Decisión nº 2207 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2207

FECHA 26/02/2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

204º y 156º

Asunto: AP41-U-2013-000254

VISTOS

con Informes de la accionante y de la representación del Municipio.

En fecha 03 de junio de 2013, el ciudadano Renny R.G.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.715.628, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de Abril de 2004, inserta bajo registro de Comercio Nº. 52, Tomo 8-A- Tro, debidamente asistido por la abogada L.M.B.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.362.294, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.549; interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria No. DA-J-SEMAT-2013-009, de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través de la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº 0248 de fecha 15 de agosto de 2012, quedando confirmado el reparo fiscal determinado por la cantidad de trescientos seis mil doscientos setenta y nueve Bolívares con setenta céntimos (Bs.306.279,70), por concepto de impuestos, y doscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y un céntimo (Bs.275.455,51), por concepto de multa, en materia sobre juegos y apuestas licitas, correspondiente a los meses comprendidos entre Abril – Diciembre inclusive del año 2009 y la totalidad del ejercicio fiscal 2010.

El 03 de Junio de 2013, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y en fecha 07 de Junio de 2013, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2013-000254, ordenándose notificar a la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, al Contralor Municipal, Síndico Procurador Municipal, Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de la admisión o no del recurso, y se ordenó oficiar al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) requiriendo el envío del expediente administrativo de la contribuyente.

Así, los ciudadanos Fiscal del Ministerio Público, Alcalde del Municipio Baruta, Contralor Municipal, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) y el Síndico Procurador Municipal, fueron notificados en fechas 17/06/2013, 16/07/2013, 18/07/2013, 18/07/2013 y 25/11/2013 respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 25/06/2013, 18/07/2013, 23/07/2013, 23/07/2013 y 28/11/2013 en el mismo orden.

Mediante Sentencia Interlocutoria S/N, de fecha 06 de diciembre de 2013, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, quedando abierta a pruebas la causa de acuerdo a lo previsto en el artículo 268 ejusdem.

En fecha 12 de diciembre de 2013, el ciudadano Renny R.G.D., titular de cédula de identidad Nº V-15.715.628, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INDIANA DOWNS RACE SPORT BOOK, C.A., asistido por la ciudadana abogada L.M.B.R., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 66.549, otorgó Poder Apud Acta, a los Abogados L.M.B.R., R.H.A. y G.V.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.362.294, 3.022.958, y 4.634.704 respectivamente; e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas Nos. 66.549, 20.498 y 21.693, también respectivamente.

En fecha 08 de enero de 2014, la abogada S.R.H., titular de la cédula de identidad 18.190.780, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 174.850, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó el expediente administrativo de la contribuyente recurrente constante de doscientos setenta (270) folios útiles.

En 08 de enero de 2014, la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de Promoción de Pruebas constante de cinco (05) folios útiles. De igual forma lo realizó la Abogada L.M.B.R., ya identificada, Apoderada Judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORK BOOK, C.A., a través de escrito de promoción de prueba constante de diecisiete (17) folios útiles y tres (03) anexos.

Por auto de fecha 10 de enero de 2014, este Tribunal agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados, quedando abierto el plazo establecido por el Artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de enero de 2014, este Tribunal se pronunció con respecto a las pruebas promovidas por las partes, no admitiendo el merito favorable de Auto promovido por la representante judicial del Municipio Baruta en su Capitulo I, en virtud de no ser un medio de prueba valido de los contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico. Asimismo en cuanto a las pruebas documentales, promovidas por la representación del Municipio, en su Capitulo II del escrito de Promoción de Pruebas, el Tribunal las Admitió en cuanto lugar ha derecho, salvo su apreciación en definitiva. En cuanto a las Pruebas Documentales promovidas por la Representante Judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., fueron Admitidas por cuanto lugar ha derecho, salvo a su apreciación en definitiva; y de conformidad con lo previsto en el Articulo 271 del Código Orgánico Tributario, se abrió el lapso para la evacuación de pruebas y vencido éste, comenzaría a computarse el término para el acto de Informes, de conformidad con lo expuesto en el Artículo 274 ejusdem.

En fecha 27 de enero de 2014, la Abogada L.M.B.R. titular de la Cédula de identidad Nº V-10.362.294, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.549, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., consignó diligencia mediante la cual Solicita se pronuncie respecto a la prueba de experticia contable.

En fecha 28 de enero de 2014, éste Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº 15/2014, Revocó la Sentencia Interlocutoria Nº 11/2014, de fecha 17 de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y Repuso la causa al estado de admitir las pruebas Promovidas por las partes, debido a que no se admitió la pruebas de experticia contable promovida por la representación Judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A.

