Decisión nº 1477 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-2002-000003 Sentencia No. 1477

ASUNTO ANTIGUO: 2002-2031

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho E.J. ROCHE y J.P. BARNOLA DÍAZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V-3.816.604 y 9.968.198, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.750 y 55.889, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “INDUSTRIAS ONDAFLEX, C.A.” (ONDAFLEX), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1981, bajo el Nro. 74, Tomo 3-A Sgdo., cuyo domicilio es: Calle Orinoco, Centro Comercial Abbicenter, PH, Oficina 11, Las Mercedes, Municipio Chacao del Estado Miranda; Aportante INCES Nro. 500797, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: Acta de Reparo Nro. 032899/900 emanada de la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I. de fecha 06 de agosto de 2001 y notificada a la recurrente en fecha 13 de agosto de 2001 y el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 04 de septiembre de 2002, notificada en fecha 22 de octubre de 2002, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la Contribuyente por la cantidad total de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.975.376,00), discriminados de la siguiente manera:

  1. La suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 24.204.848,00) por aportes del 2% (numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

  2. La cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 350.043,00), por concepto de intereses moratorios por supuesto pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del derogado Código orgánico tributario promulgado el 25 de mayo de 1994.

  3. La cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.2.420.485,00), por concepto de sanción pecuniaria del diez por ciento(10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, en su reforma parcial de 1994 – aplicable rationae temporis-

    Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008); ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

    Capitulo I

    PARTE NARRATIVA

    A.- Iter Procesal

    El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Unidad de Recepción y Distribución de Documentos), en fecha 26 de noviembre de 2002, constante de sesenta y dos (62) folios útiles, y cinco (05) anexos quien lo remitiera a este Despacho Judicial, en esa misma fecha.

    En fecha 04 de diciembre de 2002, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Nro. 2031, correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente.

    En fecha 12 de marzo de 2003, este Tribunal, ordenó abrir cuaderno separado para la sustanciación y decisión de lo de la Suspensión de efectos del Acto Administrativo petición realizada por los representantes de la Contribuyente.

    En fecha 10 de diciembre de 2003, siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de la Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se procedió a su admisión, conforme al artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

    En la oportunidad procesal correspondiente a la pruebas, este Tribunal pudo verificar que sólo los representantes de la Contribuyente presentaron escrito constante de seis (06) folios útiles y doscientos cincuenta y un (251) anexos, a tales fines, agregados a autos en fecha 19 de enero de 2004, en virtud de que el mismo había sido reservado por secretaría de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en fecha 29 de enero de 2004, las referidas pruebas fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva.

    En fecha 12 de abril de 2004, siendo la oportunidad para la presentación de los Escritos de Informes se deja constancia que únicamente los representantes de la Recurrente de marras, presentaron escrito constante de veinticinco (25) folios útiles; en consecuencia, no se aperturó el lapso de ocho (08) días de observaciones a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario y este Tribunal, mediante auto de esa misma fecha, dejó constancia de la preclusión del mismo, y así dijo “Vistos”aperturándose el lapso para dictar sentencia.

    En fecha 14 de junio de 2004, mediante auto dictado por este Tribunal, se prorrogó por treinta (30) días continuos el lapso para dictar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 277 de Código Orgánico Tributario, y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    1. - Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

    Los Apoderados Judiciales de la recurrente “INDUSTRIAS ONDAFLEX, C.A.” (ONDAFLEX), luego de identificar el Acto Administrativo contra el cual interpusieron el Recurso Contencioso Tributario, explanaron los antecedentes del caso, posteriormente pasaron a demostrar los requisitos de admisibilidad de la acción y; en resumen, los fundamentos de su recurso en los siguientes términos:

  4. - La Resolución y el Acta de Reparo son absolutamente nulas por cuanto han quedado invalidadas y sin efecto legal alguno, ya que la Resolución fue notificada a ONDAFLEX luego de transcurrido un año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el Escrito de Descargos. En consecuencia, los reparos contenidos en la Resolución resultan improcedentes y el Acta de Reparo quedó invalidada y sin efecto legal alguno.

