IMPUTADOS: EDUALBERTO ARMANDO FUENMAYOR VILLALOBOS Y ALVARO ENRIQUE YANEZ RODRÍGUEZ.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 03 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-045856

ASUNTO : VP02-R-2014-001387

Decisión No. 365-14.-

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto el primero por el ABOG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano EDUALBERTO A.F.V.; y el segundo por los ABOG K.N. y EUDOMAR YANEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 171.976 y 173.329, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R., en contra de la decisión N° 1102-14 dictada en fecha 09 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 25-11-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRIMER RECURSO DE APELACIÓN:

El profesional del derecho ABOG. D.K.A.A.R., en su carácter de Defensor Público del ciudadano EDUALBERTO A.F.V., bajo los siguientes argumentos:

Señaló la defensa que, los funcionarios que practicaron la detención de su defendido, constituyeron una comisión y programaron una entrega vigilada y controlada en razón de la denuncia interpuesta por la presunta víctima, siendo necesario destacar que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva y que tienen por finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de los delitos del crimen organizado, sin embargo, ese procedimiento al ser utilizado para delitos comunes debe de igual manera efectuarse cumpliendo con los extremos exigidos en la normativa respectiva.

En este orden de ideas indicó el recurrente que, si los funcionarios tenían previsto realizar el procedimiento de entrega vigilada de dinero ante un supuesto hecho delictivo, debía el Ministerio Público solicitar la autorización al Juez de control de la jurisdicción donde se inició la investigación penal para realizar dicho procedimiento y en caso de extrema necesidad y urgencia, debía el Ministerio Público obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, pero en el presente caso, el procedimiento se realizó sin existir la autorización judicial, siendo los funcionarios policiales los que actuaron encubiertos, haciendo uso de vehículos particulares, siendo esto violatorio del Debido Proceso; así mismo manifestó la defensa que los funcionarios policiales disponían del tiempo suficiente para informar a la Fiscalía del Ministerio Público de la investigación para que tomara las acciones pertinentes, pero ello no se realizó, en tal sentido, todo el procedimiento por el cual resultó aprehendido su representado se encuentra viciado de nulidad absoluta.

De esta manera el accionate hizo mención a la sentencia N° 032 de fecha 15-03-2005 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y a la sentencia N° 162 de fecha 23-04-2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia arguyó la defensa que, en el presente caso, no se cumplió con la garantía del debido proceso ya que todo el procedimiento de entrega vigilada realizado y por el cual resultó aprehendido su defendido, violentó las normas que regulan el referido procedimiento y que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y correspondiente proceso seguido a su defendido.

Finalizó el profesional del derecho , solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y revocada la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha nueve (09) de Octubre de 2014, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde la L.I. de su representado EDUALBERTO A.F.V..

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN:

Los ciudadanos K.N. y EUDOMAR YANEZ, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R., interpusieron recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:

Como punto previo del control judicial y derechos del imputado, alegaron:

“Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los Jueces de esta fase "Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios u Acuerdos Internacionales, suscritos por la República.

Por otra parte, el Sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San J.d.C.R., y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, especifico o igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el Juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1o del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, podemos puntualizar como Derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes:

PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: 1o- "Hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal". Correspondiendo al Órgano de la Acusación, acreditar la autoría del culpable. 2° No ser sometido a medidas Cautelares mas allá de los limites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen circunstancias que le dieron origen. 3o- Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que le afecten y/o le causen agravio, y de ¡a aplicación del Derecho Sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan al p.P.V..

CONCLUSIÓN DE ESTE ACÁPITE: Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, hemos querido traer como punto previo de FUNDAMENTACION JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosos del Derecho, ¡a decisión contra la cual se recurre, sinceramente, nos mueve una profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia, el Sistema Penal, el cual el procesamiento en Libertad es la regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la Decisión de la Honorable Jueza Quinta de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que ha sido sometida nuestro defendido, en el caso sub-examine, ofende no solo la LÓGICA KANTINA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora A-Quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal, ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas, para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE". En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación Fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el Acta Policial N° 0924, elaborada por los Funcionarios Militares Actuantes pertenecientes al Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar ante la Jueza Quinta de Control, que con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Preventiva de Libertad del imputado. Por su parte, la Jueza Quinta de Control, creyéndose subordinada funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos, i, 8, 12, 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto la Privación Preventiva de Libertad de nuestro defendido.