En este sentido, este Tribunal procedió a decidir las pruebas Promovidas en fecha 08 enero 2014, por la representante Judicial del Municipio Baruta ciudadana Abogada S.R.H., titular de la cédula Nº 18.190.780, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 174.850, y por la Abogada L.M.B.R. titular de la Cédula de identidad Nº V-10.362.294, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.549, Apoderada Judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A. y estando dentro de la oportunidad procesal, en consecuencia este tribunal observo que la representación Judicial del prenombrado Municipio, promovió mérito favorable de Auto, en su Capitulo I, del escrito de promoción de prueba, en consecuencia no se Admitió dicha prueba, en virtud de no ser un medio de prueba válido de los contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico. Asimismo en cuanto a las pruebas documentales, promovidas por la representación del Municipio, en su Capitulo II del escrito de Promoción de Pruebas, el Tribunal las Admitió en cuanto lugar ha derecho, salvo su apreciación en definitiva.

Así mismo, las pruebas documentales promovidas por la Representante Judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., se Admitió en los siguientes términos:

PRIMERO

Se Admitieron las pruebas documentales debidamente identificadas en el escrito de Promoción de Prueba de conformidad con lo establecido en el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el Articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, se admitió la Prueba de experticia contable y en consecuencia con lo establecidito en el Articulo 452 ejusdem, el tribunal fijó a las (10:00 a.m) del segundo día de despacho para que tenga lugar el acto de nombramiento de los expertos contables que deberán evacuar la prueba de experticia promovida por el recurrente, se abrió el Lapso de Evacuación de Prueba y vencido éste, comenzará a computarse el término para el acto de Informes, de conformidad con el Artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 31 de enero de 2014, se realizo el Acto de Nombramiento de Experto Contable correspondiente a la recurrente INDIANA DOWNS RACE & SPOR BOOK, C.A., se anuncio el acto en forma de ley de dicho nombramiento. Por cuanto no compareció la Abogada L.M.B.R., inscrita en el Inpreabogado Bajo el Nº 66.549, en su carácter de apoderada judicial de la prenombrada recurrente en conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil. Acto en el cual fue designado como experto contable el ciudadano W.M.d.O. , titular de la Cédula de identidad 2.095.930, inscrito en el colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nº 594, a los fines de representar la referida experticia de la prenombrada contribúyete. Asimismo la ciudadana representante Abogada S.R.H., en su carácter de apoderada Judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, quien expuso que designaba como experto al ciudadano R.M.A. titular de la cédula de identidad Nº V- 7.683.604, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el Nº 21.281. En este mismo acto el Tribunal designo como experto a el ciudadano licenciado S.J.A.G., titular de la Cedula de Identidad 10.110.657, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nº 55.961. Asimismo el Tribunal ordeno fijar el tercer día de despacho siguiente para que tuviere lugar la juramentación de los expertos.

En fecha 31 de enero de 2014, el ciudadano R.M.A. titular de la cédula de identidad Nº V- 7.683.604, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el Nº 21.281, consigno carta de aceptación del cargo de experto.

En fecha 05 de febrero de 2014, el Tribunal dio lugar a el Acto de Juramentación de Expertos que van a realizar la prueba de Experticia Contable, promovida por la recurrente INDIANA DOWNS RACE & SPOR BOOK, C.A. en el cual comparecieron los ciudadanos Expertos W.M.d.O., R.M.A., y S.J.A.G., titulares de la Cedula de Identidad Nros. V- 2.095.930 V- 7.683.604 y 10.110.657 quienes expusieron: Juramos cumplir bien y fielmente el cargo para el cual fuimos designados. En este mismo Acto el tribunal otorgo el lapso de 30 días hábiles, para la realización de dicha prueba.

El 06 de marzo de 2014, el ciudadano S.J.A.G. titular de la Cedula de Identidad 10.110.657, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nº 55.961, consignó diligencia mediante la cual informa al Tribunal del inicio de la Experticia Contable conjuntamente con la terna de Expertos designados.

En fecha 10 de marzo de 2014, el Tribunal acordó prorroga en el lapso de evacuación de pruebas por un lapso de veinte (20) días hábiles, visto que aun no habían sido consignadas en autos la Experticia Contable promovida por la recurrente.

En fecha 07 de abril de 2014, el ciudadano W.M.d.O., titular de la Cédula de identidad 2.095.930, inscrito en el colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital bajo el Nº 594, en representación de la terna de expertos juramentados por el Tribunal, consigno el respectivo Informe Pericial.