    Los representantes de la recurrente hicieron mención al artículo 151 del Código Orgánico Tributario del año 1994 y al artículo 192 del Código Orgánico Tributario, en el sentido de que consideran que la Administración Tributaria no notificó validamente la Resolución. Al respecto, solicitaron la nulidad de la Resolución y del Acta de Reparo.

  5. - La Gerencia de Finanzas del INCE, al ratificar en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que interpreta erróneamente la norma contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, al asumir indebidamente que sobre las utilidades que ONDAFLEX pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados debía aplicarse la contribución patronal del 2% prevista en la referida norma de la Ley sobre el INCE.

    Señalaron que la Resolución se fundamenta en un falso supuesto de derecho, por cuanto el INCE asumió indebidamente que las utilidades que su representada pagó a sus trabajadores durante el período auditado estaban sujetas a lo previsto en el artículo 10 numeral 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008), en vista de que manifiestan que dicho Instituto consideró las utilidades como “remuneraciones de cualquier especie” y por ende que las mismas formaban parte de la base de cálculo para el pago de la contribución del 2% que corresponde a los patronos.

    Palmariamente, hicieron mención al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4°, arguyendo que la Resolución se fundamentó en un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía su Nulidad Absoluta, trayendo como consecuencia la Improcedencia del Reparo fiscal y de la multa impuesta.

    Consideran que La Gerencia de Finanzas del INCE interpretó erróneamente la norma establecida en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE al asumir que la Contribuyente debía incluir la partida de utilidades, el bono nocturno, las horas extras y los gastos de viaje, aplicando el 2% previsto en la prenombrada norma.

    Que el vicio del falso supuesto se ha definido en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia, como ejemplo mencionaron la Sentencia en Sala político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de marzo de 1997 (caso A.J.M.D.) en la cual sintetizó su criterio referente al falso supuesto.

    Asimismo, manifestaron que “el falso supuesto de derecho se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto”, en tal sentido consideran que la Administración a pesar de haber identificado correctamente los hechos pretendió “subsumirlos en una norma que no guardaba relación con ellos”.

    Que el falso supuesto de derecho se deriva de la distinción que existe entre los presupuestos fácticos que la Administración utilizó para dictar el acto administrativo y los que en realidad acontecieron.

    Que el falso supuesto constituye una causal de nulidad absoluta del acto administrativo que lo padezca, al respecto mencionaron y explanaron lo establecido en el fallo de la Extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político – Administrativa de fecha 25 de julio de 1990, (caso Compagnie Génerale Marítime).

    Igualmente, señalaron que la jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha aclarado lo referente al falso supuesto, y por ende, no quedaba lugar a dudas, con respecto a que el vicio del falso supuesto invalida de forma absoluta el Acto Administrativo, por lo cual no permite subsanar de forma alguna por parte de la Administración Tributaria. Por lo cual solicitaron en nombre de su representada que en aras de no violentar lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 133, 21 y 316, equivalentes en su contenido a los artículos 56, 61 y 223 de la Constitución de 1961.

    Así las cosas, manifestaron que La Gerencia de Finanzas del INCE ha violentado el Principio de la Legalidad Tributaria, establecido constitucionalmente, al pretender incluir las utilidades en la base para el cálculo, por considerarlas “remuneraciones de cualquier especie”.

    Plasmaron lo establecido en el artículo 10 numerales 1° y 2° de la Ley sobre el INCE, referente a los aportes que deben hacer los patronos y trabajadores al INCE. Igualmente, lo establecido en el artículo 62 del reglamento de la Ley sobre el INCE. Igualmente plasmaron lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con referencia al concepto del salario normal, al respecto consideran que para el cálculo de cualquier contribución, tasa o impuesto, debidos por el patrono o por el trabajador a un organismo público, no podía exceder del equivalente al monto del salario normal, correspondiente al mes inmediatamente anterior en que se cause el pago. Es decir, para que las remuneraciones de cualquier especie sean gravables, es necesario que formen parte del salario normal.

    Que las utilidades no forman parte del salario de los trabajadores, por no estar vinculados directamente con la remuneración que recibe este por su labor ordinaria, aunado a que constituyen un pago anual más no habitual.

