Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 29 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 29 de Septiembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2006-002179

ASUNTO : TP01-R-2006-000080

PONENTE: DR. B.Q.A.

Apelación de auto

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado J.A.M.M. en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos M.L.C.C. y C.V.R.N., seguidos por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en le articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio de la sociedad, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 24 de junio de 2006 relativa a la Audiencia de presentación realizada en la causa principal N° TP01-P-2005-002179.

En fecha 07 de agosto de 2006 el Juez Laudelino Aranguren Montilla se inhibió de conocer el presente cuaderno de conformidad con lo establecido en el articulo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, y declara CON LUGAR por el juez dirimente B.Q.A. en fecha 10 de agosto de 2006 .

Se convocó el Juez Suplente A.M.M., en su carácter de Cuarto Suplente de esta Corte de Apelaciones; se constituye la Sala Accidental de la Corte para conocer del presente recurso de apelación de auto N° TP01-R-2006-000080, quedando integrada la Sala por los Jueces Dr. B.Q.A., Dr. N.T.P. y Dr. A.M.M., este último quien se avoca al conocimiento del asunto y por mayoría se designa como Presidente de la Sala al Dr. B.Q.A..

El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día 22 de septiembre del año en curso, ya que cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 433,435, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta a los folios (01 al 12) del presente cuaderno, escrito de apelación del abogado J.A.M.M. en su carácter de Defensor Privado de los imputados M.L.C.C. y C.V.R.N., bajo los siguientes términos:

I. DE LA VIOLACION AL ARTICULO 48 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, RELATIVA A LA ESCUCHA INDEBIDA DE COMUNICACIONES PRIVADAS Mis representados fueron aprehendidos el 21 de junio de 2006 por funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Destacamento N° 15, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que quedaron plasmadas suficientemente en dicho instrumento. En tal proceder y como causa que da inicio a la pesquisa policial, la funcionario actuante y jefe de la comisión deja constancia de lo siguiente en el acta policial cabeza de autos (f3) “…estando efectuando la mencionada revisión nos pudimos percatar que estaba llamando con insistencia y en varias oportunidades por el teléfono celular del ciudadano conductor del vehículo (se refiere a mi patrocinado C.V.R.N.), ante esta actitud sospechosa, se le solicitó que las próximas llamadas telefónicas que fuera a recibir colocara el teléfono celular en sistema de alta voz para poder escuchar con quien hablaba, en ese momento el ciudadano C.V.R.N. recibe una llamada telefónica y el la recibe, y se escuchaba una voz de una dama… omissis… estas palabras fueron escuchadas en varias llamadas recibidas en el teléfono celular del ciudadano contutor del vehículo… una vez escuchada la comunicación se procedíó a revisar teléfono celular N° 1414-5147710 que portaba el ciudadano C.R.N. en (sic) cual tenía como mensajes de texto entrantes los siguiente…” …Ahora bien, de lo trascrito no puede sino colegirse ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, que el Juzgador de Control N° 4 avaló una de las mas adyectas violaciones a los derechos humanos de C.V.R.N., cual es la prohibición de interceptación de comunicaciones privadas, ambientales, telefónicas o afines, prevista como Garantía Constitucional en el artículo 48 de la Constitución Nacional, y en el articulo 7 de la ley Sobre Protección a la privacidad de las Comunicaciones. En cuanto a la primera se dispone: Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso. En cuanto a la segunda, se tiene: En los casos señalados en el articulo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitarán razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo penal, que tenga competencia territorial en el lugar donde se realizaría la intervención, a correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público.

Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre esta actuación, en esta motivada que se acompañara a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.

Como puede notarse fácilmente del conjunto de actuaciones que guardan relación en la causa, se tiene que la Policía de Investigación – en el caso bajo examen, la Guardia Nacional- nunca cumplió con los postulados previstos en esta ley especial (la que es de similar redacción a los artículos 219,219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal) injuriando con ello la Garantía de Inviolabilidad de las Comunicaciones que protege el articulo 48 de la Carta Magna.