En fecha 28 de abril 2014, el Tribunal fijo el décimo quinto día de despacho siguiente, para el acto de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 20 de mayo de 2014, la Abogada L.M.B.R., inscrita en el Inpreabogado Bajo el Nº 66.549, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPOR BOOK, C.A., consigno escrito Informes constante de quince (15) folios útiles, asimismo, la Abogada S.R.H., titular de la cédula Nº 18.190.780, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 174.850, representante Judicial del Municipio Baruta, consignó Escrito de Informes, constante de treinta y cinco (35) folios útiles.

En fecha 21 de mayo de 2014, este Tribunal dejó constancia que visto los informes presentado por las partes, el Tribunal ordeno agregar a los autos los referidos escritos. Asimismo advirtió que según lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario las partes podrán presentar sus Observaciones de dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes.

En fecha 04 de Junio de 2014, la Abogada S.R.H., titular de la cédula Nº 18.190.780, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 174.850, en su carácter de apoderado del Municipio Baruta. Presentó escrito de Observaciones de Informes.

Por auto 09 de julio de 2014, este Tribunal deja constancia que visto el escrito de observaciones a los informes presentados por la apoderada del Municipio Baruta, este Tribunal ordenó agregar a los autos en referido escrito.

En fecha 07 de Agosto de 2014, la Abogada L.M.B.R., inscrita en el Inpreabogado Bajo el Nº 66.549, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPOR BOOK, C.A., consignó diligencia a través de la cual solicitó que se sirva dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 16 de Septiembre de 2014, la Abogada S.R.H., titular de la cédula Nº 18.190.780, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 174.850, en su carácter de apoderado Judicial del Municipio Baruta, consigno diligencia mediante la cual se solicitó que se sirva dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 26 de Noviembre de 2014, la Abogada L.M.B.R., inscrita en el Inpreabogado Bajo el Nº 66.549, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPOR BOOK, C.A., consignó diligencia mediante la cual se solicitó que se sirva dictar sentencia.

En fecha 15 de Enero de 2015, la Abogada L.M.B.R., inscrita en el Inpreabogado Bajo el Nº 66.549, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPOR BOOK, C.A., consigno diligencia mediante la cual consignó copia simple de una sentencia de caso similar.

II

ANTECEDENTES

Mediante Oficio Nº DAF- 0129, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, autorizó al Ciudadano C.G., Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.948.753, Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, (SEMAT) “para realizar una AUDITORIA sobre el impuesto de apuestas licitas que se pacten o realicen en el inmueble que le sirve de domicilio a su representada, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto de Juegos y Apuestas Licitas retenido a los apostadores por la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., en jurisdicción del Municipio Bruta durante los Ejercicios fiscales no Prescritos”.

En fecha 17 de febrero de 2011 mediante Acta de Requerimiento el ciudadano C.L.G. procedió a solicitar de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., toda la información pertinente a la determinación de oficio sobre base cierta de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, copias de registro mercantil, copia de Licencia de Actividades Económicas, Copia de Acta Fiscal y de la Resolución anterior, Copia de las declaraciones Juradas de Ingresos Brutos presentada a la Administración Tributaria Municipal, correspondiente a los años 2009-2010. Copia de Declaración de Impuesto Sobre La Renta (I.S.L.R) correspondiente a los años 2009-2010, copia de Libros Diario, Mayor, Inventario, Balance General y estado de ganancias y perdidas correspondientes a los años 2009 y 2010, muestra de Facturación ( compra, venta y notas de crédito por devolución ) correspondiente a los años abril 2009, diciembre 2010, copia del documento de arrendamiento o de propiedad del local, estado de Cuenta Bancarias a nombre de la empresa y de los socios, correspondiente a los años Enero 2009, Diciembre 2010, copia de declaración de Impuestos al Valor Agregado (I.V.A.) correspondiente a los años 2009- 2010, relación anual a las tarjetas de crédito 2009-2010 y perisología para el desarrollos de la Actividades de Apuestas Licitas.

En fecha 13 de Junio de 2011, mediante Acta de Recepción de Documento, el funcionario C.G., Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.948.753, Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, (SEMAT), dejó constancia de los documentos requeridos a la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., mediante Acta Inicial de Requerimiento de fecha 17 de febrero 2011.

En fecha 17 d Agosto de 2011, la Alcaldía del Municipio Baruta Estado Miranda, mediante Acta Fiscal Apuestas Lícitas Nº A.F. 0234, determinó para los periodos impositivos comprendido entre los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2009 y el año impositivo 2010, un Reparo Fiscal por el impuesto no exigido y no percibido al sujeto pasivo de la Obligación Tributaria (apostador-contribuyente) correspondiente a la cantidad de Trescientos Seis Mil Doscientos Setenta y Nueve Bolívares con Setenta Céntimos (Bs.306.279,70), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, causado y no liquidado correspondientemente, discriminando del modo señalado en la prenombrada Acta fiscal, sin prejuicio de las multas o sanciones que procedieran de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza.