    Igualmente, que si las utilidades fueren tomadas como “remuneraciones de cualquier especie” tampoco serían gravables a los fines del numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en virtud de no formar parte del salario normal.

    Que por concepto de utilidades anuales únicamente podría ingresar al patrimonio del INCE es un medio por ciento (1/2%) que los pagan al trabajador, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 2° de la Ley del INCE, el patrono es un simple agente de retención.

    Que incluir las utilidades en la base imponible de la contribución patronal del 2% establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE resulta violatorio del Principio de la Legalidad Tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Al respecto, hicieron mención a las sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Política – Administrativa Especial Tributaria, Nro. 220 del 5 de abril de 1994, (caso: Fábrica de C.A. Fábrica Nacional de Cementos); a la Sentencia de Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en fecha 30 de enero de 1998, (caso: Guardián de Venezuela, S.A.); igualmente la Sentencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario Nro. 505 de fecha 27 de julio 1998 (Caso: CONTACA), entre otras, basados en las diversas jurisprudencias plasmadas en su escrito recursorio, solicitaron la Nulidad Absoluta de la Resolución Nro. 917, la Improcedencia del Reparo Fiscal que se vio ratificado a través de la prenombrada Resolución.

  6. - La Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) interpreta erróneamente la norma contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre del INCE, al asumir indebidamente que sobre las vacaciones que ONDAFLEX pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados, así como por las partidas correspondientes a bono nocturno, horas extras y gastos de viaje debía aplicarse la contribución patronal del 2% prevista en la referida norma de la Ley sobre el INCE.

    Consideran que La Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) indebidamente sostuvo que las partidas bono nocturno, vacaciones, horas extras y gastos de viaje entran a formar parte del cálculo. En virtud de ellos, manifestaron que las partidas indebidamente gravadas no se refieren a remuneraciones de carácter regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo, como retribución por la labor prestada que es lo que corresponde a la definición de salario normal. Al respecto hicieron mención a la Sentencia del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, de fecha 25 de febrero de 2002, (caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.).

    Que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto del derecho al haber interpretado erróneamente lo contenido en el artículo 10 numeral 1° de la Ley sobre el INCE.

    Que la errada calificación jurídica de los hechos por parte del INCE, concretamente el considerar las utilidades como parte del salario normal, da origen a un vicio en la causa la Resolución impugnada. En efecto, la errónea apreciación de los hechos que dan base a una decisión administrativa constituyen un falso supuesto que como tal daría lugar a la nulidad.

    Que la Resolución carece de fundamentación en el ordenamiento jurídico vigente. La Gerencia de Finanzas del INCE, interpretó erradamente las disposiciones legales en que basa su decisión, por ello consideran que existe nulidad de acuerdo a lo establecido en los artículos 9, 18 ordinal 5° y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Que le exigen a su representada sin fundamento en la legislación, a través de la Resolución, el aporte del dos por ciento (2%) sobre la parte de las utilidades pagadas entre el tercer trimestre del año 1995 y el segundo trimestre del año 2001, aun cuando los trabajadores aun siguen prestando sus servicios.

  7. - La Resolución y el Acta de Reparo están viciadas de nulidad absoluta por cuanto el INCE incurrió en un falso supuesto al establecer que los incentivos, las nóminas, la nómina eventual y las comisiones sobre ventas pagados por su representada a vendedores que no son trabajadores de ONDAFLEX durante los Períodos Auditados, están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la ley del INCE.

    Que la Resolución tiene como fundamento un falso supuesto de hecho, por lo cual asumió indebidamente que las partidas de incentivos, nómina, nómina eventual y comisiones sobre ventas, fueron pagadas por su representada a sus trabajadores. Consideran que no constituyen sueldo por cuanto en algunas oportunidades les pagaron a vendedores independientes, remuneraciones que no están sujetas a la contribución patronal.

  8. - La recurrente rechaza la multa por contravención y los intereses moratorios por considerar que, por vía de consecuencia, son también improcedentes al ser improcedente el reparo.

    Al respecto, manifestaron, que al ser la multa y los intereses moratorios exigidos en la Resolución consecuencia de la inexistente deuda tributaria, carecen de fundamento y por ende solicitaron que se declare improcedente el reclamo.