Por si fuera poco, y si bien notificaron a la Fiscalía de tales acontecimientos, la representación fiscal, tampoco cumplió ni fue diligente con sus obligaciones y mandatos de dichos postulados, pues le “ordenó” a la comisión que dispusiese un operativo policial para tratar de identificar a otras personas que pudieran estar involucradas en el hecho… Además de lo anterior y para afincar mas las absurdas e innecesarias violaciones a los derechos de mi representado, los agentes de la Guardia Nacional llegaron al colmo de llevarse consigo y seguir interviniendo el teléfono celular de C.V.R.N. desde la población de Timotes hacia Valera… Estimados Magistrados del Tribunal Colegiado, tan espurias argumentaciones que sirvieron de sustento para fundar una decisión en derecho en desmedro de mis defendidos, son tan graves que parece que el Juzgador de Control 4 olvida que también debe actuar de oficio como Juez Constitucional al notar hechos perversos e injuriosos hacia algún derecho o garantía constitucional y su deber insoslayable, es erradicarlos para siempre del proceso: Empero, no. El Juzgador de Control 4 sólo se limitó a “enmendarle la plana” a la Fiscalía y a los órganos de investigaciones actuantes, violentando además el control legal que tiene- ex artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal – tanto sobre el Ministerio Público como sobre esos órganos, de los asuntos sometidos a su ius decidendum. De tal manera pues que, y si bien, la defensa fue insistente y perseverante en el alegato expuesto, relativo a las dañinas actuaciones que dieron lugar a la aprehensión de mis defendidos y a la nulidad de las pruebas obtenidas ilegalmente, el a quo no las resolvió y no las analizó el fondo de lo verdaderamente debatido, que como se dijo fueron las injurias constitucionales y legales a la inviolabilidad de las inviolaciones privadas. Lo expuesto significa que al ser la interceptación de comunicaciones una diligencia de investigación que comporta la restricción e invasión de derechos fundamentales del ciudadano como lo son la privacidad de las mismas, y su intimidad; previstos en los artículos 48 de la Constitución de la República; las normas que la regulan deben ser interpretadas en forma restrictiva y el Juez vigilar el estricto cumplimiento de las formalidades de Ley para poder autorizar la diligencia en cuestión. En consecuencia y de prosperar lo aquí expuesto humildemente, se solicita que sea revocada la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 4 el 24 de junio de 2006 y sean restituidos mis defendidos M.L.C.C. y C.V.R.N. en el pleno goce y disfrute de sus derechos de manera urgente y perentoria dado que la propia Ley le otorga a la citada Corte de Apelaciones, así como a todos los tribunales competentes, la posibilidad de conocer de oficio las infracciones que afecten el orden público y contraríen las normas constitucionales, independientemente de que sean denunciadas o no por el recurrente. II. DE LA_VIOLACION DEL ARTICULO 49.5 DE LA CONSTITUCION RELATIVO A LA PROHIBICION DE AUTO INCRIMARSE …Es Necesario advertir, que los gendarmes al momento de realizar la actuación que dio motivo a todo este rocambolesco asunto y posterior detención, arguyeron en el acta policial lo que de seguidas se trascribe, como motivo de detención de C.V.R.N. : “… se le solicitó que las próximas llamadas telefónicas que fuera a recibir colocara el teléfono celular en el sistema de lata voz para poder escuchar…” Como pueden notar fácilmente, tan absurda fundamentación constituye una franca y directa violación del artículo 49.5 de la Constitución Nacional, pues C.V.N. fue obligado coactivamente y no como lo dicen los Policías, a colocar su celular en estado de altavoz activo para que ellos luego fundaran su torpe proceder en un hecho del cual no ha tenido culpa alguna y lo que es mas, por una infundada sospecha de que su vehículo expedía olor a marihuana. (f4) del acta policial. Esta conducta así descarnadamente relatada, hace que ese argumento sea fulminado de nulidad absoluta, pues nadie puede confesar contra sí mismo, o lo que es igual, nadie puede incriminarse en un hecho punible por propia iniciativa. Tal manifestación viola la garantía constitucional a no declarar contra si mismo, la cual entendida en sentido amplio conlleva a que tampoco un justiciable pueda dar pie a realizar conductas que lo hagan involucrarse- con los efectos que de ello se desprende- en un hecho de naturaleza delictual. Ciudadanos Magistrados, deténganse a penar por un momento en lo siguiente: ¿ Si C.V.R.N. hubiera estado de acuerdo en transportar sustancias ilegales, porque ellas no estaban en su vehículo? ¿ Por