Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 30 de Noviembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 30 de noviembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2015-014438

ASUNTO : EP01-R-2015-000166

PONENTE: DRA. V.M.F.

IMPUTADOS: LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. Y R.E.S..

DEFENSORES PRIVADOS: ABG. R.A.M.B. Y ABG. J.G.R.P..

VICTIMA: C.A.A.M..

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES, PORTE DE ARMA DE FUEGO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 03

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados R.A.M.B. y J.G.R.P., en su condición de defensores privados, contra la decisión dictada en fecha 05.09.2015 y publicada en fecha 11.09.2015, por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los imputados Luillette J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. y R.E.S., por la presunta comisión de los delitos Robo Agravado en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal; Porte de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9 y el artículo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano C.A.Á.M..

En fecha 24.09.2015, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento a los fines de dar contestación al recurso interpuesto quien no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 26.10.2015, quedando signado bajo el número EP01-R-2015-000166; y se designó Ponente a la DRA. V.M.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 02.11.2015, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los abogados R.A.M.B. y J.G.R.P., en la condición de Defensores Privados de los ciudadanos Luillette J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. y R.E.S., interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

En el primer punto denuncian los recurrentes la violación del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, vistas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos y la aprehensión de los imputados, que se plasman en el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes, consideran los recurrentes que la aprehensión de los imputados no se produjo de manera flagrante, ni al amparo del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, por lo que no se configuran los supuestos de hecho señalados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar con lugar la aprehensión flagrante en la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautores.

Además, manifiestan que el delito flagrante, manejado con el concepto actual, es el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se esta produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el transgresor sea sorprendido, visto en el momento de cometer el delito y en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, pero en el presente caso, no están presentes esos elementos porque los imputados de autos fueron detenidos treinta y seis (36) horas después; por tanto no hubo delito flagrante según lo previsto en el artículo 234 de nuestra norma adjetiva penal vigente, no constituyéndose así la aprehensión en flagrancia.

Señalan que en dicho procedimiento policial, y con la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada en la audiencia de presentación de imputados, con respecto a esta denuncia, se violentaron derechos consagrados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la libertad personal, consagrados en los artículos 49 y artículo 44 numeral 1 constitucional, por lo que en todo caso, y a los fines de evitar la impunidad en esta clase de delitos, la Fiscalía del Ministerio Público, visto los elementos de convicción recabados, debió haber tramitado una orden de aprehensión vía expedita tal y como sabiamente lo consagra la norma in comento.

En el segundo punto, denuncian los recurrentes la flagrante violación del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo aducen que en dicho procedimiento policial, y con la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada en la audiencia de presentación de imputados, con respecto a esta denuncia, se violentaron derechos consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 constitucional.

Finalmente en el tercer punto denuncian la flagrante violación de los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha actuaciones van en contra de la verdad y de la realización de justicia y menoscaba el derecho a la defensa establecido en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En su petitum, solicitan a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Tribunal de Control diferente al de la recurrida.

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 11.09.2015, por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente:

…Omisis…SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y R.A.V.M., éste Tribunal de Control Nº 03 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control No 03 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí argumenta están dados en el presente caso en relación a los delitos precalificados, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y R.A.V.M., fueron aprehendidos en fecha 02/09/2015 en plena flagrancia, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, por estar dados los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES (para todos los acusados menos R.V.), previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal. Para R.A.V.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal, en perjuicio de A.M.C.A y demás datos a reserva fiscal. Y PORTE DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y para todos los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. Y R.A.V.M., por la presunta comisión de lo delito ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 4, numeral 9 y el articulo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de A.M.C.A y demás datos a reserva fiscal.

