Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02

CAUSA Nº 237-14

JUEZ PONENTE: Abogado J.A.R..

IMPUTADOS: (se omiten los nombres por razones de ley)

RECURRENTE: Abogada S.B.G., Defensora Pública.

FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO: Abogado C.C.

DELITO: POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de Responsabilidad Penal del Adolescentes, extensión Acarigua.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto (Nulidad).

Corresponde a esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2014, por la abogada S.B.G., actuando con el carácter de Defensor Público Segundo de los adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley) contra la decisión dictada y publicada en fecha 19 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de la Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial, de fecha 17 de septiembre de 2014, suscrita por el funcionario Inspector C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, cursante a los folios 32 y 33 del Cuaderno de Apelaciones.

Por auto de fecha 16 de octubre de 2014, se admitió el recurso de apelación.

Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Superior de Apelaciones, pasa a decidir, en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 18 de septiembre de 2014, los Fiscales del Ministerio Público Abogados LID DILAMRY L.R. y C.J.C.T., en sus carácter de Fiscales Quintos del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, presentan ante el Juzgado de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente a (se omiten los nombres por razones de ley), señalando que:

…Dentro del alcance de la investigación, el Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 553 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, en concordancia con el artículo 263 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 537 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, considera que del hecho actual se evidencia que ciertamente los adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley), se le imputa por unos de los delitos establecidos en la LEY ORGANICA DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

No obstante el Ministerio Público expondrá directamente ante el Juez de Control respectivo y las partes, en el momento de la realización de la audiencia oral de presentación del detenido (sic), la precalificación jurídica que corresponda, así como indicará el procedimiento a solicitar y la medida de coerción personal pertinente…

En el Acta de la Audiencia de Presentación, realizada el día 19 de septiembre de 2014, se dejó constancia de lo siguiente.

“…El Ministerio Público en representación del Estado y en ejercicio de la acción penal, actuando de conformidad a lo dispuesto en los artículos 648 y 650 literal “b” de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro del lapso legal correspondiente pasa a hacer formal presentación de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley), identificados en autos, narrando a su vez el hecho que dio origen a la investigación, hecho por el cual habían sido aprehendido, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, señalando los elementos de convicción recavados (sic) hasta el momento. Solicitando se declare la FLAGRANCIA DE LA DETENCIÓN de los adolescentes imputados, se acuerde la continuación de las investigaciones bajo la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, así mismo, a los fines de garantizar la sujeción al proceso que se le imponerla (sic) a los adolescentes imputados la medida cautelar contenida en el literal “b” del artículo 582 de la de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la obligación de someterse a la orientación de Narcóticos Anónimos. Solicito (sic) se autorice la experticia toxicológica y botánica por ante el C.I.C.P.C, así como la evaluación psicosocial por ante el E.T.M…”

Por su parte, la defensora de los adolescentes de autos, alegó:

“…en primer orden se observa del acta policial que los funcionarios actuantes al momento de hacer la inspección de personas no cumplen con lo establecido en el artículo 191 del COPP en su único aparte, en el sentido de advertirles a mis defendidos acerca de la sospecha y del objeto buscado y pedirle su exhibición, es decir, proceden a inspeccionar a los adolescentes sin cumplir con este requisito. Así mismo solicito la nulidad de la declaración cuando los funcionarios policiales señalan que mis defendidos le indican “que la droga era de ellos y que la misma fue lanzada al piso al momento que se percataron de la comisión policial no queriendo individualizar de quien de los cuatro era”, la referida nulidad la solicito conforme a lo establecido en el artículo 175 del citado código…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, en cuanto al punto impugnado, expresó:

Es menester pronunciarse acerca de la solicitud de la Defensa Publica Especializada en cuanto a la nulidad solicitada, considera quien juzga que no acuerda la nulidad solicitada por la defensa por cuanto en el acta policial no se observa una declaración como tai de los adolescentes imputados, sino de los funcionarios policiales que son los que manifiestan en el acta que los adolescentes refieren que la droga era de ellos, es decir, que la declaración es de los funcionarios y no de los adolescentes, solo se observa en el acta policial el dicho de los funcionarios policiales, así mismo es importante señalar que los funcionarios policiales dejan asentado de manera precisa en el acta levantada que al momento de la actuación policial no fue posible obtener la colaboración de testigo alguno, por cuanto los transeúntes y vecinos se negaron por temor a futuras represalias. De igual manera quien juzga observa que en el acta policial los funcionarios policiales señalan haber procedido conforme a lo establecido en el artículo 191 del COPP., lo que significa que dieron cumplimiento a lo establecido en dicha norma legal