En otro sentido señalaron los recurrentes que: 1- No consta en actas una impresión dactiloscópica o dígito pulgar con su posterior confrontación con los Datos del SAIME, a los fines de determinar que verdaderamente las huellas presentes en el Sendo paquete, pertenecían a su representado, pues, es el caso, que solo existe como evidencia, el dicho malicioso de los Funcionarios Militares actuantes, quienes además accionaron en todo tiempo de manera voluntaria sin recurrir en ningún momento a las normas establecidas en la Ley para un procedimiento de tales características; 2- No se explana en el Acta Policial in comento en la cual presuntamente se deja constancia de todos los actos realizados por los Funcionarios Militares adscritos al GAES, en qué momento la Abogada E.C., Fiscal encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, quien se encontraba de Guardia en Sede, asumiera la responsabilidad de autorizarlos para proceder en cubierto, dado que en esas circunstancias era la responsable de solicitar al Tribunal de Control de Guardia, autorización previa y entrega vigilada; 3- No consta en actas, de que manera se proveyeron los Funcionarios Militares actuantes en cubierto, de testigos, que presuntamente presenciaron el acto de restricción y aprehensión de su representado; 4- No hay evidencia en las actas que conforman la presente causa de comunicación telefónica por parte de los detenidos en contra del ciudadano A.G.; en este sentido los accionantes solicitan que la presente causa sea resuelta de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte indicaron los defensores que, de actas no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto, que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal, según las sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, pero se preguntan ¿Dónde se encuentra acredita (sic) la existencia de fundados elementos de convicción, tales como cruce de llamadas, verificación de impresión dactiloscópica de nuestro defendido en el Seudo Paquete o en el bolso de caballero de color negro, que presuntamente estaba en manos del Ciudadano A.G., de donde obtuvieron los testigos que presuntamente presenciaron la restricción y aprehensión de los imputados, porqué procedieron a realizar operaciones en cubierta los Funcionarios Militares Actuantes sin estar provistos de la debida Orden Judicial por intermedio del Vindicterio?; la respuesta corresponde darla a la Jueza Quinta de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en la calificación del hecho investigado, cometido por el Tribunal a-quo, considerando que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este recurso.

Finalizaron los profesionales del derecho su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y revocada la decisión N° 1102-14 dictada en fecha 09 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente recurso de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1102-14 dictada en fecha 09 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.; solicitando el ABOG. D.K.A.A.R., actuando como defensor del ciudadano EDUALBERTO A.F.V. como única denuncia, la nulidad absoluta del procedimiento, por cuanto a su criterio, los funcionarios tenían previsto realizar el procedimiento de entrega vigilada de dinero ante un supuesto hecho delictivo, debía el Ministerio Público solicitar la autorización al Juez de control de la jurisdicción donde se inició la investigación penal para realizar dicho procedimiento y en caso de extrema necesidad y urgencia, debía el Ministerio Público obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, pero en el presente caso, el procedimiento se realizó sin existir la autorización judicial, siendo los funcionarios policiales los que actuaron encubiertos, haciendo uso de vehículos particulares, siendo esto violatorio del Debido Proceso

Por otra parte, del segundo recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos K.N. y EUDOMAR YANEZ, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R., se evidencia como primer motivo que, no consta en actas una impresión dactiloscópica o dígito pulgar con su posterior confrontación con los datos del SAIME, a los fines de determinar que verdaderamente las huellas presentes en el sendo paquete, pertenecían a su representado.

Como segundo motivo, señalaron los recurrentes que, no se explana en el acta policial in comento en la cual presuntamente se deja constancia de todos los actos realizados por los Funcionarios Militares adscritos al GAES y en qué momento la Abogada E.C., Fiscal encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, asumiera la responsabilidad de autorizarlos para proceder en cubierto.

Como tercer motivo alegó la defensa que, no consta en actas, de qué manera se proveyeron los Funcionarios Militares actuantes en cubierto, de testigos, que presuntamente presenciaron el acto de restricción y aprehensión de su representado.

