Decisión nº 098-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de noviembre de 2009.

199° y 150°

ASUNTO: AP41-U-2008-000357 SENTENCIA Nº 098/2009.-

En fecha 04 de junio de 2008 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos R.C.V. y E.C.V., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.897.351 y 9.968.166, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.594 y 44.426, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa INDUSTRIAS DIANA, C.A., (anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VALENCIA) sociedad mercantil inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Carabobo, el día 14 de junio de 1946, quedando inscrita bajo el N° 28, habiéndose reformado su Documento Constitutivo en diversas oportunidades, siendo su última reforma para este momento, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 3 de agosto de 2004, quedando anotado bajo el Nº 46, Tomo 59-A; representación de los apoderados que consta en Documento otorgado por ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 30 de noviembre de 1998, quedando anotado bajo el Nº 9, Tomo 88, de los Libros de autenticaciones correspondiente, contra el Acta de Fiscalización Nº 04 del 30 de noviembre de 2007, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat la cual determinó una deuda por monto de Bs. 86.755.875,98 (Bs. F. 86.755,88), y el acto administrativo signado con el Nº GF/O/2008-00186 de fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Gerencia de Fiscalización del mencionado Organismo, que ratifica el Acta supra mencionada y determinó una nueva deuda por monto de Bs. F. 3.319,17.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 5 de junio de 2008, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el Nº AP41-U-2008-000357 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del mismo.

En fecha 02 de julio de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó el expediente administrativo de la referida empresa.

Al estar las partes a derecho y cumplirse las exigencias previstas en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 142/2008, de fecha 17 de septiembre de 2008, admitió el recurso interpuesto.

Los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron pruebas documentales, las cuales fueron admitidas por este Órgano Jurisdiccional al no encontrarlas ni ilegales ni impertinentes, según sentencia interlocutoria Nº 164/2008.

Según auto de fecha 13 de noviembre de 2008, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, fijando la oportunidad procesal correspondiente para presentar informes; acto al cual no comparecieron las partes.

Vencido el lapso previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal procede a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 30 de noviembre de 2007, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, levantó Acta Fiscal Nº 4, determinando una deuda a la contribuyente INDUSTRIAS DIANA, C.A., por la cantidad de Bs. 86.755.875,98, (Bs. F. 86.755,87), fundamentado en que dicha empresa, a partir de junio de 2005, sólo tomaba en cuenta salarios base y topes salariales de diez salarios mínimos, al calcular el gravamen del 3% para la determinación de la contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, detectando diferencias por indebida aplicación de los criterio de retención sobre los salarios, o sobre el total de ingresos mensuales, como lo señala el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Ante la situación planteada, la representación de la recurrente, manifestó su inconformidad con el monto liquidado y procedió a cancelarlo, bajo protesto.

Posteriormente, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante acto administrativo Nº GF/O/2008-000186, ratifica las objeciones iniciales y ajustó el reparo a la cantidad de Bs. F. 3.319,17.

Nuevamente en desacuerdo con la voluntad administrativa, los apoderados de INDUSTRIAS DIANA, C.A., ejercieron el presente recurso contencioso tributario, contra los actos administrativos arriba descritos.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

La representación judicial de INDUSTRIAS DIANA, C.A., en su escrito recursivo, alega que los actos administrativos objeto de estudio se encuentran viciados por falso supuesto, pues BANAVIH, a los efectos del cálculo de la contribución del 3%, tomó como base imponible el sueldo integral de los trabajadores en vez del sueldo normal, tal como, a su entender, lo ordenan las leyes y jurisprudencia que regulan la materia.

Para afianzar sus alegatos, la contribuyente se sirvió de nutrida jurisprudencia y doctrina no sólo tributaria, sino laboral, concluyendo de la lectura del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la contribución in conmento, debe ser calculada con base al salario normal de cada uno de los trabajadores.

En otro punto, afirma la ausencia total y absoluta de procedimiento, para la emisión de los actos recurridos, toda vez que no existió procedimiento alguno y no pudo ejercer, a plenitud, su derecho a la defensa; lo cual conlleva la violación, de manera insubsanable, del contenido del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República.

Agrega, que aún cuando la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda no establece un procedimiento especial, ello no exime a BANVIH de la sustanciación de un procedimiento previo, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el Código Orgánico Tributario.