  9. - En el supuesto negado que sean desestimados los argumentos expuestos en los parágrafos anteriores, las multas resultan improcedentes en virtud del error de derecho excusable en que en tal supuesto habría incurrido nuestra representada.

    Que las multas impuestas a su representada resultan improcedentes por cuanto en el caso que nos atañe, está configurada la eximente de derecho penal tributario de error de derecho excusable.

  10. - En este punto rechazan los intereses moratorios que pretende cobrar el INCE por el pago extemporáneo de los aportes, ya que, la recurrente realizó el referido pagó dentro del plazo legal establecido.

    Que su representada pagó a tiempo y por ende no procedería el cobro de interese moratorios.

    C.- ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

    Acta de Reparo Nro. 032899/900 emanada de la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I. de fecha 06 de agosto de 2001 y notificada a la recurrente en fecha 13 de agosto de 2001.

    Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 04 de septiembre de 2002, notificada en fecha 22 de octubre de 2002, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente por la cantidad total de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.975.376,00), discriminados de la siguiente manera:

  11. La suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 24.204.848,00) por aportes del 2% (numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

  12. La cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 350.043,00), por concepto de intereses moratorios por supuesto pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del derogado Código orgánico tributario promulgado el 25 de mayo de 1994.

  13. La cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2. 420.485,00), por concepto de sanción pecuniaria del diez por ciento(10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, en su reforma parcial de 1994 – aplicable rationae temporis-

    D.-PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LAS PARTES

    En la oportunidad procesal correspondiente a las pruebas, este Tribunal pudo verificar que sólo la parte recurrente presentó escrito constante de seis (06) folios útiles y doscientos cincuenta y un (251) anexos, en cuyo escrito manifestó que reproduce y hace valer el Mérito Favorable de los autos que obren en beneficio de su representada, especialmente en los siguientes documentos:

    • -Original de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 917, de fecha 04//09/2002, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    • Copia del Informe de Actuación Fiscal.

    • Copia de las hojas de Cálculo de la Actualización Monetaria de las Cédulas de Trabajo 1 y 2.

    Igualmente presentaron Pruebas Documentales conforme a los establecido en el artículo 1.363 y 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 164 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las cuales se encuentran reproducidas en autos y especificadas en el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas.

    Este Tribunal deja constancia, que ningún Representante Judicial de la parte recurrida del presente juicio en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito para tales fines.

    E.- INFORMES DE LAS PARTES

    Informes de la parte Recurrente

    En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron los profesionales del derecho E.J. ROCHE y J.P. BARNOLA DÍAZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.816.604 y 9.968.198, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.750 y 55.889, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “INDUSTRIAS ONDAFLEX, C.A.” (ONDAFLEX), quienes consignaron constante de veinticinco0 (25) folios útiles escrito a tales fines, del cual entre otras cosas se desprende lo siguiente:

    Cabe destacar que la representación de la recurrente en su escrito de informes mantuvo en línea los argumentos en los cuales fundamentó su escrito recursorio, rechazando nuevamente lo siguiente:

  14. - La Resolución y el Acta de Reparo son absolutamente nulas por cuanto han quedado invalidadas y sin efecto legal alguno, ya que la Resolución fue notificada a ONDAFLEX luego de transcurrido un año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el Escrito de Descargos. En consecuencia, los reparos contenidos en la Resolución resultan improcedentes y el Acta de Reparo quedó invalidada y sin efecto legal alguno.

  15. - La Gerencia de Finanzas del INCE, al ratificar en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que interpreta erróneamente la norma contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, al asumir indebidamente que sobre las utilidades que ONDAFLEX pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados debía aplicarse la contribución patronal del 2% prevista en la referida norma de la Ley sobre el INCE.

  16. - La Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) interpreta erróneamente la norma contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre del INCE, al asumir indebidamente que sobre las vacaciones que ONDAFLEX pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados, así como por las partidas correspondientes a bono nocturno, horas extras y gastos de viaje debía aplicarse la contribución patronal del 2% prevista en la referida norma de la Ley sobre el INCE.