En fecha 15 de Agosto de 2012, mediante Resolución 0248, el Servicio Autonomo Municipal de la Administración Tributaria de la Alcaldía de Baruta Estado Miranda, en consecuencia del Acta Fiscal Nº 0234, de fecha 17 de Agosto de 2011, el prenombrado Servicio Autónomo resolvió imponer a la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., multa por la cantidad de Doscientos Setenta y Cinco Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y un Céntimo (Bs.275.455,51), asimismo el Servicio Autónomo prenombrado Resuelve Primero: Confirma el Acta Fiscal Nº 0234, de fecha 17 de agosto de 2011 la cual formula cargos de sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A. . Segundo: Impone a la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A. la multa ut supra señalada por la comisión de ilícitos Tributarios de omisión de ingresos tributarios. Tercero: Notificar a la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A. el contenido de la resolución 0248. Cuarto: Informar a la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., que podrá interponer recurso Jerárquico por ante el despacho del ciudadano Alcalde.

Así, en fecha 24 de Octubre de 2011 el ciudadano Renny R.G.D. titular de la cedula de identidad Nº V- 15.715.628, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de Abril de 2004, inserta bajo registro de Comercio Nº. 52, Tomo 8-A- Tro, procedió a interponer Recurso Administrativo de Reconsideración contra la Resolución Nº 0234 de fecha 17 de Agosto 2011.

Seguidamente en fecha 25 de Abril de 2013, mediante Resolución Nº DA-J-SEMAT-2013-009, la Alcaldía del municipio Baruta Estado Miranda. Resolvió. Primero: Declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., contra el Acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0248 de fecha 15 Agosto 2012. Segundo: En consecuencia ratificó el Reparo Fiscal interpuesto en la Resolución supra Referida. Tercero: Ratifico la sanción de multa interpuesta por el ilícito Tributario.

Por disconformidad con lo anterior, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A., interpuso recurso contencioso Tributario contra dichas decisiones administrativa.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La apoderada judicial de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A. , señalan en su escrito recursorio, lo siguiente:

Alega que “ el Decreto Nº 422 con Rango y fuerza de ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y R.L.A.H., publicado en Gaceta Oficial Nº 5.397 del 25/10/99; regula alas Actividades Hípicas sobre las cuales el Municipio de Baruta, a posteriori, estableció como hecho imponible en la “ordenanza de impuesto sobre juegos y apuestas licitas” mediante la implementación de un régimen de REGULACION, GRAVAMEN Y AUTORIZACION para los juegos y apuestas licitas que se pacten en el Municipio Baruta del Estado Miranda”.

Se alega la anualidad absoluta de Recurso Jerárquico en cuanto a la ordenanza (…) “se pretende lo siguiente el cobro de impuesto no percibido y adicionalmente una multa pecuniaria, del cual el Alcalde de Baruta decidió sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por mi representada contra la resolución Nº 0248 de fecha 15/08/2012 emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT); ratificando en consecuencia, el reparo fiscal por un monto de trescientos seis mil doscientos setenta y nueve Bolívares con Setenta céntimos (Bs. 306.279,70) por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador-contribuyente) en consecuencia no enterado al Fisco Municipal, para los años impositivos 2009 y 2010. Así mismo ratifica la imposición de multa por presunto ilícito tributario de contravención, por un monto de Doscientos Setenta y cinco Mil Cuatrocientos cincuenta y cinco Bolívares con 51 céntimos (Bs.275.455,51)”.

En cuanto al Principio Constitucional de la Capacidad Contributiva alega lo siguiente: (…) “por vulnerar derechos e intereses legítimos de mi representada en cuanto a la l.e. y a la garantía de la Capacidad Contributiva”(…).

Alega igualmente. “ El caso que nos ocupa es que el Municipio Baruta del Estado Miranda, a través del impugnado Acto Administrativo pretende el pago de un nuevo gravamen relacionado con Materia de Reserva Legal de la Industria Hípica, dirigida a los Apostadores Y de manera solidaria a los centros de apuestas autorizado por la SUNAHIP; de forma tal que mediante el acto administrativo impugnado se pretende la excesiva alícuota impositiva del 10% del monto neto de la apuesta pactada”.

En cuanto al Principio de Reserva Legal alega lo siguiente: (…) “en materia de tributos las apuestas lícitas contenidas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo156 numerales 12 y 32. Este sentido no se permite que ningún otro poder que no sea el Nacional, dicte leyes que regulen la materia señalada en dicho artículo y sus numerales, donde se encuentra expresa y especialmente citada la Reserva Legal con respecto a los hipódromos y apuestas en general por ser sólo competencia del Poder Publico Nacional.