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente en su escrito de apelación, de conformidad con la parte final del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

…Denuncio la nulidad del acto viciado, de manera particular y especfica (sic), aquel contenido en el acta policial, en la cual los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión, señalan que todos los imputados les habían manifestado a ellos, que la droga les pertenecía y que la misma fue lanzada al piso al momento que se percataron de la comisión policial no queriendo individualizar de quien de los cuatro era (…)

Tal y como consta del acta que con ocasión de la audiencia de presentación de detenidos celebrada en fecha 19-09-14 fue levantada, la Defensa Pública, "conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la nulidad del acto viciado, de manera concreta y específica, aquel en el cual "los funcionarios refirieron que todos ¡os imputados les habían manifestado a ellos, que la droga les pertencia (sic) y que la misma fue lanzada al piso al momento que se percataron de la comisión policial no queriendo individualizar de quien de los cuatro era." ( Subrayado y negritas de la recurrente)

(…) en criterio de la Defensa, tal afirmación constituye a todas luces una declaración, y es que si aceptamos lo contrarío, entonces cabe preguntarse, de dónde obtuvieron dicha información los funcionarios policiales, si no fue de la propia declaración de los adolescentes?

Tal declaración, afectó gravemente el derecho y garantía que les asiste a cada uno de mis defendidos, es decir, la garantía de no declarar sin la asistencia de su Defensor, y es por ello, que estuvo viciada de NULIDAD ABSOLUTA, admitir lo contrario es violatorio al derecho de la Defensa y por ende al DEBIDO PROCESO, por consitir (sic) en derechos y garantías fundamentales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La juez de la recurrida, estimó que lo expuesto por mis defendidos a los funcionarios actuantes no constituyó una declaración y señaló en este sentido lo siguiente:

"...en el acta policial no se observa una declaración como tal de los adolescentes imputados, sino de los funcionarios policiales que son los que manifiestan en el acta que los adolescentes refieren que la droga era de ellos, es decir, que la declaración es de los funcionarios y no de los adolescentes..."

En este sentido, con el debido respeto se discrepa de lo decidido en cuanto a que "fueron los funcionarios policiales v no los adolescentes, los que rinden la declaración" a la que alude la Defensa Publica, Lógicamente el acta policial, es levantada por los funcionarios policiales, pero al leer la misma sin lugar a dudas, se observa que dicha acta contiene declaración de los adolescentes, cuando en la misma se señala lo que se lee a continuación:

" ...Sin embargo, el precitada pesquisa logró ubicar en el suelo natural un (01) envoltorio elaborado en material sintético de colores azul y negro, atado en su extremo con un nudo del mismo material, contentivo de restos vegetales, de color marrón, olor fuerte y penetrante, de presunta droga, el cual fue colectado como evidencia de interés criminalístico, donde al hacerles referencia a los predichos ciudadanos de la evidencia incautada, todos refirieron que la droga encontrada, era de ellos y que la misma fue lanzada al piso al momento que se percataron de la comisión policial, no queriendo individualizar de quien de los cuatro, fue la persona que se deshizo de la droga..."

Si conclimos (sic) que la declaración arriba transcrita, contenida en el acta policial, es de los funcionarios policales (sic) y no de los de los adolescente, cabe preguntarse entonces de dónde obtuvieron conocimiento los referidos policías que la droga era de los imputados? No es a través del dicho de un "tercero," sino de boca de mis propios defendidos como supuestamente los funcionarios, se enteran que la droga es de ellos v del adulto que también resultó aprehendido. ( Subrayado de la recurrente).

(…)

La exigencia de la esencialidad de los-actos procesales determina la construcción del régimen de las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente, tornando en cuenta como fundamento el artículo 49 constitucional, de allí que al infringirse requisitos legales, "el refrido (sic) acto debió ser declarado nulo".

Por último solicitó la recurrente, “…que una vez constatadas las denuncias realizadas se declare con lugar el presente recurso”.

