Decisión nº 047-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Febrero de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000126

ASUNTO : VP02-R-2014-000126

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos, abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 026-2014, de fecha 08 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos EUDO G.V. y E.A.R., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declaró Sin Lugar la solicitud del Ministerio Publico de la imposición de la Medida privativa de Libertad, Desestimó el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Con Lugar la Incautación del vehículo marca Ford, Modelo F-350 Super Dutty, Año 2011, Color Azul, Clase Camión, Uso carga, serial de carrocería 8YTWF37C9B8A31646.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación y se designó como Ponente a la Jueza Profesional, DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13-01-2014, se admitió el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

Los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

Arguyeron los apelantes que, la Jueza de Instancia al momento de DESESTIMAR el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, infringió el contenido del artículo 27 ejusdem, que dice ”Se consideran delitos de delincuencia organizadas, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal leyes especiales y cuanto sean cometido o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley. También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4”, artículo este que define a la delincuencia organizada, como la acción de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley, y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros, así como se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociación, con la intención de cometer los delitos previsto en la mencionada ley, además el numeral 10 define como delitos graves, aquellos cuya pena corporal privativa de libertad exceda los cinco años de prisión o afecten interés colectivo y difuso.

Continuaron señalando los recurrentes que, del contenido de los mencionados artículos se pudo determinar que el hecho de Desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR violentó el contenido de las mencionadas normas, al solo valorar la Jueza de Control el encabezado del numeral 8 del artículo 4 de la mencionada ley, el cual causa un gravamen irreparable al curso de la investigación, toda vez que la misma vulnera al Ministerio Publico la oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad de los imputados en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, dando la misma, tal como se desprende del contenido del Acta de Presentación de Imputados la condición de acusados, cuanto los mismos son simples imputados investigados, pero lo mas relevante es que la misma manifestó que es indispensable para calificar a uno de los delitos de delincuencia organizada que para que se perfecciones la asociación debe haber la permanencia del acuerdo de tres o mas personas para delinquir, cuando el numeral 9 del artículo 4 de la referida ley, dice “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo…”, infringiendo la Jueza a quo la norma, al asumir el criterio que es indispensable la permanencia en el desarrollo de la comisión del delito tratado en el presente hecho, cuando la norma habla de un cierto tiempo, es temporal no permanente, como lo quiere hacer ver la Jueza de Instancia.

Aducen que el hecho que solo hayan sido aprehendido solo dos sujetos en la ejecución del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no quiere decir que no haya el acuerdo de tres o más personas, en tal sentido es preciso ilustrar que hay alguien surte los envases, otro que le abastecen el combustible que si bien es cierto no fue aprehendido si hubo esa persona que le abasteció el combustible, ellos que transportaban el combustible sin ninguna permisología, la persona que facilitó el vehículo, la persona o personas que iban a recibir el combustible y otro que es el que realiza el pago por el combustible en la frontera, siendo que de este comportamiento ilícito surge el delito ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, por lo que solicita sea ANULADA la decisión y celebrada una nueva audiencia de presentación de imputados con otro órgano jurisdiccional al que dicto la misma.

Por otro lado, alegaron que, en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva, otorgada en fecha 09-01-2014, observaron que la Jueza de Control no valoro en conjunto los supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, la misma se limitó a indicar que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, es un delito de mediana entidad, y la pena aplicar no se excede de doce años de prisión, sin valorar que es un delito que afecta la seguridad, defensa y desarrollo de la nación y el régimen socioeconómico del país, sin tomar en cuenta que el delito fue cometido en zona fronteriza, donde el flagelo de la extracción del combustible de manera ilegal causa estrago a la economía del país. Igualmente, la Jueza a quo no valoró la presunción legal de fuga contemplado en el artículo 237 parágrafo primero y en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al arraigo del país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento familiar, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, así como, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual del imputado, ni valoró el contenido del artículo 4 numeral 10 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Además indicaron que, la pena aplica por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO COMBUSTIBLE, es de seis a diez año de prisión, y no como lo pretende hacer ver la Jueza de Instancia en su decisión, pues si bien es cierto la constitución dispone la inviolabilidad del estado de derecho de libertad con la única excepción relativa a la comisión del delito, sobre las circunstancias excepcionales que legitiman la privación dentro del proceso, como son el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuyo presupuestos excepcionales afloran de las actas que conforman el presente hecho, más sin embargo la Jueza tomo la decisión de otorgar medidas cautelares sustitutiva de libertad sin apreciar lo antes expuesto y colocando en riesgo la investigación; por estas razones los recurrentes solicita la nulidad de la decisión recurrida.