Que: (…) “consideremos primeramente, que el acto administrativo objeto de esta acción está viciado de nulidad absoluta por lesionar derechos e intereses de representada en los términos antes esgrimidos; implicando su ejecución el pago de sumas no percibidas lo que se conllevaría a la quiebra y consecuente cierre en riesgo el Derecho al Trabajo”(…).

Continua alegando que: “…con fundamento en los argumentos de derecho antes expuestos consideramos que la Alcaldía del Municipio Baruta invadió la esfera del Poder Nacional en franca usurpación de funciones de un ramo rentístico exclusivamente atribuido al Poder Nacional por disposición Constitucional…”.

Así mismo: (…) “consideramos que la Ordenanza Sobre Juegos y Apuestas Lícitas emanada del C.M.d.B.d.E.M., configura también usurpación e invasión de funciones del Superintendente Nacional de Actividades Hípicas…”.

Por último solicita: (…) “la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la resolución Nº SA-J-SEMAT-20123-009, notificado en fecha veintinueve (29) de abril de 2013; acompañado a la presente acción identificado con la letra “B” dictado por el Alcalde del Municipio Baruta, Dr. G.B.P., mediante el cual declaró sin lugar el recurso Jerárquico ejercido por mi representada contra la Resolución Nº 0248 de fecha 15/08/2012 emanada del Servicio Autónomo Municipal de la Administración Tributaria (SEMAT)”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACION FISCAL

La representante del Municipio Baruta, señaló en su escrito de informes lo siguiente:

1. De la potestad del Municipio Baruta para gravar el Impuesto Sobre Apuestas Lícitas.

Que “se desprende que la potestad tributaria del Municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, es decir, el constituyente atribuyó expresamente al Municipio la facultad para dictar normas jurídicas que reculen lo concerniente al gravamen y recaudación de las apuestas lícitas pactadas dentro de la jurisdicción de estas entidades políticos territoriales”.

Que “mal podría considerarse que esta Administración Municipal violó los límites de la autonomía municipal, toda vez que es propia Constitución la que atribuye a los Municipios la potestad para dictar normas jurídicas para regular las materias de su competencia, entre las cuales, destaca la potestad tributaria en materia de apuestas lícitas, expresamente establecida en el artículo 179 ejusdem”.

2. De la inexistente violación del derecho a la l.e..

Que “la contribuyente no puede alegar la violación de su derecho a la l.e., porque el pago del Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, no afecta el desarrollo de su actividad comercial, ya que este actúa como un simple agente de percepción del tributo y solo en caso de incumplimiento de su obligación de percibir, opera su responsabilidad solidaria”.

3. De la inexistente usurpación de funciones del Poder Nacional

Que “Tal como lo ha dejado el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, para que se configure el vicio de usurpación de funciones, la administración debe haber invadido la competencia de otro órgano del Poder Público, supuesto en el que no se subsume el caso bajo estudio, toda vez que, no se ha producido ni directa ni indirectamente actuación alguna por parte de la Administración Tributaria Municipal que haga presumir la usurpación de funciones propias del Poder Nacional”.

Que “como ya se expresó anteriormente, en materia de juegos y apuestas lícitas el ámbito de competencia del Poder Público Municipal esta perfectamente delimitado, ya que, la Constitución Nacional a través del numeral 3 del artículo 168 y el numeral 2 del artículo 179, atribuye la potestad a los municipios para gravar sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y , en consecuencia, dictar una ordenanza –leyes en el ámbito municipal- para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del aludido gravamen”.

4. Sobre la inexistencia de una doble imposición tributaria

Que “al establecer una diferencia entre ambos impuestos tenemos que uno va dirigido a gravar la actividad económica de un comercio determinado, en donde el contribuyente directo es el establecimiento, mientras que el otro, el contribuyente es el sujeto que realiza la apuesta”.

Que “se evidencia de los soportes que reposan en el expediente administrativo sobre la auditoria realizada a la sociedad mercantil recurrente para determinar el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas que debió percibir y en consecuencia enterar al fisco municipal, que no se tomaron en cuenta los ingresos provenientes de la actividad económica desplegada como bar restaurant”.

Que “En consecuencia, la violación al principio de doble imposición tributaria alegada por los representantes de la recurrente, es inexistente, y así solicito sea declarado”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por la representante de la sociedad mercantil INDIANA DOWNS RACE & SPORK BOOK, C.A., y los alegatos sostenidos por la representación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si es procedente o no la violación del derecho a la L.E. y a la Capacidad Contributiva.

ii) Si existe o no la doble imposición tributaria.

iii) Si resulta procedente la violación al Principio de Reserva Legal en Materia de Tributos a la apuestas licitas contenidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 156 numeral 12 y 32, como consecuencia de la supuesta usurpación e invasión de funciones atribuidas al Poder Publico Nacional.