Explica la contribuyente, que “la capacidad contributiva es una sola y la contribución tipificada como hecho imponible a los fines de la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se causa cuando son pagados los conceptos que la ley tipificó, de manera que mientras no se hubieren cancelados tales conceptos como salarios, utilidades en los casos que aplica u otra, no se ha configurado el hecho imponible y como consecuencia de ello el BANAVIH no podría a su entender aspirar al cobro de esa contribución,…”; y concluye como violatoria del principio mencionado la pretensión de esta Administración Tributaria al utilizar valores que, en ese momento, no podrían ser incluidos dentro de la base imponible.

2) De la Administración Tributaria Parafiscal:

Durante este proceso judicial la única intervención del ente tributario se limitó al envío del respectivo expediente administrativo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los actos recurridos y los alegatos en su contra, este Tribunal define la litis de la presente causa en la revisión de la legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su potestad recaudatoria al interpretar los elementos integradores del aporte parafiscal establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y ejercer la misma dentro de los parámetros legalmente establecidos.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A. (Subrayado del Tribunal).

Hecha esta aclaratoria, se observa que, denuncia la recurrente que la Resolución impugnada, está afectada de nulidad absoluta debido a ausencia de procedimiento, al no ceñirse la Administración Tributaria a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo o del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa INDUSTRIAS DIANA, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; (Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009. SPA-TSJ).

No obstante, como señala dicho criterio jurisprudencial, la determinación practicada a la referida empresa deviene de una fiscalización, como se puede notar con claridad del folio 96 del expediente, la cual se encuentra identificada con el Nº D-091-03, donde se pone en conocimiento a INDUSTRIAS DIANA, C.A., de la labor a desarrollar por el BANAVIH, acto administrativo que además se encuentra debidamente recibido por la citada empresa.

Así mismo, se aprecia del folio 202 del expediente, Acta de Fiscalización No 4, donde el citado Organismo deja constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica tributaria del contribuyente, como resultado de la fiscalización practicada.

Posterior a ello, la recurrente pagó, bajo protesto el reparo formulado por BANAVIH; y, de la misma manera objetó lo que no aceptó en el Acta Fiscal arriba descrita, siendo respondida su inconformidad según se desprende de la Resolución Nº GF/O/2008-000186 de fecha 28 de abril de 2008, cursante a los folios 214 y siguientes del expediente.

Como consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en conocimiento de la actuación del ente tributario y pudo elevar los descargos que consideró pertinente. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.

Entrando al fondo de lo debatido, asienta la demandante no estar conforme con el reparo efectuado por el BANAVIH, respecto a la contribución del 3%, pues asegura que el cálculo de la misma incluyó elementos que no forman parte del salario normal, contrariando la naturaleza de las leyes laborales.

Por su parte, la Administración Tributaria Parafiscal insiste en la legalidad del cálculo aplicado, cuando dicta el acto administrativo objeto de revisión y asienta:

(…) no erramos al considerar como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto esta figura ya mencionada la amplía tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que ambas instancias consideran a la comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, etc., formando parte de la remuneración percibida por el trabajador bajo relación de dependencia en forma regular y permanente, por lo que en nuestra opinión el contenido del artículo 172 tiene un criterio mucho más amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (...)

.

En tal sentido, la recurrente afirma, que el salario normal constituye la base imponible de la contribución de carácter tributaria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ello en virtud de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

  1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…) (Negrillas del Tribunal).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.

Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

[Omissis]

Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

[Omissis]

Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

. (Negrillas del Tribunal).

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En complemento con lo expuesto, considera esta Sentenciadora que, para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

Conforme lo expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subiúdice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposición. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al ser ello así, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

[Omissis]

En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

[Omissis]

(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

[Omissis]

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

De igual manera, la aclaratoria de dicha sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

(…) Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal (…)

En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador.

Por consiguiente, se declara el acto administrativo Nº GF/O/2008-00186 de fecha 28 de abril de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), afectada con el vicio de falso supuesto e incursa en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

En virtud de la situación planteada, este Órgano Jurisdiccional estima inoficioso entrar a conocer el resto de los alegatos esgrimidos por la representación de la contribuyente. Así se decide.

IV

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa INDUSTRIAS DIANA, C.A., contra el Acta de Fiscalización Nº 04 del 30 de noviembre de 2007, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, la cual determinó una deuda por monto de Bs. 86.755.875,98, (Bs. F. 86.755,88), y contra el acto administrativo Nº GF/O/2008-00186 de fecha 28 de abril de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del mencionado Organismo, donde se ratificó el Acta supra mencionada y se determinó una nueva deuda por monto de Bs. F. 3.319,17; y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.I.C.

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 11:52 a.m.

LA SECRETARIA,

K.U..

Asunto No. AP41-U-2008-000357.-

MIC/apu.

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