PETITORIO:

Solicitaron los apelantes que, se admita y se declare Con Lugar el recurso de apelación, se anule la decisión N° 026-2014 de fecha 08-01-2014 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión S.B.d.Z., por desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, a los fines de garantizar las resultas del proceso que se encuentra en la fase de investigación, ya que existe el peligro de fuga por la pena a imponer, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

El Abogado A.R.C., actuando en su carácter de defensor del imputado EUDO G.V., dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó la defensa, que la Instancia al expresar que no existe el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR lo hace de forma razonada aplicando las máximas de experiencia y no cercenándole el derecho de presunción de inocencia, tal como lo expresa la Sala Constitucional donde manifiesta de forma clara que todo delito de delincuencia organizada debe poseer un nombre o identificación de la banda, una organización piramidal, un fundamento económico, pues el mencionado delito requiere la Transnacionalización de las actividades, es decir, que es necesario que los grupos delictivos estén organizados y desplieguen una serie de acciones con la colaboración de varias personas que vivan y estén ubicadas en varios estado, lo transnacional es pieza fundamental en las características de los grupos organizados. Así como, requiere el elemento fundamental y característico la Estructura de Grupos, es decir, que deben tener y estructurarse bajo una forma horizontal, en la que distintos sub grupos de pequeños tamaños, especializados en tareas complentarias, conforman al gran grupo organizado, trabajando en forma de red y bajo la dirección de un grupo de jefes y el tercer elemento de este tipo de delito es el Código de Honor, que es un requisito fundamental de los grupos delictivos asociados para delinquir, al igual que la variabilidad de las formas delictivas ejecutadas.

Continua señalando que tales factores establecen el nivel de peligrosidad que general el incremento de la delincuencia organizada, que radica en diversos aspectos, la habilidad para el reclutamiento de individuos, la capacidad para proporcionar un entrenamiento especializado, la disposición de tecnología avanzada, el acceso a información privilegiada, pero es el caso que dicho delito nunca se ha demostrado y todas las actuaciones que reposan en la causa llevada por el Tribunal no han conllevado a demostrar que su defendido haya cometido el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, de igual forma a sus defendidos no se le garantizaron sus derechos fundamentales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estas razones el Tribunal en aras de garantizar la presunción de inocencia y por cuanto no es adecuada la precalificación jurídica incoada por el Ministerio Publico en cuanto al delito mencionado.

PETITORIO:

Solicitó la defensa que se declare Sin Lugar e inadmisible el recurso de apelación intentado por el Ministerio Publico.

III

DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la N° 026-2014, de fecha 08 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos EUDO G.V. y E.A.R., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declaró Sin Lugar la solicitud del Ministerio Publico de la imposición de la Medida privativa de Libertad, Desestimó el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Con Lugar la Incautación del vehículo marca Ford, Modelo F-350 Super Dutty, Año 2011, Color Azul, Clase Camión, Uso carga, serial de carrocería 8YTWF37C9B8A31646.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Se resuelven en conjunto los motivos de denuncias, por estar íntimamente vinculados. Al respecto, arguye el Ministerio Público, que la Jurisdicente decretó al imputado de autos, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, siendo el caso, que en su criterio, procedía una medida privativa de libertad, puesto que se cumplen con los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que quedó demostrado en actas, que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita y que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad; así como fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en el mismo. Así como, denuncia que el hecho que la Jueza de Instancia haya Desestimado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR violenta el contenido de las normas, causando un gravamen irreparable al curso de la investigación, toda vez que la misma vulnera al Ministerio Publico la oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad de los imputados en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

