, de la Sala Político Administrativa…

Por otra parte, alegan vicio de inmotivación en la Resolución recurrida por la violación de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191 del Código Orgánico Tributario:

…la Resolución Impugnada contiene una deficiente relación de los hechos por cuanto no se discrimina en ella los montos que demuestren un efectivo aumento de la base imponible, así como tampoco se señala los elementos conforme a los cuales se realizó el cálculo de los intereses moratorios, limitándose el Acta de Reparo a señalar –tal como se explicó en el capítulo II.1.C- que “la diferencia se origina al tomar cantidades de menos en la partida de sueldos y salarios en el 2/96, la no inclusión de las utilidades en la base imponible para el cálculo del 2%, en el 4/95, 4/97, 1-2-3/98, aportes dejados de cancelar en el 3-4 y UT/96, 1-2-3-4-UT/99 e intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes (omissis)”…

…(omisis)…

Tal afirmación no es suficiente motivación que permita a nuestra representada conocer cuáles otras presuntas cantidades –además de las utilidades- fueron tomadas de menos en la declaración y pago de la contribución parafiscal, por consiguiente queda nuestra representada imposibilitada de tener conocimiento de los elementos tomados en cuenta al momento de determinar el quantum de la base imponible…

Por otra parte, solicitan la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la supuesta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

…El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, conforme al cual la sola interposición del recurso no suspende los efectos del acto recurrido, está en flagrante violación de las disposiciones anteriormente trascritas al consagrar la posibilidad de ejecutar dicho acto aun estando pendiente el trámite procesal de impugnación del mismo…

…(omisis)…

Dicho artículo propone trabas de índole económicas para la interposición de recursos, cargas que son sumamente gravosas para el recurrente en atención a los costos que implica el mantenimiento de una garantía o la imposibilidad de disponer de dinero o bienes suficientes durante la tramitación del proceso en cuestión; ello en contraposición del establecimiento de prerrogativas a favor de la Administración Tributaria por cuanto permite la ejecución del acto antes de que se haya verificado su legalidad y, en consecuencia, antes de que dicho acto esté firme…

…(omisis)…

Adicionalmente, tal como señaláramos anteriormente, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario atenta contra la garantía constitucional de presunción de inocencia, toda vez que presupone la prevalencia de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos sobre el principio de presunción de inocencia conforme al cual hasta tanto no haya sido probada la culpabilidad no puede haber penalización alguna…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto que el presente asunto se encuentra en etapa de dictar sentencia definitiva sin que haya sido resuelta la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, este Tribunal considera inoficioso emitir el referido pronunciamiento previo. Así se declara.

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si se debe desaplicar por inconstitucionalidad el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; ii) Si el acto recurrido está viciado de inmotivación; iii) Si el acto recurrido está viciado de falso supuesto; iv) Si resulta ilegal estimar intereses moratorios en el presente asunto; y v) Si resultan improcedentes las multas impuestas.

i) En cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 263 del ya señalado Código, por cuanto el recurrente considera que su aplicación viola el derecho al libre acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la presunción de inocencia, debe esta Administradora de Justicia adminicular a los argumentos anteriores que, la Sala Político Administrativa, al realizar la interpretación del mismo, no lo desaplicó, sino que por el contrario, hizo su interpretación correctiva conforme a Sentencia Nº 01-882 del 21-11-2007, Expediente 2007-0752, Caso: Valle Arriba Golf Club, destacando la concurrencia de los requisitos para que el Tribunal pueda suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido (PERICULUM IN DAMMNI y FUMUS B.I.) en vez de uno u otro requisito, como literalmente lo plantea dicha norma, por lo tanto, si no fue considerado inconstitucional por la M.C. de esta Jurisdicción, mal podría considerarlo este Tribunal. Así se decide.

iii) y iv) Respecto a la denuncia simultánea de los vicios de Falso Supuesto e Inmotivación, argumentados por la contribuyente, este Tribunal comparte el criterio sustentado doctrinal y jurisprudencialmente, por el Tribunal Supremo de Justicia respecto a que los mismos no pueden configurarse respecto a un mismo acto, siendo reiterada la jurisprudencia sobre este particular.