Como cuarto motivo indicaron los recurrentes que, no hay evidencian en las actas que conforman la presente causa de comunicación telefónica por parte de los detenidos en contra del ciudadano A.G..

Por otra parte indicaron los defensores que, de actas no se evidencia suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido ha sido autor del delito cuya comisión se le atribuye.

Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por los recurrentes para una mejor comprensión, pasa a resolver de manera conjunta la única denuncia interpuesta por el ABOG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano EDUALBERTO A.F.V.; y la primera, segunda, tercera y cuarta denuncia interpuesta por los ciudadanos K.N. y EUDOMAR YANEZ, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R.; y a su vez la denuncia referente a la falta de elementos de convicción para estimar que el ciudadano A.E.Y.R. es autor o partícipe del delito imputado; por cuanto los puntos impugnados comparten el mismo sustrato material; en tal sentido se evidencia lo siguiente:

En primer orden, es propicio emitir pronunciamiento sobre lo planteado por los defensores, más concretamente en referencia a solicitud de la nulidad del procedimiento, por la omisión del Ministerio Público en solicitar la autorización al Juez de control de la jurisdicción donde se inició la investigación penal para realizar el procedimiento de entrega vigilada, pues a criterio del recurrente y en caso de extrema necesidad y urgencia, debía el Ministerio Público obtener por cualquier medio la autorización judicial previa y en el presente caso, el procedimiento se realizó sin existir la autorización judicial, siendo los funcionarios policiales los que actuaron encubiertos, haciendo uso de vehículos particulares, siendo esto a juicio de la defensa violatorio del Debido Proceso.

Con respecto a este aspecto denunciado, quienes aquí deciden consideran que en el caso sub examine resulta oportuno traer a colación parte del contenido del Acta de Investigación la cual corre inserta en el folio 12 de la pieza principal, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

…siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana del día lunes 06 de octubre del presente año, se presentó ante la sede de esta unidad el ciudadano A.G. titular de la cedula (sic) de identidad V-10.419.506, quien manifestó estar recibiendo llamadas telefónicas de un abonado telefónico que en su pantalla sale como PRIVADO a su abonado telefónico 0424-643.57.64, a quien le están exigiendo la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (30.000bs), y varias tarjetas telefónicas con la finalidad de no atentar contra su integridad física y la de su familia, dicho ciudadano fue orientado por efectivo militares adscritos a esta unidad militar y se le tomo formalmente su denuncia quedando registrada bajo el número de denuncia N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-ADE-0562, de fecha 06 de octubre de 2014, Siendo las 11:00 horas de la mañana del día de hoy, se presentó ante la sede de esta unidad de manera voluntaria el ciudadano A.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-10.419.506, manifestando que continuaba recibiendo llamadas telefónicas a su abonado telefónico 0424-643.57.64, de un abonado telefónico que al momento de recibir llamada aparece en la pantalla de su equipo móvil celular como PRIVADO y al contestar le hace la exigencia de treinta mil bolívares fuertes (30.000bs), con la finalidad de no atentar contra su integridad física y la de su familia el mismo le manifiesta conocer todo lo que hacía y donde estudian su hijos y donde viven sus miembros familiares y que carro posee y si no cancela la cantidad exigida iba a proceder a quitarle la vida a alguna persona de su núcleo familiar, el mismo fue orientado por el TTE. MONTUFAR OCTAVIO, quien le manifestó de los pormenores de una extorsión y los métodos para lograr la detención del extorsionador, haciéndole mención en una posible entrega controlada de dinero, el ciudadano A.G. (víctima de los hechos), manifestó no tener ningún inconveniente de realizar negociación con el extorsionador para fijar el lugar del pago, siendo aproximadamente las 01:45 horas de la tarde la víctima continuaba recibiendo llamadas por parte del extorsionador, donde la víctima continuaba recibiendo llamadas por parte del extorsionador, donde la víctima logro establecer con el ubicado en la avenida la limpia frente a la farmacia FARMABIEN, así mismo se recibió por parte del ciudadano A.G. (víctima de los hechos), Dos (02) piezas de papel moneda, de la denominación de Cinco bolívares (05 bs), los cuales se individualizan con los siguientes seriales P40311595 y Q76701315, además de las copias fotostáticas de dichos billetes, con su firma autógrafa y la huella dígito pulgares de la víctima, quedando plasmado esta diligencia en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0923, de fecha 07 de Octubre del 2014, dichos billetes fueron introducidos en un sobre de papel Manila de color marrón, junto a cien (100) recortes de papel periódico con las dimensiones similares a la de los billetes, lo que simulaban el monto exigido a la víctima, haciéndole entrega al ciudadano A.G. (víctima de los hechos) del seudo paquete en sus manos lo cual lo introdujo en un (01) bolso de caballero de color negro, en vista de la Extrema urgencia y necesidad que amerita el caso, siendo las 02:00 horas de la tarde, el TENIENTE MONTUFAR OCTAVIO, precedió a realizar llamada telefónica desde el abonado 0424-265.79.41 al abonado 0414-616.68.32 siendo atendido por la ABOG. E.C., FISCAL ENCARGADA DE LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, QUIEN SE ENCUENTRA DE GUARDIA EN SEDE, informándole sobre los pormenores de la situación, solicitando la autorización para la práctica de un procedimiento Antiextorsión, siendo aproximadamente las 02:15 horas de la tarde los efectivos antes mencionados salimos de esta unidad a bordo de vehículos particulares asignados a esta unidad y en vehículo militar Toyota 1518, en compañía del ciudadano A.G. (víctima de los hechos) quien tenía en sus manos el seudo paquete introducidos en un bolso de caballero de color negro, siendo las 02:00 Pm, nos apersonamos en las adyacencias del centro comercial DECANDIDO, una vez estando en el lugar acordado por la víctima y su victimario, procedimos a instalar dispositivo de seguridad para el procedimiento Antiextorsión, con la finalidad de brindarle mayor seguridad a la víctima, así mismo se pudo observar a la víctima que recibía llamadas telefónicas como recibiendo instrucciones siendo las 02:00 Pm, se acercan al lugar donde se encontraba el ciudadano A.G. (víctima de los hechos) DOS (02) ciudadanos a bordo de un vehículo automotor tipo motocicleta de color negro, donde el ciudadano que conducía la moto se encontraba vestido (…omisis…); en ese momento el parrillero desciende de la mencionada motocicleta y se dirige hacia la víctima y establecen una breve conversación y en ese instante la víctima le hace entrega del bolso de caballero de color negro donde se encontraba el sobre Manila de color marrón contentivo de Dos (02) piezas de papel moneda, de la denominación de Cinco bolívares (05 bs), los cuales se individualizan con los siguientes seriales P40311595 y Q76701315, consignados por la víctima para realizar la mencionada entrega controlada, Cuando el ciudadano pretendía abordar la motocicleta los efectivos militares S/1 G.I.J. y por el S/2 H.R.R., se le identificaron como efectivos militares adscritos al Grupo Antiextorsión y secuestro dándole la voz de alto, así como los efectivos S/2 G.O.V. y S/2 L.P.J., realizaron la detención preventiva del ciudadano que se encontraba conduciendo la motocicleta, de igual manera el TTE. MONTUFAR OCTAVIO, designo al S/2 G.B.A. a realizarles la inspección corporal a los ciudadanos detenidos de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal (…omisis…). Quedando identificado como: A.A.Y. (sic) RODRIGUEZ (omisis…). Quedando identificado como EDUALBERTO A.F. VILLALOBOS…

(Subrayado de la Sala).