Delimitada como ha sido la litis este Tribunal pasara a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido, referente a la supuesta vulneración de la L.E. y la Capacidad Contributiva al respecto alegó la contribuyente lo siguiente: “…se pretende el cobro de impuestos no percibidos y adicionalmente una multa pecuniaria”… “Acto administrativo que se recurre mediante recurso contencioso tributario por ante esta instancia, por vulnerar derechos e intereses legítimos de mi representada en cuanto a la l.e. y a la garantía de la capacidad contributiva”… “Con la exigencia pecuniaria que se pretende mediante el impugnado acto administrativo, se está constriñendo a mi representada a una quiebra forzosa en detrimento al Derecho al Trabajo consagrado en el articulo 87 Constitucional y Derecho Económico consagrado en el artículo 112 ejusdem”.

Por su parte, el representante del Municipio alegó en su escrito de informe que “la contribuyente no puede alegar la violación de su derecho a la l.e., porque el pago del Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, no afecta el desarrollo de su actividad comercial, ya que este actúa como un simple agente de percepción del tributo y solo en caso de incumplimiento de su obligación de percibir, opera su responsabilidad solidaria”.

Al respecto, aprecia este Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en anteriores oportunidades, se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la l.e., en el sentido de que ese derecho “permite a todos los particulares desarrollar libremente su iniciativa económica, a través del acceso a la actividad de su preferencia, la explotación de la empresa que hubieren iniciado y el cese en el ejercicio de tal actividad, todo ello, sin perjuicio de las restricciones que impone la Constitución y la Ley” (Sentencia N° 266 de 16-3-05). Si bien es un derecho que admite limitaciones legales por parte de los Poderes Públicos, tales limitaciones deben tener sustento y justificación en la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el artículo 112 de la Constitución. Así, en sentencia N° 2641 de 1-10-03, la Sala Político Administrativa expuso:

…La l.e. es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la l.e., con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la l.e. debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado…

.

En el mismo orden de ideas, los artículos 198 y 199 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se expresa lo siguiente:

Artículo 198.- El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente, se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadores y demás aparatos similares para juegos y apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio respectivo.

Artículo 199.- El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facturad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quines sean los organizadores del juego, selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción.

Como se puede observar, en esta novísima ley se omite por completo el concepto de agente de retención, según nuestro criterio, por no adaptarse esta actividad a dicho concepto y se define que debe ser un agente de percepción.

De las normas antes transcritas, se evidencia que el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas es un impuesto indirecto, ya que es el apostador quien debe pagar dicho impuesto.

Es evidente que una limitación que está contenida en un precepto jurídico inconstitucional o en un acto administrativo no podría nunca considerarse como una limitación “justificada” o “legal” al derecho a la l.e., sin que con eso se incurriera en una franca contradicción, por tanto la resolución impugnada no impone una limitación al derecho a la l.e., ya que no condiciona el ejercicio de esta libertad, razón por la cual este Tribunal considera que la resolución impugnada no viola el Derecho a la L.E.. Así se declara.

En este mismo punto el recurrente manifestó que la administración tributaría municipal guardó un mutis absoluto durante mas de tres (03) años siguiente a la promulgación de la Ordenanza sobre Juego y Apuestas Lícitas e iniciando durante el año 2009 procedimiento administrativo de fiscalización y verificación de cumplimiento de las obligaciones y deberes formales impuestos en la viciada ordenanza, a lo que resulta oportuno trae a colación los artículos 1 y 2 del Código Civil.

Artículo 1.- La Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique.

Artículo 2.- La ignorancia de la Ley no excusa su cumplimiento.

En virtud de las normativas anteriores, desde el momento de la publicación en Gaceta Municipal de la Ordenanza, la recurrente se encontraba en la obligación de realizar la percepción del impuesto bajo estudio, y en relación a la obligación de suministro de los formatos para realizar la declaración del referido impuesto, así como para realizar el troquelado o sellado, de los cupones, vales, billetes, etc, por parte de la Administración Tributaria, los mismo se encuentra a disposición de las Oficinas de ésta, tal como lo pudo comprobar la misma recurrente al momento de promover y consignar junto a su escrito de promoción de pruebas los referidos formularios, por lo cual la contribuyente no puede aducir las supuestas deficiencias irregulares en el suministro de los mismos. Así se Decide.