Nuestro M.T. aprecia que resulta incompatible denunciar el vicio de falso supuesto y la inmotivación de un mismo acto:

(Omissis)…Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos...

(Sentencia de la Sala, de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A.)

Incluso, mantiene su criterio pacífico y reiterado al afirmar:

"(Omissis)…la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. " Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00330 del 26 de febrero 2002.

Es importante señalar sobre la existencia de los vicios de falso supuesto e inmotivación, que una cosa es la carencia de motivación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual, el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto.

Es por eso que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales la administración dicta el acto, siendo por ende incompatibles ambas denuncias.

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

Expresados los argumentos anteriores, este Tribunal desestima, por excluyente, el alegato de inmotivación y en ejercicio de la tutela judicial efectiva, pasa a pronunciarse sobre el alegato de falso supuesto planteado respecto al acto recurrido en los siguientes términos:

Respecto al falso supuesto alegado sobre la base imponible del aporte previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con relación al criterio del instituto Parafiscal de sumar a los pagos enterados y efectuados por la empresa, las erogaciones realizadas por ella para con sus trabajadores, correspondientes a la partida utilidades y a las remuneraciones de cualquier especie, en razón de que, incuestionablemente, son remuneraciones pagadas al personal, susceptibles del gravamen establecido en la Ley, y en consecuencia, existe incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, lo cual sirvió de base al reparo y consecuentemente sanción pecuniaria por contravención a la Ley, este Tribunal observa:

El vicio a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades, no consideradas como salario normal, en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que, de verificarse, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, siendo que esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Para aclarar si las utilidades legales, forman parte del salario y por lo tanto si debe considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE):

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones nos encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, y da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se denota de todas las oraciones que tomamos al principio, trabajo igual salario igual, y el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante, el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

Para completar esta idea abordamos a R.A.G., profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

(omissis)…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…). En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Subrayado y resaltado añadido)

Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario, a nuestro saber, configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en la base imponible del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las utilidades, ya que no forman parte del salario normal.

Ante éste planteamiento, se hace necesario a.e.a.1.d. la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con las normas relativas a esta materia, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Así el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia

.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el concepto de salario, en los siguientes términos:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. (destacado del Tribunal)

Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1. Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3. Las provisiones de ropa de trabajo.

4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5. El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

6. El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

. (subrayado del Tribunal)

De la interpretación de las normas expuestas se deduce que, con la reforma de la Ley del Trabajo del año 1999, se regula la definición de salario, excluyendo de él cualquier pago distinto a la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o los provenientes de liberalidades del patrono.

El salario como base de cálculo para la determinación del tributo, en el caso de este ingreso parafiscal, debe ser establecido en la Ley, tal como lo impone el Principio de la Legalidad Tributaria, específicamente el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario. El sistema normativo venezolano es un todo, en aras de la seguridad jurídica, debiendo interpretarse las normas en su contexto y concatenadas con otras leyes que son marco regulador de una actividad peculiar o afín a la materia. Por ello, la Ley especial no debe contrariar el principio normativo regulado para una actividad específica. Si bien es cierto que la Ley de creación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), regula, entre otros asuntos, las fuentes de donde se va a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios, que en el caso concreto es del aporte patronal y de los trabajadores (artículo 10, ordinales 1° y 2°), la base de cálculo establecida en esa disposición también está considerada en el Reglamento de la ley especial en su artículo 62, en los siguientes términos:

Artículo 62.-…Omissis…

“...Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal... El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo. (Subrayado del Tribunal).

De lo que se desprende, no pueden colisionar las normas consagradas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello es imperativo para este Tribunal, analizar ambas leyes en concordancia, específicamente con el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ya que la misma ley, en el parágrafo cuarto del artículo in comento establece:

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Subrayado del Tribunal).