En el caso concreto, se constata que la investigación inició por medio de la denuncia interpuesta en fecha 06-10-2014 por el ciudadano A.G., quien le manifestó a los Funcionarios del Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, estar recibiendo llamadas telefónicas de un número privado y lo estaban amenazando de muerte si no cancelaba la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (30.000bs); por lo que la víctima fue orientado por el TTE. MONTFAR OCTAVIO, quien le manifestó de los pormenores de una extorsión y los métodos para lograr la detención del extorsionador, haciéndole mención a una posible entrega controlada de dinero, por lo que, el ciudadano A.G., indicó no tener ningún inconveniente de realizar negociación con el extorsionador para fijar el lugar del pago, en este sentido, a las 01:45 de la tarde, la víctima seguía recibiendo llamadas telefónicas del extorsionador, donde la víctima logro establecer con el ubicado en la avenida la limpia frente a la farmacia FARMABIEN; en vista de la extrema urgencia y necesidad que ameritó el caso, siendo las 02:00 horas de la tarde, el TENIENTE MONTUFAR OCTAVIO, precedió a realizar llamada telefónica desde el número de teléfono 0424-265.79.41 a la ABOG. E.C., Fiscal Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, quien se encuentra de guardia en sede, informándole sobre la situación, solicitando la autorización para la práctica de un procedimiento Antiextorsión, por lo que a las 02:15 horas de la tarde los efectivos antes mencionados salieron de la unidad a bordo de vehículos particulares en compañía del ciudadano A.G., quien tenía en sus manos el paquete introducido en un bolso de caballero de color negro, una vez estando en el lugar acordado por la víctima y su victimario, procedieron a instalar dispositivos de seguridad para el procedimiento Antiextorsión, con la finalidad de brindarle mayor seguridad a la víctima, en ese momento se acercaron al lugar donde se encontraba el ciudadano A.G. (víctima de los hechos) dos (02) ciudadanos a bordo de un vehículo automotor tipo motocicleta de color negro, en ese momento el parrillero desciende de la mencionada motocicleta y se dirige hacia la víctima y establecen una breve conversación y en ese instante la víctima le hace entrega del bolso de caballero de color negro donde se encontraba el sobre Manila de color marrón contentivo de Dos (02) piezas de papel moneda; por lo que cuando el ciudadano pretendía abordar la motocicleta los efectivos militares se identificaron como efectivos militares adscritos al Grupo Antiextorsión y secuestro dándole la voz de alto, realzándose la inspección corporal a los ciudadanos detenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados los imputados como A.A.Y. y EDUALBERTO A.F.V..

Ahora bien, es preciso acotar que en la novísima Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se prevé la entrega vigilada en el artículo 66, en los siguientes términos:

Artículo 66. En casos de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecidos en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.

El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra

.

De la norma transcrita ut supra, se desprende que la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en la citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.

Es propicio acotar que, el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley”.

Quienes aquí deciden consideran que, en el caso concreto, se constata que los funcionarios actuantes en la aprehensión de los ciudadanos EDUALBERTO A.F. y A.E.Y.R., procedieron en atención a la orden girada por la Fiscalía del Ministerio Público, a realizar diligencias tendientes a determinar la presunta comisión de un hecho punible, a los fines de practicar todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la autoría e identificación de los autores y demás partícipes, diligencias estas que de acuerdo a los establecido en el artículo 111 del Texto Adjetivo Penal, son necesarias y urgentes, adquiriendo el carácter de válidas para la adquisición y conservación de elementos de convicción, y si bien es cierto, que la norma prevista en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece que el Ministerio Público “Podrá” solicitar orden del juez de control; se observa de la presente causa que, el procedimiento se realizó una vez que la víctima A.G. acudiera al Grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes de manera inmediata comenzaron a realizar diligencias pertinentes a los fines de evitar la continuidad del delito que se estaba perpetrando en perjuicio de la víctima ciudadano A.G., quien a escasas horas antes había sido amenazado a recibiendo llamadas telefónicas, a través del cual bajo amenazas le exigían una cantidad de dinero; de esta manera, los funcionarios por la gravedad y la urgencia del caso, procedieron a participarle al Ministerio Público sobre la situación planteada, por lo que, por la necesidad del mismo procedieron a realizar la referida entrega, lográndose la detención en flagrancia de los imputados EDUALBERTO A.F. y A.E.Y.R., en el momento que el segundo tomó el sobre cerrado, mientras que el ciudadano EDUALBERTO A.F. lo esperaba en la moto; por lo que considera esta Alzada que en el presente caso, el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a Derecho por haberse efectuado en flagrancia.

En este sentido, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL P.P. VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

(p.18) (Negrillas de la sala).