SEGUNDO: En cuanto a la procedencia de las Medidas de Coerción personal que podrían ser impuestas a los fines de asegurar las resultas del proceso en la presente causa penal éste Tribunal pasa a analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al imputado de autos, en este sentido observa el Tribunal que el citado artículo establece los requisitos de procedencia a los efectos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad siempre que el Fiscal del Ministerio Público y se acredite, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y el peligro de fuga el cual se determina por la pena que podría llegarse a imponer, como lo es en el presente caso el delito flagrante de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES (para todos los acusados menos R.V.), previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal. Para R.A.V.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal, en perjuicio de A.M.C.A y demás datos a reserva fiscal. Y PORTE DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y para todos los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. Y R.A.V.M., por la presunta comisión de lo delito ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 4, numeral 9 y el articulo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de A.M.C.A y demás datos a reserva fiscal, lo cual significa que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, cumpliéndose así el primer requisito de los establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor y/o participe en la presunta comisión del hecho, lo cual se desprende de las siguientes: el acta de recepción de denuncia de fecha 01/09/2015, acta de investigación penal de fecha 02/09/2015, acta de entrevista de fecha 03/09/2015 rendida por GWA, acta de entrevista de fecha 03/09/2015 rendida por AMCA, acta de notificación de derechos del imputados, acta de retención de fecha 02/09/2015 al revolver marca Smith y Weston, calibre 38, seriales 424059, con 5 municiones sin percutir y un vehiculo tipo motocicleta marca Bera, modelo BR-150, serial de chasis: 8211MBCA5DD013643, Serial de motor Z162FMJJC607157, COLOR NEGRO, PLACAS AH5G25D, acta de retención de fecha 08/09/2015 de 16 cauchos marca triangule, 2 cauchos marca fujisa ki, 1 caucho marca Firestone, 1 caucho marca Pirelli y 1 caucho marca kumho, acta de retención de fecha 02/09/22015 de un vehiculo, marca CHEVROLET, modelo C-70, clase CAMION, tipo Volteo, color beige y verde, placas 39Z-EAF, año 1981, tipo volteo, serial de carrocería C17DBBV208924, serial de motor CBV208424, acta de retención de fecha 02/09/2015 vehiculo marca Toyota, modelo corola sincrónico, año 1994, color azul, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, placas Ab205ep, constancias medico legales de los imputados, acta de fijación fotográfica de fecha 03/09/2015, acta de fijación fotográfica de fecha 03/09/2015, inspecciones técnicas de ley de fecha 03/09/2015, acta de inspección técnica del video de fecha 02/09/2015, experticias de reconocimientos de fecha 03/09/20215 realizada a los vehículos, que no están desvirtuadas hasta este momento, por lo que será el curso de las investigaciones el que determine el acto conclusivo a lugar y si se mantienen o no las precalificaciones jurídicas atribuidas a los imputados, por la fiscalía y que el Tribunal comparte una vez revisados los hechos y el derecho, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que los imputados plenamente identificados en autos, son presuntos autores en la comisión de los hechos punibles que le han sido atribuidos, en concordancia con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, considera que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas de su revisión y análisis, se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y R.A.V.M., son presuntos autores de la comisión del hecho punible que se les atribuye, toda vez que existen suficientes indicios y elementos, que así lo indican lo cual se deduce al ir analizando detalladamente las actuaciones de investigación que conforman la causa, significando ello que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

En cuanto lo establecido en el numeral tercero, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, observa éste Tribunal que en caso de acordarse una medida menos gravosa, las resultas del proceso penal, estarían en riesgo tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, y por la magnitud del daño causado, por cuanto el hecho punible referido a delitos precalificados, son unos delitos de acción pública que dirige su propósito a la afectación de derechos patrimoniales, bienes jurídicos estos, tutelados por el Código Penal, y legislación, así como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por Tratados Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República Bolivariana de Venezuela, se presume el peligro de fuga por la pena a imponer en caso de resultar condenado, toda vez que la pena a imponer excede de diez años de prisión en su límite máximo, razones estas por las cuales considera quien aquí decide que al igual que los requisitos del artículo 236 del COPP, concurren y dan lugar a la procedencia del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y R.A.V.M., así se decide.

TERCERO: Se acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

PUNTO PREVIO ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN LA SALA DE AUDIENCIAS SOBRE PEDIMENTOS DE LOS DEFENSORES:

En cuanto a la solicitud de nulidad planteada en relación a los medios o elementos de convicción presentados por la representación fiscal este Tribunal la va a declarar sin lugar por cuanto no es violatorio al derecho a la defensa es decir, la fase de investigación comienza a partir de la presente fecha y es a partir de este momento procesal que la defensa privada y los imputados cuentan con todas las herramientas para diligenciar lo que consideren pertinente para el total esclarecimiento de los hechos siendo así la nulidad invocada en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se decide.

En cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de este Tribunal al considerar llenos los extremos a que hacen referencia los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como antes se dejó expuesto, es por lo que tal solicitud de que le sea otorgada una medida menos gravosa debe ser declarada sin lugar; en primer lugar por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra prescrita; en segundo lugar por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el imputado podrían estar incursos en la comisión de los delitos antes dichos; en tercer lugar por la magnitud del daño; en tal sentido, la solicitud planteada por la defensa debe ser declarada sin lugar y así se decide.…Omisis…

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Planteado lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Los abogados R.A.M.B. y J.G.R.P., en su condición de defensores privados de los imputados Luillette J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. y R.E.S., interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando en su primera denuncia la violación del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, vistas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos y la aprehensión de los imputados, que se plasman en el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes, consideran que la misma no se produjo de manera flagrante, ni al amparo del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, por lo que no se configuran los supuestos de hecho señalados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar con lugar la aprehensión flagrante en la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautores.

Además, manifiestan que el delito flagrante, manejado con el concepto actual, es el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se esta produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el transgresor sea sorprendido, visto en el momento de cometer el delito y en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, pero en el presente caso, no están presentes esos elementos porque los imputados de autos fueron detenidos treinta y seis (36) horas después; por tanto no hubo delito flagrante según lo previsto en el artículo 234 de nuestra norma adjetiva penal vigente, no constituyéndose así la aprehensión en flagrancia.

Esta Sala de Alzada para decidir observa:

Visto el planteamiento de los recurrentes, se hace necesario revisar la incidencia planteada por los mismos y se observa que la A quo frente a éste dejó sentado lo siguiente:

... En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y R.A.V.M., éste Tribunal de Control Nº 03 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control No 03 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí argumenta están dados en el presente caso en relación a los delitos precalificados, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y R.A.V.M., fueron aprehendidos en fecha 02/09/2015 en plena flagrancia, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, por estar dados los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES (para todos los acusados menos R.V.), previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal. Para R.A.V.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 ambos del Código Penal, en perjuicio de A.M.C.A y demás datos a reserva fiscal. Y PORTE DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y para todos los imputados LUILLETTE J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. Y R.A.V.M., por la presunta comisión de lo delito ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 4, numeral 9 y el articulo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de A.M.C.A y demás datos a reserva fiscal. OMISIS…

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras, a los hoy encausados se le detiene al ser incautados objetos que fueron señalados como robados por la víctima, y posterior señalamiento de uno de los presuntos autores del hecho, de las demás personas que presuntamente participaron en la comisión del mismo.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a los recurrentes de autos sobre el planteamiento que en el caso sub examine la detención de los ciudadanos Luillette J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. y R.E.S., fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia, se materializó en razón de haber sido detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (CONAS), una vez que, por diligencias de investigación llevadas a cabo por el órgano instructor, llegan al sitio donde se encontraba partes de los objetos denunciados como robados por la víctima y es aprehendido el ciudadano J.E.A.R., y posterior a ello, se producen de manera encadenada y continua la aprehensión de los demás presuntos autores del hecho siendo ellos, R.O.D.O., J.C.Q.V., R.E.S. y Luillette J.B.D., conforme a la información aportada por las mismas personas que se les sindica como autores del hecho punible. Así se declara.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“…Omissis. El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio Omissis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no sólo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

OMISIS…El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante… (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone ésta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti “es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). OMISIS… (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando los imputados fueron detenidos por los funcionarios actuantes, tras haber sido aprehendidos en posesión de objetos señalados como robados por las víctimas, y que constan en el registro de cadena de custodia.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste a los imputados Luillette J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. y R.E.S.. Por tales razonamientos esta Sala declara SIN LUGAR la primera denuncia planteada por los recurrentes en su escrito de apelación, referente a la violación flagrante a lo previsto en el artículo 44 constitucional. En tal sentido la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y así se decide.

Atendiendo la SEGUNDA DENUNCIA donde manifiestan los apelantes que la flagrante violación del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, los ciudadanos J.E.R.A., R.O.D.O. y R.E.S., de acuerdo al acta de investigación penal suscrita por los funcionarios aprehensores, no fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo aducen que en dicho procedimiento policial, y con la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada en la audiencia de presentación de imputados, con respecto a esta denuncia, se violentaron derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 constitucional.

Esta Sala de Alzada para decidir observa:

Visto el planteamiento de los recurrentes, se hace necesario revisar la incidencia planteada por los mismos y se observa que la A quo frente a éste planteamiento dejó sentado lo siguiente:

…Omissis. En cuanto a la solicitud de nulidad planteada en relación a los medios o elementos de convicción presentados por la representación fiscal este Tribunal la va a declarar sin lugar por cuanto no es violatorio al derecho a la defensa es decir, la fase de investigación comienza a partir de la presente fecha y es a partir de este momento procesal que la defensa privada y los imputados cuentan con todas las herramientas para diligenciar lo que consideren pertinente para el total esclarecimiento de los hechos siendo así la nulidad invocada en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se decide.