  17. - La Resolución y el Acta de Reparo están viciadas de nulidad absoluta por cuanto el INCE incurrió en un falso supuesto al establecer que los incentivos, las nóminas, la nómina eventual y las comisiones sobre ventas pagados por nuestra representada a vendedores que no son trabajadores de ONDAFLEX durante los Períodos Auditados, están sujetas a la contribución prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la ley del INCE.

  18. - Nuestra representada rechaza la multa por contravención y los intereses moratorios por considerar que, por vía de consecuencia, son también improcedentes al ser improcedente el reparo.

  19. - En el supuesto negado que sean desestimados los argumentos expuestos en los parágrafos anteriores, las multas resultan improcedentes en virtud del error de derecho excusable en que en tal supuesto habría incurrido nuestra representada.

  20. - Nuestra representada rechaza los intereses moratorios que pretende cobrar el INCE por el pago extemporáneo de los aportes, ya que nuestra representada los pagó dentro del plazo legal establecido.

    Razón por la cual, considera éste Órgano Jurisdiccional inoficioso volverlos a plasmar y desarrollar en este aparte.

    Capitulo II

    PARTE MOTIVA

    0Una revisadas como ha sido todas las actas que conforman el expediente, este Tribunal que el presente caso se circunscribe a la posible Nulidad del Acta de Reparo Nro. 032899/900 emanada de la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I. de fecha 06 de agosto de 2001 y notificada a la recurrente en fecha 13 de agosto de 2001 y el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 04 de septiembre de 2002, notificada en fecha 22 de octubre de 2002, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente por la cantidad total de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.975.376,00), discriminados de la siguiente manera:

  21. La suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 24.204.848,00) por aportes del 2% (numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

  22. La cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 350.043,00), por concepto de intereses moratorios por supuesto pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del derogado Código orgánico tributario promulgado el 25 de mayo de 1994.

  23. La cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2. 420.485,00), por concepto de sanción pecuniaria del diez por ciento(10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, en su reforma parcial de 1994 – aplicable rationae temporis-

    Esta Juzgadora considera relevante, antes de emitir pronunciamiento, avocarse a los planteamientos de las partes, en tal sentido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917 que dio lugar al presente juicio, el funcionario actuante ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad Nro. V.-11.922.952, código de empleado del INCE Nro. 25573, fue autorizado a realizar la fiscalización al Contribuyente ya identificado, en la cual se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 3er. Trimestre del año 1995 hasta el 2do. Trimestre del año 2001. Originándose el reparo por las diferencias de aportes al no incluir el contribuyente la partida nómina eventual, bono nocturno, comisiones sobre ventas y utilidades pagadas a los trabajadores para el cálculo de la base imponible del 2%, por la omisión en nómina de los salarios pagados a los aprendices, e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

    Así las cosas, traemos a colación lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) que establece lo siguiente:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

    1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

    (Subrayado de este Tribunal).

    Conforme a la norma supra transcrita, se pone de manifiesto la existencia de dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente diferentes, por cuanto en el primer caso existe un elemento determinante como es la habitualidad y el nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por Ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

    En diversas oportunidades se han declarado sin lugar por parte de nuestro máximo órgano rector recursos de apelación, referentes a la inclusión de las utilidades como parte del salario, así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

    Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

    Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

    En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

    Asimismo, en el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

    En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

    Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

    (Subrayado añadido).

    En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó

    Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

    Igualmente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

    “Cuando el numeral 1º del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

    Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATAN

    1. Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

    Asimismo, los representantes de la recurrente de marras, refutaron lo establecido en la Resolución Nro. 917, en tal sentido, consideraron que durante la fiscalización al hacer el cálculo de la contribución lo realizaron de forma errónea, por cuanto, tomaron en consideración partidas que no correspondían, en virtud de que transgredieron lo que en reiteradas oportunidades ha sido conteste el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la conceptualización y alcance del Salario, y en cuanto a las remuneraciones que se deben incluir para el cálculo, “ Cuáles fueron las “partidas gravadas” por el Fiscal del INCE a efectos del cálculo del Reparo Fiscal. Tales partidas se encuentran enumeradas en el Informe Fiscal en la forma siguiente: 1) Nómina Eventual. 2) Bono Nocturno. 3) Horas extras. 4) Incentivos. 5) Nóminas. 6) Comisiones sobre ventas. 7) Gastos de viaje. 8) Vacaciones. 9) Utilidades.