En este sentido, esta Sala de Apelaciones trae a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:

…Del estudio y del analisis realzaido a todas y cada una de las ctas que conforman el expediente contentivo del presente asunto, se observa acta policial explicativa, de fecha 05 de enero de 2.014, levantada por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial N° 18 Colon Estación Policial el Moralito, Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejan constancia que en momento que se encontraban en la parte externa de las instalaciones del Núcleo de S.C.C.B., ubicado en el Sector Caño Blanco…observando el libre transito de vehiculo…observaron que se acercaba un vehículo, marca ford, modelo F-350 Super Dutty, placas A09AI6N, con dos ciudadanos a bordo el cual al pasar…observaron que transportaba en su plataforma varias cestas plásticas las cuales son utilizadas comúnmente por los productores de la zona para transportar plátano desgranado percatándose que dichas cestas estaban vacías, por lo que les pidieron que se estacionara …procediendo a inspeccionarles el vehículo en que se trasladaban los ciudadanos quienes se identificaron como EUDO G.V. Y E.A.R., pudiendo localizar en la plataforma del camón ocultas debajo de varias cestas plásticas la cantidad de veintitrés recipientes elaborados en material sintético comúnmente pimpinas con mil trescientos ochenta litros (1380) de gasolina, razón por la cual fueron aprehendidos …Pues bien, los elementos de convicción traído por el Ministerio Publico a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están conformados por los siguientes elementos: Acta policial explicativa, de fecha cinco (05) de enero de 2.104, contentiva del procedimiento de aprehensión del imputado de autos, donde consta el lugar, día y hora de la aprehensión y la descripción de los objetos retenidos…acta de lectura de derechos de los imputados…acta de registro de cadena de custodia donde se describen las evidencias físicas incautadas…acta de inspección técnica…copia reproducción fotostática de fijación fotográficas del vehículo…y de los mismos surgen para este Juzgador fundados elementos de juicios para estimar en esta incipientes fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de investigación que permitan fundar la acusación…en primer lugar, dar por acreditados la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificados provisionalmente por la representación fiscal como CONTRABANDO AGRAVADO…en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos pudieran ser autores o participes en el hecho dado por acreditado de Contrabando agravado, toda vez que los mismos fueron aprehendidos en el vehiculo MARCA Ford, Modelo F-350 super Dutty, Año 2011…momento en el que se trasladaban en dicho vehiculo y en el cual llevaban ocultos veintitrés pimpinas contentivas de mil trescientos ochenta (1380) litros de gasolina, en tercer lugar en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR…, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esto es en aquellos casos donde concurren a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción que posteriormente conduzcan a comprobar a comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen:

constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinado, por tanto no es el mero acuerdo momentáneo ni la simple reunión un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación lícita para delinquir, sino la estabilidad u precisión de objeto de la reunión…(Omissis…) Así mismo, el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR …ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificación de flagrancia) no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamadas, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo preve el tipo penal mencionado, es decir, que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia por la inexistencia de los elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hacia falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicgo delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permita determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos llevaran a cabo de manera organizada la consecución material del referido tipo penal como lo es el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR , razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la precalificación dada por el Ministerio Publico, con respecto al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR , ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas y a la ley establece que es la acción de tres o más personas…

Ahora bien, por cuanto el Ministerio Publico, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que haga estimar la comisión de tal delito imputado a los hoy aquí presentados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del ytipo penal, por lo tanto este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la imputación de los ciudadanos EUDO G.V. y E.A.R. por el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR… ”

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

(p.355)

