Decisión nº 297-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 3 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución 3 de Septiembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteSilvia Carroz de Pulgar
ProcedimientoCon Lugar Y Se Revoca

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 03 de septiembre de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-020836

ASUNTO : VP03-R-2015-001380

DECISIÓN N° 297-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las abogadas C.E.R.H. y L.A.P., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario y Defensora Pública Sexta Auxiliar Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., indocumentado, respectivamente, contra la decisión N° 502-15, de fecha 18 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Decretó el procedimiento para los delitos menos graves, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de agosto de 2015, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 31 de agosto de 2015, esta Alzada admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Las abogadas C.E.R.H. y L.A.P., en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario y Defensora Pública Sexta Auxiliar Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., interpusieron recurso de apelación, conforme al ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los siguientes argumentos:

Esgrimieron las apelantes, que se les causa un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, toda vez que en la decisión recurrida el Tribunal incumplió con el mandato procesal de fundamentar su decisión, ya que no existen elementos de convicción suficientes para imputarles a sus representados el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acordado por el Juez de Control, ya que se puede observar en el acta policial que en la oportunidad de realizarle a sus patrocinados la revisión corporal no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico, es decir, no portaban, no poseían, ni detentaban un arma de fuego, y así lo reconoce el Juez en su decisión, y son los mismos funcionarios policiales los que describen, que en un cúmulo de basura a pocos metros de los procesados, encontraron un arma de fuego, tipo escopeta, sin serial ni marca visible.

Destacaron las profesionales del derecho, que sus defendidos se encontraban en una vía pública de libre tránsito, aunado a esto, muchos de los ciudadanos de esta ciudad arrojan cualquier cosa a los cúmulos de basura, por lo que no puede ser posible que por estar sus representados cerca de dicho lugar, se les impute el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, con la agravante que los funcionarios policiales refieren que: “a pocos metros”, sin indicar la distancia que mediaba entre sus patrocinados y el arma incautada, y sin embargo el a quo aun reconociendo y aceptando que los procesados no poseían el arma en cuestión expresó: “…no es menos cierto que se incauto (sic) la misma en un lugar cercano a donde ellos se encontraban lo que hace presumir a este Juzgador que dicha arma estaba bajo su dominio antes de ser encontrada por los funcionarios policiales…”.

Las recurrentes citaron el contenido del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para luego agregar, que del análisis exhaustivo de la norma penal objeto de estudio, se evidencia que la misma es muy clara al indicar que el infractor debe “poseer o tener bajo su dominio” un arma de fuego, además de referirse a un lugar determinado, y en este asunto sus patrocinados ni poseían, ni tenían bajo su dominio el arma de fuego encontrada, por lo que es evidente, tal como se desprende de actas que los imputados se encontraban en una vía pública de libre tránsito, por lo que cómo pueden tener entonces dominio de dicho lugar, cómo pueden tener dominio de lo que las personas arrojan a la calle, además los funcionarios policiales no indicaron a que distancia exactamente se encontraban sus representados del arma de fuego, solo señalaron que a pocos metros, los cuales pueden ser desde dos hasta un número indeterminado de metros de distancia, y éstos tampoco mencionaron que vieron arrojar a sus defendidos tal arma de fuego, al cúmulo de basura, no hay testigos de lo expuesto, por lo que mal puede el Ministerio Público atribuirle a los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

Resaltaron, quienes ejercieron el recurso interpuesto, que el Juez de Control afirmó que sus representados no poseían el arma incautada, el mismo indicó que fue encontrada en un lugar cercano al que sus defendidos se hallaban, presumiendo que el arma estaba bajo su dominio, por lo que se evidencia que el Juez no tenía certeza de la distancia entre el arma descrita y sus patrocinados, solo por el hecho de estar cerca del lugar donde se ubicada el arma, no significa que estaba bajo sus dominios, por la que la defensa se planteó la siguiente interrogante ¿Cómo una sola arma puede encontrarse bajo el dominio de tres sujetos a la vez?, es por lo que no existe un nexo causal entre el delito y la supuesta responsabilidad de los imputados en el hecho, no existe indicio que alguno de los procesados ejerciera posesión efectiva, detentara dicha arma o tuviera bajo su dominio la misma, y la responsabilidad penal es personalísima, entendiéndose como dominio, entre otras acepciones: El poder que ejerce sobre personas o cosas, y en el caso de marras los hechos ocurrieron en un espacio abierto, como es la vía pública donde transitan un sinfín de peatones y vehículos, además de haberse encontrado el arma en un cúmulo de basura donde absolutamente nadie, ni siquiera las autoridades gubernamentales tienen el control del bote de basura en los lugares destinados a este fin.