Lo cual nos hace remitir, inexorablemente, a la definición dada por la legislación laboral al concepto de salario, en él tantas veces mencionado artículo 133 y específicamente al concepto de salario normal.

Como puede evidenciarse, el punto central de la controversia, radica en la interpretación que se le dé a la definición de salario, o remuneraciones de cualquier especie y dentro de él, al concepto de “salario integral” o “salario normal”.

En este sentido, este Tribunal se permite transcribir parcialmente, la posición fijada a este respecto por R.A.G., en su obra “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, Pág. 175 y siguientes. En dicha obra el autor define el salario en los siguientes términos:

Salario, es toda “Remuneración, retribución, pago, recompensa. La palabra envuelve, de por si, la idea de correspondencia con un beneficio que simultáneamente se recibe”.

Y hace consideraciones acerca de la definición y su interpretación en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido expone:

(Omissis)…Dentro de nuestra tradición legislativa, el salario aparece como la prestación con la cual el patrono paga o cancela, voluntaria, intencional y proporcionalmente, el servicio del trabajador. Mas, si la idea de pago, retribución debida por el patrono es propia de la palabra remuneración, no sucede lo mismo con las voces, provecho o ventaja, pues, en el decurso de la relación laboral es posible identificar provechos o ventajas económicamente evaluables, percibidas en forma regular y permanente por el trabajador, desprovistas de intención remuneratoria. De esta índole son, por ejemplo, el disfrute de intereses hipotecarios, inferiores a la tasa del mercado; el derecho a ser llamado con preferencia para los ascensos en el escalafón; los gastos de representación; los viáticos; el derecho al goce de los planes vacacionales, etc.

En rigor ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la LOT (comisiones, primas, gratificaciones, bonos, recargos, etc.) posee, objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (Retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado. O sea, que más que la índole del objeto de la prestación debida (sumas de dinero, alimentos, ropas, becas, etc.), o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar pactados para el disfrute de la misma, lo único realmente diferenciador entre una prestación salarial y otra de diversa naturaleza, es la intención con que ella es establecida y se cumple entre las partes. Por esta razón sustancial, los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador, para mejorar su calidad de vida personal y familiar adquieren carácter salarial según el parágrafo 1ro del artículo 133 de la LOT, luego lo pierde en el parágrafo tercero de esa disposición. La falta de intención retributiva del empleador, presumida en el caso de los beneficios sociales contemplados en el citado parágrafo tercero, por razones de política social, viene a ser el elemento jurídico distintivo de prestaciones análogas, de las cuales la no salarial se realiza sin la previa existencia de una obligación legal ni contractual con el solo ánimo de mejorar la salud, la educación y las condiciones personales y familiares de vida del trabajador.

Ignorada la sencilla noción jurídica que delinea el salario, como la prestación voluntaria debida por el patrono a cambio de la labor pactada (esto es como el bien cuya propiedad o goce es transferido por el patrono al trabajador en contraprestación de sus servicios), se debe el desconcierto de legisladores, reglamentistas e interpretes en la apreciación del viático, el uso de vehículo, la comida y la vivienda, citados solo como casos ejemplares, pues todos podrían ser apreciados simultáneamente como: salario en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor (artículo 106 RLOT. 1973); los bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida (Art. 133, parágrafo. 1ro) y también como percibidos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador y la finalidad inmediata que dichas entregas tiene.