Por su parte, el Ministerio Público dio contestación al recurso en los siguientes términos:

La Defensa Pública indica como PRIMERA DENUNCIA de su apelación: "Denuncio la nulidad del vicio del acto viciado, de manera particular y especifica, aquel contenido en el acta policial, en la cual los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión, señalan que todos los imputados les habían manifestado a ellos, que la droga les pertenecía y que la misma fue lanzada al piso al momento que se percataron de la comisión policial no queriendo individualizar de quien de los cuatro era. Decisión recurrible conforme a lo previsto en la parte in fine del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal".

En cuanto a lo relatado por la defensa de los adolescentes imputados, esta representación del Ministerio Público, una vez revisada y analizada el acta policial a la cual la recurrente hace referencia, no se evidencia vicio alguno, en virtud de que lo plasmado en la misma es la versión de lo actuado por los funcionarios actuantes y los cuales están debidamente juramentados ante la Ley para servir a nuestro país en pro de la seguridad del estado venezolano y que actúan en estricto apego a las facultades que le han sido conferidas en los artículos 34, 38, 48, 49 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de las Policías de Investigaciones del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses así como de la misma manera en los artículos 113, 115, 153, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual resultan aprehendidos los adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley), por estar relacionado al hallazgo de un envoltorio elaborado en material sintético de colores azul y negro contentivo en su interior de restos vegetales de color marrón, olor fuerte y penetrante en el mismo lugar donde se encontraban los adolescentes imputados, sustancia que fue debidamente analizada por un experto y deja constancia que la misma se trataba de la planta conocida como Marihuana (Cannabis Sativa Linne) y la cual tuvo un peso neto de cuatro gramos. Lo que se configura adecuadamente a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así mismo se denota que los funcionarios actuantes aprehenden a los adolescente en la comisión de un delito de manera flagrante, como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo el respeto y garantías establecidas en el ordenamiento jurídico patrio en su actuar, sin violación de garantía alguna como lo pretende hacer notar la defensora recurrente. De la misma manera no puede ser considerada declaración como tal, el supuesto dicho de los aprehendidos a los funcionarios policiales, en virtud de que no consta que los adolescentes y el adulto hayan firmado tal dicho, ya que los funcionarios que están a la orden del estado Venezolano, tienen la debido formación para proceder en los casos como en el que nos ocupa y en la que resultan aprehendidos los adolescentes, donde de igual manera tienen la pericia necesaria para hacer la colección de la evidencia y cuerpo material del delito, prueba indispensable para la continuidad de la presente investigación.

Por lo que la representación de la Vindicta Pública, consideró que el procedimiento policial fue realizado en estricto apego a la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Ley Orgánica del Servicio de las Policías de Investigaciones del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, del estado Portuguesa, hacen demostrar que hay suficientes elementos de convicción que hagan demostrar la participación de los adolescentes imputados en el delito imputado, fundamentos serios y de convicción que conllevaron a la Juez encargada de resolver la audiencia oral de presentación de Detenidos y que la misma explica con bastante claridad en su decisión dictada en fecha 19 de septiembre del año 2014, ya que puede considerarse como declaración de los adolescentes imputados en el acta policial levantada en ocasión a la aprehensión de los imputados…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente alega la nulidad absoluta del acta policial, mediante el cual se deja constancia del procedimiento de la aprehensión en flagrancia de los adolescentes imputados, por ser violatoria del derecho de la defensa y del debido proceso, derechos y garantías fundamentales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que en la referida acta se dejó asentado lo siguiente:

…actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el pesquisa Detective G.C., le realizó la respectiva inspección Corporal a los cuatro ciudadanos, obteniendo resultados negativos. Sin embargo, el precitado pesquisa logró ubicar en el suelo natural un (01) envoltorio elaborado en material sintético de colores azul y negro, atado en su extremo con un nudo del mismo material, contentivo de restos vegetales, de color marrón, olor fuerte y penetrante, de presunta droga, el cual fue colectado como evidencia de interés criminalísticos, donde al hacerles referencia a los predichos ciudadanos de la evidencia incautada, todos refirieron que la droga encontrada era de ellos y que la misma fue lanzada al piso al momento que se percataron de la comisión policial, no queriendo individualizar de quien de los cuatro, fue la persona que se deshizo de la droga hallada…

(Subrayado de la Corte Superior)

La decisión recurrida, al declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa de los adolescentes, expresó:

…en cuanto a la nulidad solicitada, considera quien juzga que no acuerda la nulidad solicitada por la defensa por cuanto en el acta policial no se observa una declaración como tai de los adolescentes imputados, sino de los funcionarios policiales que son los que manifiestan en el acta que los adolescentes refieren que la droga era de ellos, es decir, que la declaración es de los funcionarios y no de los adolescentes, solo se observa en el acta policial el dicho de los funcionarios policiales, así mismo es importante señalar que los funcionarios policiales dejan asentado de manera precisa en el acta levantada que al momento de la actuación policial no fue posible obtener la colaboración de testigo alguno, por cuanto los transeúntes y vecinos se negaron por temor a futuras represalias. De igual manera quien juzga observa que en el acta policial los funcionarios policiales señalan haber procedido conforme a lo establecido en el artículo 191 del COPP., lo que significa que dieron cumplimiento a lo establecido en dicha norma legal

.

La Corte Superior para decidir, observa:

Si bien es cierto, que el autor a.A.B., citado por la recurrente, es de la tesis de que “No pueden existir etapas de la investigación, en las que las garantías no intervengan. Por eso, es incorrecto de hablar de “etapas preprocesales” u otorgarles a las diligencias policiales preliminares el carácter de “etapa preprocesal” (Binder Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. AdHoc. Segunda Edición, 1999, p. 175); la doctrina venezolana, ha resaltado, que lo que el Ministerio Público realiza en la etapa de investigación es una actividad instructora de carácter preemintemente no jurisdiccional, que a pesar que las diligencias practicadas no tiene eficacia probatoria, los actos que se realizan son ‘actos de investigación’, que buscan fuentes de prueba, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, “elementos de convicción”; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa. (Rionero y Bustillos. El P.P.. Instituciones fundamentales. Vadell Hermanos, 2006, P. 12.

En ese mismo sentido, BORREGO, nos dice: “¿Cabe preguntar si todas las actuaciones del p.p. venezolano actual son judiciales. En este sentido, la respuesta es muy sencilla y habrá que responder con un rotundo no, dado que existe una fase (preparatoria) que no regenta el juez (…) y los actos que se producen allí no alcanzan la categoría de acto procesal, sino más bien se trata de una actividad encaminada a formar los elementos indispensables para que el fiscal formule la acusación (actividad preprocesal…” (Borrego, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Livrosca. 2002, P. 338).

Según se ha visto, la recurrente para solicitar la nulidad del acta policial, aunque no lo señala expresamente, se fundamenta en la parte final del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora”; es decir, la presunta violación del derecho constitucional a la asistencia jurídica, al momento que el imputado rendía su declaración en relación a los hechos que motivaron su detención. Ahora bien, respecto del contenido de la presente denuncia estiman quienes aquí deciden, que si bien en el acta policial en la cual consta la aprehensión de los representados de la recurrente, se observa que los mismos no se encontraban asistidos por un abogado de confianza, la transcripción que en ella aparece, a criterio de esta Corte Superior, no constituye propiamente una declaración rendida directamente por los imputados en relación a los hechos por los cuales hoy se le procesa; sino simplemente una referencia indirecta elaborada por los funcionarios actuantes, que fuera plasmada en el acta policial de aprehensión, como una de las diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar que les motivó a proceder a la detención de los adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley).

Cabe agregar, que esta Instancia Superior, en decisión de fecha 26 de mayo de 2011, causa Nº 4680, expresó:

”Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE”.

Ahora bien, una vez analizada la decisión impugnada, así como los alegatos de la defensa, esta Corte Superior verifica que, en el presente caso, tal como lo estableció la Jueza de Instancia “…del acta policial no se observa una declaración como tal de los adolescentes imputados, sino de los funcionarios policiales…”; por lo tanto, no existe violación alguna al derecho de defensa y del debido proceso, en detrimento de los adolescentes de autos, (se omiten los nombres por razones de ley); toda vez que se desprende del acta policial de fecha 17 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Acarigua, que en efecto los adolescentes en mención, fueron aprehendidos en flagrancia, cuando presuntamente se encontraban en compañía de otro sujeto (adulto); lográndose decomisar la droga.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Y así se decide. -

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2014, por la abogada, S.B.G., actuando con el carácter de Defensor Público Segundo de los adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley), contra la decisión dictada y publicada en fecha 19 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de la Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de nulidad del acta policial en la que se dejó constancia de la aprehensión de los adolescentes, antes identificados.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

La Secretaria,

A.E.T.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-

Exp.- 237-14

JAR/.-