Expusieron las Defensora Públicas, que poseer o tener un arma de fuego, es que la misma se encuentre en la esfera potestativa de una persona, y que pueda disponer de ella, esto no quiere decir que el arma se encuentre en las manos de quien la posea, sino que se encuentre dentro de su órbita potestativa, tal como su residencia, su vehículo y otros espacios cerrados de su disposición, donde el sujeto a pesar de no tener el arma en sus manos, sabe dónde se encuentra y tiene dominio sobre la misma, por lo que nunca puede ser considerada una vía pública como un lugar de dominio de una persona, donde muchas personas circulan a diario y más aún donde cualquiera puede arrojar basura, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a tres ciudadanos, cuando no tiene bajo su esfera de dominio o de poder el objeto ilícito base de este tipo penal.

Para ilustrar sus argumentos, las representantes de los imputados de autos, citaron extractos de la sentencia N° 278-14, de fecha 23/09/14, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, referida a la calificación jurídica del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

En el aparte titulado “PETITORIO”, solicitó la defensa técnica, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión de fecha 18 de julio de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando la l.p. e inmediata de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V..

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada N.D.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Indicó la Representante Fiscal, que tal como se evidencia de las actas que rielan en la investigación, existen suficientes elementos de convicción que conllevaron al Juez a quo a dictar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados de autos, tales como el acta de investigación, de fecha 17 de julio de 2015, acta de inspección técnica, la experticia de reconocimiento legal efectuada al arma de fuego, soportes que generan un criterio de culpabilidad suficiente para presumir la autoría o participación de los imputados en el hecho investigado, no evidenciándose ningún tipo de ambigüedad en el acta policial, ni de nulidad en la misma, por cuanto los funcionarios son contestes, así mismo los imputados fueron aprehendidos por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito cometido en flagrancia.

Argumentó el Ministerio Público, que la defensa estimó que decisión del Tribunal vulneró derechos fundamentales de sus defendidos, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el ordinal 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; obviando de esta manera la libre convicción y sana critica que lleva al Juzgador a tomar su decisión basada en los elementos de convicción, tal como el acta policial, la cual fue suscrita y sellada por los funcionarios policiales que realizaron la aprehensión en flagrancia, además del acta policial se observa que la misma fue realizada en contravención e inobservancia del debido proceso, y no puede considerarse plena prueba, sino elemento de convicción en la fase del proceso en la cual fue emitida la decisión recurrida, y al Ministerio Público le corresponde en esta fase del proceso realizar todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

Manifestó, quien contestó el recurso interpuesto, que en el caso bajo análisis se evidencian los elementos de convicción que comprometen y le permitieron determinar al Juez de Control la participación de los imputados en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, así como también se constata que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República.

Refirió la Representante del Ministerio Público, que el Juez de Instancia señaló cuales fueron los elementos de convicción que dieron lugar a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, no siendo procedente otorgar una medida distinta, en razón de ser un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, y dicha medida decretada no constituye un pronunciamiento adelantado, y menos desvirtúa la presunción de inocencia de la cual gozan los procesados hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino que por el contrario la medida está dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual están sometidos, por lo que solicita sea declarada sin lugar la solicitud de la defensa relativa a que se acuerde la l.p. a favor de sus representados.

En cuanto a la calificación jurídica del hecho imputado en la audiencia de presentación, alegó la Fiscal, que el Juzgador en su fallo estableció que la imputación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, constituye una precalificación jurídica, no teniendo carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal.

Para reforzar sus argumentos la Representante Fiscal procedió a citar extractos de decisiones emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativos a la fase investigativa.