Por ejemplo en el Art. 78, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo, los gastos eventuales y transitorios como son los de transporte y alimentación pagados al trabajador emigrante hasta su llegada al lugar donde deba prestar sus servicios, carecen de carácter salarial por significar retribución de la labor pactada, ya que están destinados a satisfacer necesidades previas y ajenas a la realización de la labor. De igual manera los comisariatos, casas de abastos y comedores, son parte integrante del salario del trabajador solo cuando así lo estipulen las convenciones colectivas (Art. 671 LOT),

Es, entonces, ineludible recurrir siempre al propósito del legislador, así como a la intención de las partes celebrantes del contrato de trabajo, para descubrir la naturaleza de la prestación de que se trate, no obstante, hallarse expresamente incluida en el encabezamiento del Art. 133 LOT..(Omissis)

Del mismo autor, en la citada obra en las Págs. 79, 80 y 81, podemos leer:

“La expresión salario normal, empleada por el legislador (Artículos. 144,145), no alude a una especie concreta de salario como las anteriormente mencionadas, sino a una base del cálculo de los derechos del trabajador por concepto de descanso semanal, feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones. (Subrayado del Tribunal).

La Ley de 1.990 no definía dicha noción, que el reglamento de 1.973 identifica con “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su terminación (sic)”. ...

Para calcular los derechos del trabajador por concepto del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones la LOT, adopta como base el salario normal por el devengado en un periodo de tiempo anterior al nacimiento del respectivo derecho (artículos. 144, 145). sin embargo, para la determinación de lo que le corresponda al empleado u obrero a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, el Art. 146 del nuevo ordenamiento, a diferencia del régimen de 1.990, no establece expresamente, como base de cómputo de tales derechos el salario normal, razón por la cual creemos que tanto la prestación de antigüedad, como la indemnización prevista en el artículo 125 ejusdem, deben ser calculados con fundamento en el salario integral devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha de extinción de la relación del trabajo.

... Según el parágrafo segundo del artículo 133 de la LOT, inspirado en el reglamento parcial de la L.O.T. del 7 de enero de 1.993, (G.O. no. 35.134, del 19-1-93), salario normal es la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente, por la prestación de sus servicios”. excluye expresamente la disposición que se comenta: a) las percepciones de carácter accidental, o sea, las que tienen carácter eventual, contingente o casual, dentro de cuya clase pueden incluirse los incrementos graciosos y sin vinculación con el trabajo pactado, tales como regalos por el día de la secretaria o pagos por servicios extraños a la labor objeto del contrato; b) la prestación de antigüedad y sus intereses y c) los que la propia ley considera que no tienen carácter salarial, como son las clasificadas como beneficios sociales de carácter no remunerativo en el parágrafo tercero del artículo 133 de la lot, salvo que tales beneficios sean considerados como salario por las convenciones colectivas o individuales. la expresión “salario normal”, así explicado equivale a salario ordinario, empleada por única vez, - con reprochable desmaño por las dudas que el cambio introduce -, en el texto del artículo 154 de la LOT…(omissis)”

De la definición dada por el legislador, puede desprenderse que salario es todo pago, ingreso, provecho o ventaja a cargo del empleador considerado proporcional al esfuerzo realizado por el hombre, con ocasión a las labores realizadas. El salario tiene que ser cierto, seguro, por ello goza de características peculiares tales como la proporcionalidad, continuidad y regularidad, líquido, exigible y no sujeto a condición ni término que obstaculice la acción del acreedor (trabajador), por ello excluye de él cualquier pago que realice el patrono que no sea permanente, continuo o regular.

A los efectos de base de cálculo para algunos beneficios del trabajador, se considera “salario normal” y “salario integral”, este último referido a la concepción del salario en forma amplia y el primero en forma más restringida.

En este caso se llama bono el pago que el patrono hace al trabajador, por argumento en contrario, a los demás fines, que no sean para la base del cálculo de los derechos del trabajador, como lo pagado por concepto de utilidades y no está contenido dentro del concepto de salario. Porque como se dijo anteriormente, no gozan de la continuidad, regularidad y permanencia, ni se otorgan como contraprestación al esfuerzo personal del trabajador.