qué se le incrimina ilegal y arbitrariamente en un hecho el cual estaba acaeciendo en un lugar harto distante de la ciudad de Valera como lo es Timotes y que dista 1 hora de tiempo en carretera? ¿Cómo llegó la sustancia ilegal a Valera si antes C.V.R.N. estaba detenido en Timotes junto a su automóvil? Y sobre manera hay que preguntarse ¿Porqué C.V.R.N. “deseaba” tanto prestar su colaboración en el descubrimiento de semejante acción si con ello también iba a quedar privado de sui libertad? Las respuestas que eventualmente se den a estas interrogantes solo refuerzan el argumento de que a C.V.R.N. lo incriminaron indebidamente en los hechos donde fue capturada M.L.C.C. y que esa incriminación fue hecha vergonzosamente, de manera arbitraria y violatoria de la Garantía Constitucional contenida en el artículo 49.5 de la Constitución Nacional. Lo cierto de todo y bajo otra vertiente de argumentación, es que no existe ningunas relación de causalidad entre el hecho presuntamente cometido por M.L.C.C. y el hallazgo de sustancias ilegales bajo su dominio, y la conducta desplegada frente a esos mismos hechos, de parte de C.V.R.N. . III DE LA DICOTOMIA DE LEYES PENALES A APLICAR AL CASO EN CONCRETO …bajo una correcta interpretación armónica y concordada de ambas leyes- orgánicas por demás- debe entenderse entonces, que los tipos penales contenidos en los artículos 31,32 y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son de delincuencia organizada pues así están expresamente tipificados y catalogados en esa ley. Luego para que se aplique correctamente ésta ( la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) y se efectué la operación de subsumir los hechos violatorios de dicha norma en el articulo infringido, deben indefectiblemente concurrir también los elementos que expresamente disponen los artículos 2 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada... que a nuestros representados M.L.C.C. y C.V.R.N. no se le puede imputar el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, sino otro totalmente distinto, puesto que para ello debe la Fiscalía probar fuera de toda duda razonable que M.L.C.C. y C.V.R.N. son personas que se dedica a actividades de delincuencia organizada con “actos de acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley” lo cual obviamente no es el caso, dadas las siguientes y puntuales razones: nuestros defendidos- y ello no lo probó la Fiscalía con lo aportado en el expediente- no poseen siquiera prontuario policial que indiquen que están asociados a una organización delictiva o de delincuencia organizada; nuestros defendidos no fueron aprehendidos en compañía de tres o mas personas; nuestros defendidos tampoco fueron hallados ejecutando acciones u omisiones atentatorias de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, lo cual y esto es de Perogrullo, a nuestros defendidos por ende, no se les puede imputar el delito por el cual se encuentran actualmente detenidos, dado que ambas leyes y sus normas, son determinantes en establecer en sus estructuras fundamentales espacialísimas circunstancias de forzoso acatamiento para hacer subsumir los hechos supuestamente a ella atribuidos en dicha normativa… En consecuencia y por ser este asunto, uno reputado como de estricto derecho, debe la Corte de Apelaciones, revocar también la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 4 de junio de 2006 y se restituya a nuestra defendida M.L.C.C. y C.V.R.N. en el pleno goce y disfrute de sus derechos que le fueron conculcados; de manera urgente y perentoria y así debe decidirse gentilmente IV DE LA VULNERACION AL DEBIDO PROCESO … la tramitación de la causa de acuerdo a los parámetros del procedimiento ordinario, es atentatoria a los derechos de nuestros asistidos a ser juzgados de manera breve y expedita, conforme al artículo 26 de la Constitución Nacional, pues por una parte la Fiscalía del Ministerio Público dispone ya de todas las diligencias de investigación necesarias para acometer el proceso ex nunc y por otra es bien sabido lo dificultoso en esa región la constitución del Tribunal Mixto, debido a que los potenciales escabinos temen acudir al llamamiento del órgano jurisdiccional, se excusan alegando múltiples razones; ó sencillamente no reúnen los requisitos de idoneidad personal para ocupar la función para las cuales se les convoca… debe la Corte de Apelaciones, revocar también la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 4 el 24 de junio de 2006 y se restituya a nuestra defendida M.L.C.C. y C.V.R.N. en el pleno goce y disfrute de sus derechos que le fueron conculcados; de manera urgente y perentoria y así debe decidirse gentilmente…”