En relación al segundo aspecto controvertido relativo a la supuesta doble tributación alegada por el contribuyente por cuanto señaló que “pretende imponer una DOBLE TRIBUTACION dada la responsabilidad directa y solidaria con el sujeto pasivo” “…que el Municipio Baruta del Estado Miranda, a través del impugnado Acto Administrativo pretende el pago de un nuevo gravamen relacionado con Materia de Reserva Leal de la Industria Hípica, dirigida a los apostadores y de manera solidaria a los centros de Apuestas Autorizado por la SUNAHIP; que se pretende la imposición de una alícuota impositiva de 10 % del monto neto de la apuesta pactada.”… “que el Municipio ya estableció un gravamen a dicha actividad, con la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 319-12/2005; de fecha 06/12/1005; ordenanza esta mediante el cual se pecha esta Actividades Hípicas, con el alto porcentaje del DIEZ (10%) PORCIENTO DEL INGRESO BRUTO EFECTIVAMENTE PERCIBIDO, conforme a la alícuota correspondiente al Grupo 22 relacionado con las actividades de apuestas licitas”.

En relación a lo anterior resulta oportuno hacer referencia a los artículos 30 y 42 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 30.- La base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas está constituida por los Ingresos Brutos efectivamente percibido en el periodo impositivo correspondiente por la Actividades Económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio Baruta o que deban reputarse como ocurridas en esta, de conformidad con el ordenamiento (…).

Artículo 42.- A los fines del cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas, a la base imponible que se determine en los términos establecidos en esta Ordenanza, le será aplicada la alícuota porcentual correspondiente a la actividad. Las alícuotas están agrupadas conforme a las actividades (…)

Así mismo, resulta oportuno hacer referencia a los artículos 1, 4, 5, 6 y 9, de la ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas, las cuales dispone lo siguiente:

Articulo 1.-Esta ordenanza regula y grava los juegos y apuestas lícitas que tenga lugar o se pacten en la jurisdicción del municipio Baruta del Estado Miranda,(…).

Artículo 4.- el hecho imponible del impuesto regulado en esta ordenanza, lo constituye la participación a través de la adquisición de cupones, (…) juegos y apuestas lícitas a que se refiere el artículo 1 (…).

Artículo 5.- la base imponible del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, está constituida por el valor de la apuesta reflejada en los cupones, (…) que se adquieran a los efectos de participar en los juegos o apuestas lícitas en la jurisdicción del Municipio Baruta.

Artículo 6.- alícuota impositiva aplicable a las actividades gravadas por esta ordenanza será del 10% del monto de neto de la apuesta pactada.

Artículo 8.- Es sujeto pasivo, la persona natural o Jurídica que conforme a la presente Ordenanza está obligado al cumplimiento de la prestación Tributaria, sea en calidad de contribuyente o responsable.

Artículo 9.- el apostador es el contribuyente de este impuesto, es decir, la persona natural o jurídica que participe en los juegos y apuestas lícitas a que se refiere esta Ordenanza (…).

Tal como se desprende de las normativas ut supra transcrita, la Ordenanza sobre Actividades Económicas, grava las Actividades Económicas de establecimiento, resulta oportuno señalar que de las auditorias realizadas al recurrente se pudo evidenciar que la Administración Tributaria no tomó en cuenta los ingresos provenientes de la actividad económica desplegada como bar restaurant, que los ingresos a los cuales hace referencia la Administración Tributaria Municipal son los correspondientes al producto de los juegos y apuestas realizadas en la sede de la referida empresa, asimismo, la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas grava como Hecho Imponibles la apuesta pactada, como Base Imponible el valor Imponible, y la alícuota impositiva de 10%, vale señalar que a diferencia del Impuesto sobre Actividades Económicas, el impuesto sobre juegos y apuestas Lícitas es un impuesto directo, ya que el apostador como contribuyente es quien debe pagar dicho Impuesto.

Entre otras cosas, se pudo evidenciar de la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2013-009, de fecha 25 de abril 2013, que se determinó una diferencia de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causados, no percibidos y no enterados al Fisco Municipal para los años impositivos 2009, en los meses comprendidos entre abril y diciembre ambos inclusive y 2010, por la cantidad de trescientos seis mil doscientos setenta y nueve bolívares con setenta céntimos (Bs.306.279, 70).

Tal como se desprende de dicha Resolución el reparo se generó por el incumplimiento por parte del recurrente de su responsabilidad como agente de percepción por disposición expresa de la ley, que se encuentra previsto en los artículos 11 y 12 de al mencionada Ordenanza, los cuales dispone lo siguiente:

Articulo 11.- Son responsables directos en calidad de agentes de percepción, las personas naturales o jurídicas designadas por esta Ordenanza o por el Reglamento, previa autorización legal, que se dedique a la explotación o realización de las actividades de juegos y apuestas lícitas previstas en el artículo 1 de la presente Ordenanza.