Quien sentencia se permite traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dejó sentado lo siguiente:

(Omissis)... considera esta Sala que cuando en el citado Artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración

se emplea el pronombre posesivo “su” anteponiéndolo a “jornada de trabajo”, se está refiriendo a la Jornada personal de cada trabajador, considerando, en esa forma, lo dispuesto en el artículo 189 ejusdem, que establece “se entiende por Jornada de Trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”..., a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y que esta conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que este se perciba por causa de la labor del trabajador. Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de regularidad y permanencia que le dan categoría de salario a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente...(Omissis)”

En consecuencia este Tribunal concluye, que cuando el legislador establece “salario normal”, excluye otro pago, beneficio o provecho pagado al trabajador, que no sea regular, ni permanente, tal como lo señala la doctrina antes transcrita.

Ahora bien, definido el término de salario integral y diferenciado del salario normal, debe establecerse que en aplicación de la Ley del Trabajo, dicho pago, como la contribución que debe hacerse al INCE, debe realizarse sobre la base de cálculo del salario normal pagado por el patrono al trabajador, en aplicación del artículo 62 referido, el cual reza:

Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago

.

En conclusión, la contribución parafiscal que debe pagar el patrono del 2%, es sobre la base de cálculo de salario normal, considerado en este fallo y no sobre el salario integral, tal como lo interpretó el Instituto, por lo que se cancela al trabajador, por la cantidad de dinero recibida por el trabajador, excluido el pago por conceptos que no sean regulares y permanentes o que no deriven del esfuerzo diario del trabajador. Siendo en criterio de este Tribunal, errónea la interpretación dada por el INCE, que considera que debe incluirse en la base de cálculo el concepto de utilidades y vacaciones, para el aporte del 2%, tal como lo refiere el artículo 10 en su ordinal 1º, por cuanto este beneficio no está considerado dentro del salario normal. Así se declara

De lo anterior se puede concluir que las utilidades, no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación, la cual se encuentra totalmente divorciada de la interpretación que ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario.

Para que se entienda mejor esta deducción, se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal.

Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto, no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3, por ser de ilegal ejecución.

Por las razones anteriormente expuestas en este punto, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por estar afectado un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. Así se declara.

En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de determinación tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Tributario modelo para A.L., lo cual quiere decir, que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario, pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

Del análisis se desprende, que la determinación realizada por el funcionario, ofrece, a todas luces, un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades, vacaciones, bono vacacional, bonificaciones, asignación de vehículo, gastos de instalación y otros y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar, causando doble imposición.

Así el Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos, doble carga tributaria 2% + ½%.

La Jurisprudencia ha sido constante sobre este particular y causa extrañeza que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia, así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 eiusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del INCE distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En otro caso similar (Dart de Venezuela, C.A.) la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) en fecha 21 de octubre de 1997 señaló:

Como bien se evidencia de la norma supra transcrita, la Ley distingue dos distintas contribuciones a pagar: una a cargo de los patronos representada por el dos por ciento (2%) del monto de los sueldos, salarios, jornales, etc., pagados a sus trabajadores y otra a cargo de los obreros y empleados de la empresa, representada por el medio por ciento (½%) de las utilidades que reciben.

Frente a esta distinción legal, entre dos categorías de contribuciones a cargo de distintos sujetos, los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE- han debido hacer expresa distinción entre lo pagado por concepto de utilidades a empleados de la empresa sobre cuyo monto se aplica el gravamen del medio por ciento (½%) a cargo de los beneficiarios de estos pagos y lo pagado por concepto de sueldos, salarios y jornales sobre los cuales se aplica el gravamen del dos por ciento (2%) a cargo de la empresa.

En consecuencia, el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), resulta improcedente y así se declara.

(Subrayado añadido)

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de 1999, la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido)

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

En el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

(Omissis)…Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución...(Omissis)”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z. y en el caso Chevrontexaco Global Technology Services Company de fecha 28 de septiembre de 2004.