    De lo antes transcritas, basándonos en lo que nuestra jurisprudencia establece, y ratifica en reiteradas oportunidades, se desprende que constituye un error de Ente Parafiscal haber tomado en consideración para el cálculo de la base imponible todas aquellas remuneraciones que carecen de habitualidad, es decir, son esporádicas, no constituyen una percepción habitual por parte del trabajador. Pues cuando hablamos de Comisiones sobre ventas por ejemplo, estas variarán según el desempeño del trabajador durante un período determinado igual se verá afectada la venta de acuerdo a la demanda del producto en una época determinada, por ello es errado tomarlo como base, porque no constituye una remuneración habitual fija sino que es variable. Igualmente si nos referimos a las otras remuneraciones en las cuales se basó la fiscalización, nos queda claro que no se origina el reparo por diferencias en lo que constituye el salario normal sino que se va a tomar en consideración las “remuneraciones de cualquier especie”, transgrediendo lo que en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia a aclarado a través de sentencias supra citadas, por el carácter inconstitucional de la mala interpretación de la norma, pues en cierto modo constituye lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE un vacío de Ley al cual le han atribuido una interpretación distinta a la intención del Legislador.

    El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo referente al Salario, que establece lo siguiente:

    “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio

    …Omissis…

    PARÁGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. (Subrayado de este Tribunal)

    …Omissis…

    PARÁGRAFO CUARTO: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal…

    …Omissis…

    En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

    Se evidencia que el salario, conforme a lo que se puede extraer del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo referente a que el “salario normal” es la remuneración, provecho o ventaja que recibe el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, por ello, quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental tales como horas extras, domingos trabajados, las derivadas de prestación de antigüedad, las utilidades anuales, bono nocturno, horas extras, gastos de viajes, entre otros, estableciendo claramente que las utilidades ni las partidas accidentales no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo, por ende no se deben computar para el cálculo de las aportaciones.

    Así las cosas, se pone de manifiesto la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculadas con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

    En este orden de ideas, basándonos en la doctrina de la Sala Político - Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en consideración que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este Juzgador decrete la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281, impugnada por la recurrente de marras, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y ASÍ SE DECLARA.

    En cuanto a la falta de notificación por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) a la Contribuyente, fuera del lapso para presentar sus descargos, de las actas se desprende que efectivamente el Ente Parafiscal, conforme a los planteamientos establecidos taxativamente en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917, realizó la notificación al Contribuyente en fecha 13 de agosto de 2001, sobre las actas de reparo entregándole en informe fiscal, las hojas de trabajo y el triplicado del acta de reparo, por lo cual es incoherente por parte de los recurrentes manifestar que no fueron notificados de las actas por lo cual al faltar la notificación ellos manifiestas que el acto es nulo. La notificación es el acto mediante el cual se busca proteger los derechos individuales de los administrados, de los Sujetos Pasivos, pues evadir dicho acto causa indefensión y por ende su nulidad. Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario, el Ente Parafiscal notificó al Contribuyente, motivo por el cual no se puede fundamentar la nulidad del acto bajo este argumento. Y ASÍ SE DECLARA.

    Con respecto al falso supuesto de derecho que causaría la nulidad del acto administrativo, que alegó la recurrente, en relación al Falso Supuesto e Inmotivación, la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido que:

    ...Debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error en la apreciación de éstos –vicios en la causa- es, en efecto, contradictorio porque ambos se enervan entre sí. Ciertamente cuando aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a demás de calificar de errado el fundamento del acto, se indique que se desconocen tales fundamentos...

    (Sentencia de la Sala, de fecha 3 de octubre de 1990, caso INTERDICA, S.A.) Así las cosas, se desprende de autos, que efectivamente, el Ente Parafiscal, actuó considerando que tenía motivos suficientes para efectuar la fiscalización al Contribuyente de marras, “ De acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección la determinación se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes…”, manifestó la representante del Ente Parafiscal, es decir, el Instituto actuó sobre base cierta, por lo cual consideramos que no existe tal inmotivación.