Ante tales planteamientos, debe dejar claro y sentado este Tribunal Superior que, el momento procesal oportuno para darle el rango o cualidad de imputado a una persona que se le sindica la comisión de un hecho punible, no es otro que, una vez que es imputado formalmente por parte del Fiscal del Ministerio Público de los hechos por los cuales se procesa; por tanto, la condición que ostenta el procesado hasta antes de la imputación formal, es de investigado o aprehendido como en el presente caso, y todo el aporte que brinde al proceso será bajo esa cualidad, debiendo respetar el Fiscal del Ministerio Público así como, el órgano policial instructor todos y cada unos de los principios y garantías constitucionales y procesales que establezcan nuestro ordenamiento jurídico; tal como ocurrió en el caso bajo estudio, en el entendido de que, todos los aportes para la investigación por parte de los involucrados en el hecho punible previos a la formal presentación de los aprehendidos ante el Juez de Control y la realización de la respectiva audiencia, tienen el carácter de elementos de convicción que van a servir para alcanzar el propósito establecido en el artículo 13 de la norma adjetiva penal. Por tanto, bajo este criterio no le asiste la razón a quienes recurren cuando alegan que, sus patrocinados no fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, para imponer del precepto constitucional a los ciudadanos aprehendidos, debe imputárseles previo a ello formalmente de los hechos que se le sindican, y darles ese carácter de imputados, lo cual, en el presente caso, no había ocurrido, es decir, el órgano instructor (Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela), estaba llevando a cabo diligencias de investigaciones urgentes y necesarias previas a la presentación de los imputados ante el Juez de Control, bajo la estricta vigilancia del Fiscal del Ministerio Público; y es en fecha 05.09.2015, cuando se lleva a cabo la celebración de la audiencia de oír imputado por parte del Tribunal A quo, cuando se le brinda la oportunidad a los imputados de rendir declaración que son debidamente impuestos del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia sin que su silencio les perjudique, tal como consta en acta que riela al folio once (11) del presente recurso. En tal sentido verifican quienes aquí deciden, que no existe la flagrante violación del artículo 49 ordinal 5 de la Carta Magna, así como la vulneración del artículo 132 de la norma adjetiva penal, tal como lo alegan quienes recurren. En tal sentido la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y así se decide.

Por último, atendiendo la TERCERA DENUNCIA donde manifiestan los apelantes la flagrante violación de los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha actuaciones van en contra de la verdad y de la realización de justicia y menoscaba el derecho a la defensa establecido en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, se le negó al defensor técnico abogado R.M., la posibilidad de hacer preguntas o de interrogar al ciudadano Luillette Burgos, luego de su declaración en sala, basado en que el mismo no era abogado defensor de dicho imputado.

En tal sentido, y bajo estos argumentos debe este Tribunal Colegiado hacer referencia a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece : “…Omissis. Declaraciones del imputado o imputada. Después de las exposiciones de las partes, el Juez o Jueza recibirá declaración al acusado o acusada con las formalidades de este Código… pudiendo ser interrogado o interrogada posteriormente. Podrán interrogarlo o interrogarla el Ministerio Publico, el o la querellante, el defensor o defensora y el tribunal, en ese orden.” Ante tales circunstancias, es taxativa la norma al establecer el derecho de interrogar por las partes, y sólo faculta al defensor o defensora de quien se juzga ha hacer preguntas; por tanto la Juez A quo actuó apegada a la norma adjetiva penal, al no permitirle interrogar al abogado que para ese momento no ejercía la defensa del deponente; en tal sentido no se verifica la violación de los artículo 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Jueza A quo, ni mucho menos aún, violación del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que ha de declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados R.A.M.B. y J.G.R.P., en su condición de defensores privados, contra la decisión dictada en fecha 05.09.2015 y publicada en fecha 11.09.2015, por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los imputados Luillette J.B.D., J.E.A.R., R.O.D.O., J.C.Q.V. y R.E.S., por la comisión de los delitos Robo Agravado en Grado de Coautores, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal; Porte de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 9 y el artículo 27 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano C.A.Á.M.. Segundo: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Es justicia en Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre año dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA

DRA. A.M.L.

LA JUEZA DE APELACIONES LA JUEZA DE APELACIONES TEMPORAL

DRA. V.M.F.D.. M.T.R.D.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA VIELMA

Asunto: EP01-R-2015-000166

AML/VMF/MTRD/JV/mip.-