Solicitó el recurrente que…

1) Se declare con lugar en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación con toda la fuerza que de él emane. 2) Se anulen todas las actuaciones practicadas por el órgano infractor en base a los argumentos de estricto o mero derecho que explanaron supra. 3) Se otorgue la libertad plena a MRIA L.C.C. y C.V.R. NUÑEZ…”

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

A los folios 18 al 22 del presente cuaderno consta contestación del recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Privado, realizado por la Abogado I.P.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo (Comisionada) del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Trujillo, quien lo realiza bajo los siguientes términos:

I De la contestación sobre la primera denuncia y los fundamentos jurídicos aludidos … En el caso que nos ocupa del contenido del acta policial de fecha 21 de junio de 2006, claramente se desprende que los funcionarios adscritos a la Guardia nacional Puesto Timotes al percatarse que el ciudadano C.V.R.N. Mientras estaba siendo Inspeccionado estaba recibiendo un numero considerable de llamadas a un teléfono móvil llevaba y actuaba de manera nerviosa mientras las recibía ante los funcionarios, estos le solicitaron que recibiera las siguientes llamadas en altavoz, mas no lo constriñeron a realizar tal conducta. En todo caso una grabación es licita cuando se obtiene sin quebrantar derechos individuales consagrados en el texto constitucional y en todo caso en el tema que nos ocupa las llamadas no se grabaron, solo se escucharon por parte los funcionarios actuantes. Observándose del acta que efectivamente el imputado C.V.R.N., consistió tácitamente que estas fueran escuchadas y con esto quedo renunciado el derecho subjetivo de la privacidad, inviolabilidad o secreto de las comunicaciones. Circunstancialmente, lo obtenido en la fase preparatoria a través de diligencias no tienen inmediatamente el carácter de prueba, aunque gocen del principio contradictorio, en todo caso estas diligencias solo tiene la finalidad de buscar las rastros del hecho punible y así poder tomar una decisión por parte del órgano investigador, en cuanto al acto conclusivo que presentara en su oportunidad ante un tribunal competente. II De la contestación de la segunda denuncia y los fundamentos jurídicos aludidos. … Debe agregar quien suscribe, que el citado articulo 49 numeral 5 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene como referencia constitucional la declaración del imputado y del cual se desprenden consecuencias tales como que el imputad tienen derecho a no confesarse culpable, es decir, con respecto a la admisión de los hechos la cual es totalmente facultativa del Imputado y ratificada en todo caso en la audiencia preliminar y en todo caso el Juez deberá valorar los elementos que confirmen tal admisión. Otras de las consecuencias derivadas del citado artículo es la de derecho que tiene el imputado a no declarar contra sí mismo, es decir, el imputado, tienen derecho a quedarse callado. En todo caso, el imputado C.V.R.N., durante la fase investigativa en la cual aun se encuentra el proceso, no ha emitido alguna declaración en la que se haya confesado culpable o menos aun haya declarado en su contra. III De la contestación de la tercera denuncia y los fundamentos jurídicos aludidos. …Se desprende así que el Abogado recurrente desconoce la magnitud del daño causado en la sociedad por la comisión de este tipo de conductas delictuales encuadradas en los tipos penales del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que inclusive al momento son considerados delitos de lesa humanidad en sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, … De tal manera que no se han vulnerado derechos de goce y disfrute a los representados del Abogado J.A.M.M., tal como lo refiere en su escrito de apelación. IV De la contestación de la cuarta denuncia y los fundamentos jurídicos aludidos. …en este sentido la suscrita considera pertinente señalar que la improcedencia de la aplicación de una de estas medidas referidas en el articulo antes citado, observándose palmariamente que el recurrente no señala de manera clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho para hacer sus hacer sus consideraciones, sólo atiende a hacer mención de solicitar una serie de nulidades referidas a las actuaciones practicadas mas no puntualiza en que se fundamente su petición lo cual debió hacer de manera oportuna y cónsona, por lo tanto el presente recurso esta manifiestamente infundado, al no señalar con precisión, con argumentos validos y ajustados a los hechos y al derecho en los cuales se apoye para presentar el escrito considerándose de esta manera que solo esta contenido con una visión subjetiva carente de asidero jurídico … Aunado a lo expuesto, la decisión del Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, quien declaro la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sobre los imputados ya mencionados, se encuentra ajustada a derecho y se debe de mantener firme dicha decisión, por cuanto el tribunal a-quo analizo en detalle todos los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público y por la Defensa privada…. Solicitó sea declaro SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor, en fecha 01 de julio de 2006 y se RATIFIQUE en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 24 de junio de 2006.