El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

(p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

(negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó en el acto de presentación de imputados como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el primero de los mencionados, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de los imputados EUDO G.V. y E.A., plenamente identificados en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para la Jueza, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del mencionado Código, procedió a otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, apartándose la Jueza a quo de la solicitud hecha por el Ministerio Público en el Acto de Presentación de Imputado, en virtud que si bien era cierto los imputados de autos fueron presentados por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, precalificación que pudiera cambiar con la investigación Fiscal, investigación esta que “pudiera concluir” que se esta en presencia de otro delito, criterio que llego la Jueza de Instancia por los mismos elementos de convicción presentados por la vindicta publica; debiendo señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por el Ministerio Público, considera esta Alzada que no le asiste la razón al mismo, puesto que, la calificación atribuida a los hechos en el acto de presentación está sometido al control jurisdiccional, el cual fue ejercido en el presente caso, al adecuar la Juzgadora de instancia, de acuerdo al contenido de las actas que fueron sometidas a su conocimiento, la precalificación al tipo penal que describe la conducta presuntamente atribuida por el imputado, atendiendo al contenido de la norma, en atención a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, se evidencia de la misma decisión que está plenamente motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para la Jueza a quo, quien debió prestar y en efecto prestó atención a que se encuentren llenos los supuestos establecidos en el mencionado artículo 236, pero asimismo, ya que es la persona indicada en el caso de marras, en virtud, de que es éste el Juez, quien escucha a las partes y una vez oídos los alegatos de los mismos, dicta la decisión mas adecuada por tener la inmediación de los hechos; en consecuencia el hecho que se le haya otorgado a los imputados de autos, Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto están llenos los supuestos para que una Medida Privativa de Libertad, pueda ser razonablemente satisfecha con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en consecuencia no le causa un gravamen irreparable a la investigación penal, por cuanto estas medidas son medidas de coerción personal restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad.

Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Así las cosas, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos EUDO G.V. y E.A.R., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna

Por último, los integrantes de esta Alzada, consideran que el decreto contenido en el fallo objeto de impugnación, a diferencia de lo alegado por los recurrentes de marras, no impide al Ministerio Público, llevar a cabo la investigación, a los fines emitir el acto conclusivo que corresponda, puesto que la Jueza de instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al titular de la acción penal, en tal razón no le asiste la razón a los apelantes en este punto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, constata esta Sala de Alzada que, de la transcrita de la decisión, que la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza a quo, se observa que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para determinar de que no existen en el caso de autos suficientes elementos de convicción para estimar que la responsabilidad de los imputados de autos estaban subsumida en la precalificación dada por el Ministerio publico de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues la misma deja claro que existe acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, pero no comparte la calificación dada por el Ministerio Publico, ya que la vindicta publica refiere en su exposición que los imputados de auto EUDO G.V. y E.A.R., fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 05-05-2014, que siendo aproximadamente las (10:25 a.m.) de la mañana, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por el municipio Colón cuando observaron que se acercaba un vehiculo marca Ford, modelo F-350, placas A09AI6N, con dos ciudadanos a bordo (conductor y copiloto) el cual al pasar observaron que transportaba en su plataforma varias cestas plásticas las cuales son utilizadas comúnmente por los productores de la zona para transportar plátanos, desgranados, dichas cestas se encontraban vacías, al solicitarle al conductor que se detuviera y al realizarle una inspección al vehiculo en cuestión localizaron en la plataforma escondidas debajo de varias cestas plásticas la cantidad de veintitrés (23) recipientes elaborados en material sintético comúnmente denominado en el argo popular pimpinas o bidones, con capacidad de sesenta litros cada uno, contentivo en su interior de un liquido de olor fuerte y penetrante característico del derivado de petróleo, denominado gasolina, para un total en litros mil trescientos ochenta (1.380) litros del mencionado combustible, por lo cual fueron detenidos y puesto a la orden del ministerio Publico.

Considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón a la Jueza recurrida, por cuanto el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Igualmente, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son (02) las personas imputadas, las cuales fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 05-01-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del Acta Policial, suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es decir, hasta la presente los hechos imputados no se subsumen a la precalificación inicial efectuada por el Ministerio Público, siendo todas estas circunstancias y los medios de pruebas presentado por la vindicta publica, las que condujeron al tribunal de Control a DESESTIMAR el mencionado delito.

Dentro de este orden de ideas, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, tanto para cambiar la precalificación dada a los hechos, como para Desestimar y Sobreseer los delitos, ahora bien, en el caso de autos la Jueza a quo al estudiar las actas que conforman la causa, según su criterio dictaminó que no surgían suficientes indicios para que determinara la configuración el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia desestimo la imputación hecha por el representante del Ministerio Publico, en relación a este delito; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, ya que nos encontramos como se dijo anteriormente en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; puede el Representante del Ministerio Público cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva, y en tal caso, si durante la investigación realizada surgen nuevos indicios que determine la existencia del delito desestimado en la audiencia de presentación, en este caso, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, imputarlo nuevamente en el acto conclusivo, así como, el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

Pues bien, es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada una vez culminada la investigación, y efectuada la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio.

Por otra parte, observa esta Sala que el hecho que se haya desestimado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ello no causa agravio alguno al Ministerio Público, pues como ya se indicó el Representante de la vindicta publica puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito.

Ahora bien, si bien es cierto la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, tal y como esta previstas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no es menos cierto que el artículo 26 de la Carta Magna, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva para todo ciudadano en los siguientes términos:

"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

"… el derecho constitucional contemplado en el artículo antes trascrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido”. (T.S.J. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 969 del 05/06/2001). (Las negrillas son de esta Sala).

Resulta evidente del criterio jurisprudencial transcrito, el cual esta Alzada acoge sin reservas, que la eficacia de la garantía constitucional de "tutela judicial efectiva", con vistas precisamente a asegurar los valores de " idoneidad" y " equidad" a que se contrae, entre otros allí referidos, el aparte único del citado artículo 26 de la Carta Magna y de realizar los fines previstos en el artículo 257 ejusdem, nace como consecuencia directa del Estado de Derecho, que se activa incluso al decir de la propia Sala Constitucional desde el mismo momento en que se produzca "…el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano" .

En criterio de esta Corte, tal conclusión, y revela aún más su fundamento al considerar que resulta del todo extraño a los fines del artículo 257 constitucional citado, el que pudiera sostenerse en el proceso penal, que la actuación de la garantía constitucional que representa la tutela judicial efectiva, deba estar supeditada en su ejercicio por parte del Juez, a las facultades que se derivan de la titularidad de la acción penal, verbigracia la correspondiente a la precalificación del delito, otorgada por el Legislador en favor del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 285 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal; o bien, en el desarrollo de los ítems procesales, a la oportunidad que establece el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la finalización de la Audiencia Preliminar.

Tal afirmación equivaldría a un caso inédito de una garantía constitucional inherente a una potestad concebida para ser ejecutada -como mínimo- durante todo el decurso del proceso (tutela judicial efectiva) sometida a "condición" o a " término". De igual modo, resultaría inconcebible sostener por tales argumentos, la justificación de la anomia a la que se condenaría al órgano jurisdiccional en el ejercicio de la garantía que representa la tutela judicial efectiva inherente a la potestad de administrar justicia, hasta tanto el proceso haya avanzado hasta el momento que determina la Audiencia preliminar, en consecuencia no le asiste la razón a los apelantes, en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 026-2014, de fecha 08 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos EUDO G.V. y E.A.R., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declaró Sin Lugar la solicitud del Ministerio Publico de la imposición de la Medida privativa de Libertad, Desestimó el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Con Lugar la Incautación del vehículo marca Ford, Modelo F-350 Super Dutty, Año 2011, Color Azul, Clase Camión, Uso carga, serial de carrocería 8YTWF37C9B8A31646. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 026-2014, de fecha 08 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B..

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 047-2014.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

NGR/jd

Asunto: VP02-R-2014-000126.