Por ello, con base a la pacífica doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 a las utilidades, bonificaciones, bono vacacional, vacaciones, comisiones varias, asignación de vehículo, gastos de instalación y otras de naturaleza no salarial, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este Tribunal decrete la nulidad de la Resolución en cuanto al reparo formulado por el aporte patronal del 2% establecido en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la falta de inclusión de la partida de “utilidades” y “vacaciones” y otros conceptos que no tienen naturaleza salarial.

De todo lo expuesto anteriormente, puede concluirse que el reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fundamentado en omisión de ingresos, por no incluir en la base de cálculo lo pagado por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de utilidades, como la multa que fue su consecuencia, son improcedentes. Así se declara.

En cuanto a la falta de retención del ½% a las utilidades de los trabajadores por parte del patrono, establecida en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), observa quien aquí decide, que la recurrente en su escrito recursorio no impugnó tal objeción, en consecuencia, surte plenos efectos la presunción de legalidad y legitimidad de la cual goza la Resolución Culminatoria de Sumario, por lo que forzosamente este Tribunal confirma la Resolución supra identificada en cuanto a este punto. Así se declara.

En relación al alegato de vicio de falso supuesto por errónea aplicación del artículo 44 del Código Orgánico Tributario, quien decide observa que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicó erróneamente la disposición contenida en el artículo 44 eiusdem, ya que en el presente caso dicha aplicación contraviene el principio de no retroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues al tratarse de hechos que ocurrieron antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del 2001, estos deben ser tratados según las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 1994, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 337 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual regula el tratamiento de las infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del 2001. Así se declara.

v) Sobre el alegato de la improcedencia de los intereses moratorios porque la deuda tributaria parafiscal determinada no es aun líquida y exigible, es preciso dejar sentado que:

El Interés, es una figura prevista por el Legislador que tiende a castigar a aquél que haya incumplido su obligación, con el fin de indemnizar a la persona que se ha visto perjudicada por el incumplimiento, aunado a ello, se entiende, que es un accesorio de una obligación principal, por cuanto su origen es el incumplimiento de tal obligación, y en consecuencia, sigue su suerte.

Los Intereses Moratorios, no son más que el mecanismo que ha empleado el Código Orgánico Tributario para resarcir a la Administración Tributaria por el retardo o incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contribuyentes.

El artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, dispone:

Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda…

-…Omissis…

En armonía con lo hasta aquí expuesto, resulta necesario realizar la determinación sobre el requisito de procedencia de la mora tributaria, vale decir, la falta de pago dentro del término establecido, que plasmaban los Códigos in comento; así, en primer lugar, como falta de pago, se entendía tanto la ausencia de pago o cumplimiento de la obligación tributaria, como el retardo en el cumplimiento de la obligación; por otra parte, la frase término establecido, quería significar, el plazo consagrado en cada Ley tributaria especial, para el cumplimiento de los deberes por parte de los contribuyentes.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha trece (13) de julio de 2.007, Caso: TELCEL, C.A., expediente 06-1860, expuso:

“(omissis)…Mediante decisión dictada el 10 de agosto de 1993, la Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia (caso: “MADOSA”), estableció los requisitos necesarios para la causación de los intereses moratorios ante el incumplimiento de la obligación tributaria. En efecto, dicha Sala Político Administrativa declaró que para que se pudieran generar los intereses moratorios se requería lo siguiente:

(omissis)…

1) La existencia de un crédito tributario líquido, es decir, cuantificado, fijado su monto de manera expresa en instrumento de pago expedido al efecto.

2) La fijación de un plazo para su pago, indicado de manera cierta en el instrumento de pago.

3) La notificación legal del sujeto pasivo de esa obligación, de manera que éste pudiese conocer el monto y la fecha de vencimiento de esa obligación a su cargo.

4) La exigibilidad de la obligación, es decir, el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso o petición o bien porque de haberse impugnado legalmente, esta acción hubiese sido decidida y declarado firme el acto de liquidación cuestionado

. (negritas del presente fallo).