    En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hechos que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración ello así, en el sub lite, desde la apertura de la fiscalización, el recurrente conoció suficientemente los motivos por los cuales fue sometido a la misma, los cuales además, están ampliamente expresados en el mismo acto impugnado y por tal razón, las defensas aducidas se enervan entre si, no permitiendo a esta juzgadora, conocer la razón exacta por la cual se pretende la nulidad, lo que equivale, a juicio de quien juzga, a ausencia de alegatos de vicios del acto administrativo, por estos conceptos. Y ASÍ SE DECLARA.

    Asimismo, en el presente caso, existe otro punto en debate el cual se circunscribe a la procedencia de los intereses moratorios, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el recurrente en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

    “1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

    2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

    Publíquese y regístrese.

    De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

    Luego, en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

    …Omissis…

    La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

    …Omissis…

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

    Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

    (Negrillas del Tribunal).

    En cuanto a la gravabilidad de las partidas “Nómina Eventual; Bono Nocturno; Horas extras; Incentivos; Nóminas; Comisiones sobre ventas; Gastos de viaje; Vacaciones y Utilidades” este tribunal considera que se estaría incurriendo en el Falso Supuesto de Derecho al pretender incluir dentro de la Contribución Especial del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley sobre el INCE, dichas partidas, en virtud de que no constituyen, ni forman parte de lo que ya hemos tomado definido como salario normal, basados en la jurisprudencia y en el ordenamiento jurídico vigente. Asimismo, no constituyen una remuneración de carácter habitual por ser un pagos especiales y variables, no permanentes. En consecuencia, se declara improcedente el cobro de las prenombradas partidas. Y ASÍ SE DECLARA.

    En virtud de lo expuesto anteriormente, este Tribunal revoca lo contenido en el Acta de Reparo Nro. 032899/900 emanada de la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I. de fecha 06 de agosto de 2001 y notificada a la recurrente en fecha 13 de agosto de 2001 y el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 04 de septiembre de 2002, notificada en fecha 22 de octubre de 2002, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la Contribuyente por la cantidad total de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.975.376,00), discriminados de la siguiente manera:

  24. La suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 24.204.848,00) por aportes del 2% (numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

  25. La cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 350.043,00), por concepto de intereses moratorios por supuesto pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del derogado Código orgánico tributario promulgado el 25 de mayo de 1994.

  26. La cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2. 420.485,00), por concepto de sanción pecuniaria del diez por ciento(10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, en su reforma parcial de 1994 – aplicable rationae temporis-

    A este tenor, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 04 de septiembre de 2002, notificada en fecha 22 de octubre de 2002, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente, concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declarados nulos, por cuanto las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECLARA.

    En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

    Capitulo III

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho derecho E.J. ROCHE y J.P. BARNOLA DÍAZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.816.604 y 9.968.198, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.750 y 55.889, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “INDUSTRIAS ONDAFLEX, C.A.” (ONDAFLEX), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1981, bajo el Nro. 74, Tomo 3-A Sgdo., cuyo domicilio es: Calle Orinoco, Centro Comercial Abbicenter, PH, Oficina 11, Las Mercedes, Municipio Chacao del Estado Miranda; Aportante INCES Nro. 500797, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: Acta de Reparo Nro. 032899/900 emanada de la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I. de fecha 06 de agosto de 2001 y notificada a la recurrente en fecha 13 de agosto de 2001 y el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 917, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 04 de septiembre de 2002, notificada en fecha 22 de octubre de 2002, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la Contribuyente, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

    Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    COSTAS PROCESALES

    Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de Octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    LA JUEZ SUPLENTE

    Abg. B.E.O.H.

    LA SECRETARIA

    Abg. SARYNEL GUEVARA

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y quince de la tarde (3:15) p.m.

    LA SECRETARIA

    Abg. SARYNEL GUEVARA

    Asunto: AF45-U-2002-000003

    Asunto Antiguo: 2002-2031

    BEOH/RCY/cyrr.-

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