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un p.p. (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

   ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

   3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

   4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

   (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

   Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido; y estimando que los funcionarios aprehensores actuaron de manera inmediata una vez interpuesta la denuncia, participando al Ministerio Público y realizando las actuaciones y diligencias de investigación propias a su función, de carácter urgentes y necesarias, a los fines de evitar la continuidad de un hecho ilícito; y considerando que transcurrido poco tiempo desde el momento que se recibe la denuncia hasta el momento de la práctica del procedimiento y aprehensión de los imputados, lo que imposibilitaba el trámite oportuno de la orden de un juez de control.

   Aunado que de actas se constatan suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o partícipes de los hechos que le imputa el Ministerio Público, es por lo que quienes aquí consideran que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso interpuesto en base a esta denuncia, porque no se evidencia violación de normas de rango Constitucional ni legal alguno. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte indicaron los defensores K.N. y EUDOMAR YANEZ, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R. que, de actas no se evidencia suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido ha sido autor del delito cuya comisión se le atribuye.

   En este sentido, consideran preciso estos Jurisdicentes, citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, que a letra esgrime lo siguiente:

   …Acto continuo la Jueza de este despacho expone: oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, la defensa, y los imputados éste TRIBUNAL QUINTO EN FUNCIONES DE \, CONTROL, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Resulta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción s! penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo de las actas se evidencia lá J* existencia de plurales y suficientes ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos A.E.Y.R. Y EDUALBERTO A.F., en la comisión de los hechos por los cuales están siendo imputados por el Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.- Denuncia interpuesta por el ciudadano A.G., de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, inserta al folio 04, 05 y 06 de la presente causa, 2.- Acta de Entrevista, rendida a la ciudadana M.p., de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, inserta al folio 7 y 8 de la presente causa, 3.- Acta Policial, de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, inserta al folio (12 al 15) de la presente causa, 4.- Acta de Entrevista rendida a la ciudadana J.O., de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, inserta al folio 17 y 18 de la presente causa, 5.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, inserta al folio 22 al folio 24 de la presente causa, 6.- Reseña de Detenidos, inserta al folio 25 y 26 de la presente causa, 7.-Acta de Retención, de fecha 06/10/2014, inserta al folio 27 y 28, de la presente causa; 8.-Acta de Experticia de Reconocimiento v Vaciado de Contenido, de fecha 07/10/2014, inserta al folio 29 al 45 de la presente causa ; 09.- Fijación Fotográfica, inserta al folio 46 de la presente causa. 10.-Acta de Inspección Ocular, de fecha 07-10-2014, inserta al folio 47 y 48 de la presente causa, 11.- Registro de cadena de C.d.E.F., inserta al folio 49 al 52 de la presente causa; Todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Así mismo se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, toda vez que el delito imputado el día de hoy a los ciudadanos A.E.Y.R. y EDUALBERTO A.F., contempla una pena que en su limite (sic) máximo excede de los diez años de prisión, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en virtud de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Quinto de Control considera que la solicitud fiscal se encuentra ajustada a derecho, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia «se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos A.E.Y.R. y EDUALBERTO A.F., como co-autores en delito de EXTORSIÓN. previsto y sancionado en el artículo 16 de la L.C. el Secuestro y La Extorsión cometido en perjuicio del ciudadano A.G., declarándose SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa durante el cual fueron aprehendidos los imputados A.E.Y.R. y EDUALBERTO A.F. por cuanto a juicios de este tribunal los funcionarios actuantes realizaron las diligencias necesarias y urgentes dirigida a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participes del hecho punible así como al aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con su perpetración, de conformidad con lo previsto en el aparte único del articulo (sic) 266 del código orgánico procesal penal de forma que tales diligencias nada tiene que ver con el procedimiento de entrega vigilada de remesas ¡lícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los órganos especializados de seguridad del estado venezolano que esta (sic) previsto en los artículos 66 y siguientes en la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, lo cual hace improcedente la solicitud de nulidad formulada, por la defensa del ciudadano Edualberto A.F.. En este mismo orden de ideas este juzgado Quinto de control considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad formulada por el Abg. Defensor del imputado A.E.