No obstante el anterior criterio seguido desde 1993, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Especial Tributaria II, mediante decisión del 7 de abril de 1999, se apartó de su propia jurisprudencia -anteriormente citada- y, en tal sentido, estableció que la liquidez de la deuda principal no es presupuesto necesario para la obligación de pagar intereses moratorios, atendiendo a la equiparación de la obligación tributaria con la exigibilidad de las obligaciones civiles, pues éstas últimas para que sean exigibles no deben estar sometidas ni a condición ni a término.

Al respecto, estableció la Sala Político Administrativa, en su cambio de criterio, que los sistemas que requieren la liquidación de la obligación tributaria como presupuesto de la causación de los intereses moratorios, someten el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, no obstante haber nacido la obligación, el acreedor -Administración- no puede satisfacer su derecho de cobrar el tributo generado, pues resulta imperativo esperar que la obligación se haga líquida, lo cual no se configura sin la concurrencia del sujeto pasivo.

Para fundamentar este cambio jurisprudencial expuesto en la decisión dictada el 7 de abril de 1999, arguyó la Sala Político Administrativa que el artículo 82 del Código Orgánico Tributario de 1982 no incluía la “exigibilidad” como requisito de los intereses de mora; por el contrario, se insertó en dicha disposición legal la expresión “falta de pago dentro del término establecido”. Por lo tanto, declaró dicha Sala que los intereses de mora son causados una vez ocurrido el vencimiento del plazo para el pago o el plazo dado para autoliquidar, con independencia de los recursos administrativos o judiciales que se hubieren intentado, “pues éstos incidirían sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida” (cita de la decisión dictada por la Sala Político Administrativa el 7 de abril de 1999).

Ahora bien, el 14 de diciembre de 1999, la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por los abogados J.O.P.-Pumar, A.B.H., R.A.P.-Pumar, entre otros, así como los abogados J.M. y G.R.S., en su condición de terceros coadyuvantes.

En dicha decisión de diciembre de 1999, se reconoció la validez y vigencia de la primera parte del mencionado artículo, en cuanto a la obligación de todo contribuyente de pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, así como de las “sanciones y accesorios”, siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido. Asimismo, se declaró la nulidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, relativo al pago de los intereses compensatorios y la actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos (cursivas del fallo dictado por la Sala Plena el 14 de diciembre de 1999).

Al respecto, la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia reforzó la naturaleza de los intereses moratorios como una sanción civil, habida cuenta la pacífica distinción por parte de la doctrina y la jurisprudencia entre el carácter penalizado o punitivo de las sanciones pecuniarias -multas- y el carácter resarcitorio del interés moratorio como consecuencia de los daños producidos a la Administración ante el incumplimiento de las obligaciones tributarias.

Conforme a lo anterior, declaró la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia que el criterio sentado por la Sala Político Administrativa, en su decisión dictada el 7 de abril de 1999, perdió vigencia bajo la redacción del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, toda vez que realizar con respecto del requisito de la exigibilidad, una interpretación distinta a la que debe hacerse para la obligación civil, no sólo modifica el cómputo del interés sino también la naturaleza de los intereses moratorios, pues lejos de su carácter indemnizatorio, éstos se convertirían en una sanción pecuniaria y, en consecuencia, sujeta a los límites de la actividad sancionadora del Estado.

Por lo tanto, se retomó el criterio que se venía siguiendo desde 1993, establecido por la Sala Político Administrativa (caso: “MADOSA”), relativo a la exigibilidad de la obligación tributaria como presupuesto de la indemnización por mora, dejando atrás la jurisprudencia que había sentado la misma Sala Político Administrativa en su decisión dictada el 7 de abril de 1999.

Como corolario, estableció la Corte en Pleno en la decisión comentada del 14 de diciembre de 1999, que “los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto” (cursivas de la citada decisión).