Artículo 12.- Los agentes de percepción, están obligados a exigir a los sujetos pasivos de la obligación tributaria regulada en la presente Ordenanza, el pago del monto total del impuesto (…).

De la normativa anterior podemos deducir que la recurrente “INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A”., actúa como Agente de Percepción y es el único responsable ante el Municipio por el importe percibido y de no realizar dicha percepción responderá solidariamente con el contribuyente –apostador-. En consecuencia se desestima el alegato de doble tributación a toda vez que este impuesto recae es sobre el apostador, por tal motivo no se puede hablar de que exista una doble imposición, por cuanto el recurrente actúa como agente de percepción y no como contribuyente. Así se declara.

En relación al ultimo aspecto controvertido relativo a inconstitucionalidad e ilegalidad que devienen por vicio en competencia; y que tiene su génesis en la violación del mencionado principio, en el artículo 156 y sus numerales 12 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no se permite ningún otro Poder que no sea el Nacional, dicte leyes que regule la Materia en dicho artículos y sus numerales, donde expresa y especialmente citada la Reserva Legal con respecto a los Hipódromos y apuestas en general, por ser solo competencia del Poder Publico Nacional.

Sobre este aspecto este Tribunal, aprecia que en el artículo 168 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establece…“Los municipios gozan de Autonomía para la creación, recaudación e inversión de sus ingresos”.

En afinidad a esta autonomía de los Municipios, en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las limitaciones y prohibiciones dispuestas en el artículo 183 eiusdem, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales se establece a los Municipios lo que no podrán gravar. Así las cosas, se desprende que los Municipios, tienen una potestad tributaria originaria, que deben ejercer dentro de los límites constitucionales.

En la Constitución de la República Boliaría de Venezuela en el artículo 179, expresa que los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(...) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

(...)

6. Los demás que determine la Ley.

Resulta de relevancia señalar que respecto al alcance de la autonomía municipal que la Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República Bolivariana de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de `leyes locales´ a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en sus artículos 168 y 179, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 25 y 183 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales.

En cuanto a los límites de la autonomía tributaria municipal, se encuentran establecidas en los artículos 183 y 317. la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Municipios no podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas conferidas a los otros niveles político-territoriales, ni cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley. Dichos dispositivos constitucionales establecen lo siguiente:

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.

Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

De la norma transcrita se observa las limitaciones y los rubros señalados que no podrán ser gravados por sus ordenanzas aun con Autonomía otorgada en el Artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concatenado con lo anterior y atendiendo a la denuncia efectuada por la sociedad mercantil recurrente, esta juzgadora considera necesario transcribir el artículo 156, numerales 12 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo siguiente:

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12.- La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley

.

(…)

La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (…)

.

Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Artículo 137.- Son ingresos ordinarios del Municipio:

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; las contribuciones especiales por mejoras sobre plusvalía de las propiedades generadas por cambio de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística y cualesquiera otros que le sean asignados por ley…”.

En este sentido, se evidencia que si bien la autonomía tributaria de los municipios en materia de juegos y apuestas lícitas, de acuerdo al Texto Constitucional, constituye un ramo de ingreso propio como lo establece el artículo 179 de la Constitución de 1999, y además no existe en la ley la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación de impuesto sobre juego y apuestas lícitas en materia de hipismo.

Este Tribunal considera que la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda según disposición legal y constitucional goza de cierta autonomía Tributaria, en cuanto a lo que se refiere a la materia que nos concierne para crear el impuesto sobre juego y apuesta lícitas en materia de hipismo y fijar su respectiva alícuota sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. En consecuencia el Municipio Baruta del Estado Miranda puede regular lo concerniente a la materia de impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas en Materia de Hipismo por disposición constitucional y legal, aplicando la alícuota establecida en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A.”, en consecuencia:

I) Se CONFIRMA la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2013-009 de fecha 25 de abril 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

II) Se CONDENA en costa a la recurrente “INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A.”, por la cantidad de tres (3%) de tributo omitido.

Publíquese, regístrese y ordénese notificar a la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, al Contralor Municipal, Sindico Procurador Municipal, Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, y se ordeno oficiar al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) y a la accionante INDIANA DOWNS RACE & SPORT BOOK, C.A. de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil quince (2015).

Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Provisoria

R.I.J.S.

La Secretaria

Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

En el día de despacho de hoy veintiséis (26) del mes de febrero de dos mil quince (2015), siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 pm), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria

Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

Asunto: AP41-U-2013-000254

RIJS/YMBA/jj

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