   Yanez Rodríguez quien igualmente equipara el procedimiento de entrega vigilada previsto en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, con las diligencias urgentes realizadas por los funcionarios adscritos al gaes conforme a lo establecido en el aparte único del articulo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace, igualmente improcedente su solicitud de nulidad, por otra parte con respecto a lo planteado por la defensa privada en cuanto a aunque no existe una prueba dactiloscópica que compruebe que efectivamente su defendido tuvo en sus manos el seudo paquete utilizado en el procedimiento y en cuanto a que hay discrepancia entre los hechos plasmados por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión y en cuanto a que no quedo acreditada la identidad verdadera de la persona que hacia las llamadas telefónicas este tribunal considera que tales circunstancias deben ser esclarecidas durante la investigación que hoy se inicia y que en modo alguno tales circunstancias vician de nulidad el procedimiento que dio origen a la presente investigación, así se decide y se ordena la tramitación por el procedimiento ordinario. Asimismo se observa que el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos A.E.Y.R. y EDUALBERTO A.F., efectuado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido ín fraganti...", siendo que la misma ise efectuó en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir ante la persecución iniciada ante la presunta comisión de un hecho

   punible. Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN

   FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 234 Y 373 del Código Orgánico

   Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita

   realizar una investigación integral. En razón de las antes consideraciones expuestas este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE

   CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL, DEL CIRCUITO JUDICIAL

   PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República

   Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Se declara

   ajustada a derecho la aprehensión de los ciudadanos A.E.Y.

   RODRÍGUEZ y EDUALBERTO A.F., como co-autores en delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la L.C. el Secuestro y La Extorsión cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos A.E.Y.R. y EDUALBERTO A.F., como co-autores en delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la L.C. el Secuestro y La Extorsión cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa publica (sic) y privada en cuanto a la Nulidad de las actas. QUINTO: Se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes - Zulía Y al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite …

   (Negrilla y Subrayado de la Sala).

   Es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De lo antes transcrito se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 03 de octubre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano A.E.Y.R., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano A.E.Y.R., pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- Denuncia interpuesta por el ciudadano A.G., de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, 2.- Acta de Entrevista, rendida a la ciudadana M.P., de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, 3.- Acta Policial, de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, 4.- Acta de Entrevista rendida a la ciudadana J.O., de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, 5.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, 6.- Reseña de Detenidos, 7.-Acta de Retención, de fecha 06/10/2014; 8.-Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, de fecha 07/10/2014; 09.- Fijación Fotográfica. 10.-Acta de Inspección Ocular, de fecha 07-10-2014, 11.- Registro de cadena de C.d.E.F., los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.; en tal sentido, evidencia esta alzada que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado A.E.Y.R. en los delitos antes señalados.

   Hechas las anteriores argumentaciones, estiman estos Jurisdicentes que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna (artículo 44), contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Fiscalía del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de la aludida imputada, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana ut supra referida, en la comisión del delito atribuido, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia, por cuanto la Jueza de la recurrida indicó el por qué se dan los supuesto establecidos en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASÍ SE DECLARA.

   Por su parte, estiman quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos son atribuidos a los ciudadanos EDUALBERTO A.F. y Á.E.Y.R., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

   De lo anterior se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G., durante el acto de audiencia de presentación de imputados. ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por el ABOG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano EDUALBERTO A.F.V.; y el segundo por los ABOG K.N. y EUDOMAR YANEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 171.976 y 173.329, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° la decisión N° 1102-14 dictada en fecha 09 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por el ABOG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano EDUALBERTO A.F.V.; y el segundo por los ABOG K.N. y EUDOMAR YANEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 171.976 y 173.329, actuando como defensores privados del ciudadano A.E.Y.R..

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión N° la decisión N° 1102-14 dictada en fecha 09 de octubre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano A.G.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. A.H.H.D.. R.Q.V.

PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG, A.M.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 365-14.

EL SECRETARIO,

ABOG, A.M.

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014-045856

ASUNTO : VP02-R-2014-001387

El Suscrito Secretario de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog A.M., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP02-R-2014-001387. Certificación que se expide en Maracaibo a los tres (03) días del mes de diciembre dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL SECRETARIO,

ABOG, A.M.