A. cada una de las actas en el presente cuaderno de apelación, esta Sala Accidental de la Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

El recurrente fundamenta su recurso en la violación a las comunicaciones privadas que tiene derecho el Ciudadano C.V.R., por partes de los funcionarios actuantes, la nulidad del auto recurrido por fundarse la decisión en prueba obtenida ilegalmente y la violación del derecho del imputado a no auto incriminarse.

La protección al secreto de las comunicaciones es un derecho Constitucional establecido en el articulo 48 de la Constitución Bolivariana de Venezuela “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”, en la Ley sobre Protección a la privacidad de las comunicaciones, articulo 7 “ En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitarán razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo pena, que tenga competencia territorial en el lugar donde se realizaría la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El Juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público.

Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre está actuación, en acta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas (copiado del recurso de apelación)

El secreto de las comunicaciones también esta expresamente reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre del año 1948, articulo 12 que dispone “ nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”.

La protección a las comunicaciones constituye una garantía del derecho a la vida privada y, en especial, a la intimidad personal, así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Español en sentencia 85/1994, con citas de las sentencias de 6 de septiembre de 1978(caso Klaus) y 2 de agosto de 1984(caso Malone) del TEDH.

.. la observación de las telecomunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de la intimidad personal constitucionalmente reconocida (y) como tal injerencia debe estar sometida al principio de legalidad…

igual trato jurídico le otorga nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución y la Ley.

En este orden de ideas prevalece el principio fundamental de la libertad en las comunicaciones, a su secreto y la prohibición a la interceptación de llamadas telefónicas, solo autorizada por orden judicial. Ahora bien, como lo afirma el autor español M.A.M.P., en su obra la presunción de inocencia, pagina 274, El derecho al secreto de las comunicaciones, como todos los demás derechos fundamentales. No tiene carácter absoluto e ilimitado, la primera limitación es la derivada de orden judicial y la necesidad de actuación de los policia para la prevención del delito, en el caso específico de las comunicaciones telefónicas este autor acepta que no cabe duda como supuesto que habilita y legitima la intervención de las comunicaciones, el consentimiento enerva la protección Constitucional del secreto de las comunicaciones. Este hecho jurídico del consentimiento prestado por el Ciudadano C.V. fue analizado por el juez de control para concluir que los funcionarios actuantes no quebrantaron el derecho Constitucional al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones al respecto señalo el a-quo lo siguiente:

Y en cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones, aduce la defensa privada que el hecho que los funcionarios hayan escuchado la conversación telefónica entre el ciudadano C.V.R.N. y otra persona y que se hayan leído mensajes de texto y trascrito en el acta policial, viola el derecho constitucional a la privacidad de las comunicaciones por lo que dicha acta no puede ser apreciada para fundar decisión judicial a tenor de lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto es de hacer acotar que ciertamente el artículo 48 del texto constitucional expresa: “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.”

En el presente caso, no se trata de una interferencia a una comunicación telefónica vía celular sino de la escucha de una conversación telefónica consentida por el ciudadano C.V.R.N., a quien los funcionarios de la guardia nacional le solicitaron que colocara el celular en función de altavoz, a lo que accedió, ante lo que no se observa que haya existido abuso de funciones de la autoridad militar o incumplimiento de formalidades previstas en la ley, pues el consentimiento del portador del celular a que un funcionario policial o militar escuche una conversación privada entre personas descarta toda posibilidad de abuso de funciones o cumplir con alguna formalidad legal como sería la autorización judicial expedida por el juez de control. Lo mismo ocurre en relación a la lectura de los mensajes de texto y posterior trascripción en el acta policial pues no se desprende de la misma que los funcionarios actuantes hayan empleado violencia no autorizada en la consecución de elementos criminalísticos (abuso de funciones) y no requerían orden judicial por cuanto el sospechoso accedió al requerimiento policial.

Sobre este primer punto expuesto en escrito recursivo esta alzada comparte el criterio plasmado en la decisión recurrida, no hubo violación al derecho fundamental del secreto a las comunicaciones por parte de los funcionarios que realizaron el operativo policial que condujo al descubrimiento del delito del transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al aprehender a los ciudadanos C.V.R. Y M.L.C.C., dentro de las instalaciones del terminal de pasajeros de Valera con una caja en cuyo interior se encontraron veintiún (21) panelas de presunta droga de la denominado Marihuana. Y ASI SE DECIDE.

Sobre la violación al derecho Constitucional a no auto incriminarse se observa de las actas que los imputados en autos, leídos sus derechos Constitucionales establecidos en el articulo 49 ordinal 5to, decidieron acogerse al principio de no declarar a pesar de estar en presencia de su defensor y ante la autoridad judicial competente, juez de control garante de los derecho individuales de los imputados. La Representación Fiscal en la contestación al recurso de la defensa aporto elementos suficientes para demostrar que no hubo violación del artículo 49 aparte 5to de la Constitución, ya que la norma descrita se refiere a varios supuestos entre ellos la necesidad de garantizar que el imputado declare libremente y sin coacción, derecho que no ejercieron, lo que origina que tampoco se declaran culpables, ni existe una auto incriminación. Los elementos de convicción, los aporto el Ministerio Público, basado en las actas policiales, los testigos del procedimiento y la presunta droga incautada, la legalidad y sus probanzas son elementos propios del debate oral y publico.

La posibilidad de una cambio en la precalificación por la dicotomía que se presenta, ante la necesidad de la aplicación de otra ley penal, es asunto a resolver en la audiencia preliminar ante el juez de control, sobre la necesidad de una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal beneficio expresamente esta negado por ley, los delitos en materia de drogas, son considerados por la doctrina como de lesa humanidad. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado J.A.M.M. en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos M.L.C.C. y C.V.R.N., seguidos por el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en le articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio de la sociedad, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 24 de junio de 2006 relativa a la Audiencia de presentación realizada en la causa principal N° TP01-P-2005-002179.

Regístrese, y publíquese la presente decisión.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Sala Accidental

de la Corte de Apelaciones

Dr. A.J.M.M.D.. N.T.P.

Juez Suplente de la Corte Juez Titular de la Corte

Abg. J. delC.R.

Secretario