Ahora bien, con ocasión de la aclaratoria solicitada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por el Gerente Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria -SENIAT- respecto de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, esta Sala Constitucional, al asumir por remisión de la Sala Plena, dictó su decisión No. 816 del 26 de julio de 2000, en la cual ratificó el criterio expuesto en la decisión objeto de aclaratoria. En tal sentido, al igual que la decisión dictada por la Sala Plena el 14 de diciembre de 1999, esta Sala Constitucional estableció que los intereses moratorios se generan desde la oportunidad en que la obligación se hace exigible, esto es, una vez que el respectivo reparo adquirió firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas en virtud de los recursos interpuestos…(omissis)” (subrayado del Tribunal).

Así las cosas, con fundamento en el criterio anteriormente señalado, observa quien aquí decide que, en el caso concreto, la obligación de pagar intereses moratorios sólo surgirá en el momento en que el acto recurrido se encuentre definitivamente firme, y encontrándose impugnado el acto de determinación, no se cumplen los requisitos exigidos para la existencia de la mora tributaria, por lo que no tiene derecho la administración parafiscal a estimar y liquidar intereses moratorios respecto a la cantidad impugnada, ya que los mismos solo podrán ser liquidados una vez que la sentencia que recaiga en el presente asunto se encuentre definitivamente firme; sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 191 de fecha nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009), (Caso PFIZER VENEZUELA, C.A.) modificó dicho criterio sosteniendo que el Código Orgánico Tributario del 2001, regula lo concerniente a los intereses moratorios de forma distinta a como lo hacia el Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que en los casos en los cuales los actos administrativos surgieran durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, deben aplicársele la disposición contenida en el artículo 66 de dicho Código Orgánico Tributario, todo lo cual quedó expresado en los siguientes términos:

…Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001…

(Omisis).

Ahora bien, considera esta juzgadora que dicho criterio no es aplicable en el presente caso ya que el mismo fue interpuesto con anterioridad a la decisión de la Sala Constitucional y, en consecuencia, tal presupuesto será aplicable a los casos recurridos con posterioridad a la fecha de la decisión, es decir, nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009). Así se declara.

vi) Respecto a la improcedencia de la multa impuesta, este Tribunal debe expresar que en virtud de lo expuesto en los puntos que anteceden, la multa obligatoriamente debe sufrir modificaciones debido a la declaratoria de improcedencia de la objeción parafiscal referida al numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que respecta a la inclusión de las utilidades dentro de la base imponible para el cálculo de la contribución determinada en el numeral 2° del artículo 10 eiusdem, por lo que se debe ajustar proporcionalmente.

Como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula (inclusión en el aporte del 2%, las utilidades), no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto la multa también se declara parcialmente nula, por lo que debe el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ajustar la cuantía de la multa a los términos del presente fallo. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud del razonamiento precedente, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara el presente recurso PARCIALMENTE CON LUGAR, por resultar procedentes las delaciones referidas al vicio de falso supuesto, improcedencia de los intereses moratorios e ilegalidad de la multa impuesta; resultando improcedentes las delaciones referidas a la desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el vicio de inmotivacion; en dicho recurso contencioso tributario interpuesto en fecha treinta (30) de julio de dos mil tres (2003), por los abogados A.H.V., H.A.F.P. y M.E.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 49.144, 73.303 y 93.531, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIAS PAMPERO, C.A., inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Capital, en fecha 06/10/1944, bajo el N° 2301, Tomo 7-B; en virtud del silencio administrativo del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002), contra la Resolución N° 1059 de fecha siete (07) de octubre del dos mil dos (2002), que impuso una multa por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F 2.898,44) por concepto de incumplimiento de la contribución del 2% y, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F 13.967,78) por concepto de intereses moratorios, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En consecuencia:

1. - SE ANULA la Resolución N° 1059 de fecha siete (07) de octubre del dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

2. - Se ORDENA al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) emitir un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado expresados en el presente fallo.

3. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° y 150°.

LA JUEZ,

Abg. M.Z.A.G.

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las nueve horas y quince minutos de la mañana (09:15 a.m.).

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S..