En el aparte denominado “DEL PETITORIO”, solicitó la Representante del despacho Fiscal, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y en consecuencia se ratifique la decisión recurrida, manteniéndose la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos, a los fines de asegurar las resultas de la investigación y la comparecencia de los procesados a la audiencia preliminar que con ocasión a la presente causa se celebre.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por las abogadas C.E.R.H. y L.A.P., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario y Defensora Pública Sexta Auxiliar Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., el cual se encuentra dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hecho objeto de la presente causa, puesto que en su criterio, la conducta desplegada por sus representados no es posible subsumirla en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo que acarrea su l.p. por no haber cometido delito alguno.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, en primer lugar, las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

A los folios tres y cuatro (03-04) de la pieza principal, riela acta de investigación, de fecha 17 de julio de 2015, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha, dándole cumplimiento al plan “Patria Segura Zulia”, en compañía de los funcionarios Detectives L.P., R.V., a borde de la Unidad Policial P-002, en el momento en que nos trasladábamos por el BARRIO SAN BENITO, AVENIDA PRINCIPAL, VIA PUBLICA (sic), PARROQUIA M.H. (sic) MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA; avistamos a tres ciudadanos, con las siguientes características físicas: el primero de tez morena, contextura delgada, el segundo de tez morena, contextura delgada, el tercero de tez morena, contextura delgada, quienes al notar la presencia policial, asumieron una actitud nerviosa, por lo que actuando con la premura y seguridad del caso, luego de descender del vehículo en el cual nos transportábamos, abordamos a dichos ciudadanos, identificándonos como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, con carnets alusivos a esta institución, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se les solicitó a dichos ciudadanos, que exhibieran de manera voluntaria cualquier objeto u (sic) armas que pudieran tener ocultas entre sus vestimentas, manifestando los mismos a la comisión que no poseían objeto alguno, razón por la cual decidimos ubicar a algunas personas que pudieran fungir como testigos en dicho acto, no obstante las personas ubicadas para tal fin, no quisieron involucrarse en el procedimiento, alegando razones de temor a ser objeto de futuras represalias por parte de dichos ciudadanos; Seguidamente (sic) amparados en lo establecido en el precitado artículo, procedió el funcionario DETECTIVE R.V., a realizarle una revisión a los referidos ciudadanos, no localizando alguna evidencia de interés criminalístico, de igual forma procedimos a realizar una minuciosa y detallada búsqueda en el lugar, logrando localizar a pocos metros donde se encontraban dichos ciudadanos, sobre la superficie del suelto entre un cúmulo de basura: Una (sic) (01) arma de fuego, tipo escopeta, sin serial ni marca visible, elaborada en material metálico, niquelada, 02.- (sic) Una Capsula (sic) para arma de fuego tipo escopeta, calibre 16, sin marca visible, acto seguido y por encontrarse dichos ciudadanos (sic) en la comisión flagrante de unos de los delitos Contra el Orden Público y de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 10:30 horas de la mañana del día de hoy, se procedió a practicar sus aprehensiones, por lo que fueron impuestos de sus Derechos y Garantías Constitucionales (sic), establecidos en los artículos 44 ordinal primero y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados de la siguientes manera: 01.- ALDRY F.R. CAMPELL…02.-E.A.B. SEMPRUN…03.- KENDRY L.B.V.…Seguidamente se efectuó llamada telefónica a la sala de Análisis de Información Policial, de este Despacho, a fin de verificar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los citados ciudadanos, siendo atendido por la funcionaria Experto Profesional GRECCY REYES…quien luego de una breve espera, me informó que los ciudadanos antes mencionados no presentan registro policial y los mismos registran ante el enlace SAIME-C.I.C.P.C y sus datos concuerdan…”. (Las negrillas son de la Sala).

Riela al folio ocho (08) de la pieza principal, Acta de Inspección Técnica del sitio, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, Área Técnica Policial, en la cual se indicó lo siguiente:

…El lugar en cuestión tratase de un sitio de suceso ABIERTO, con temperatura ambiental cálida e iluminación natural clara, buena visibilidad, todos estos aspectos presentes para el momento de practicar la respectiva Inspección Técnica (sic) al sitio de (sic) de suceso, correspondiente dicho lugar a una vía de utilidad pública, de la denominada calle o avenida, de superficie arenosa, orientada en sentido Norte-Sur y viceversa, de 08 metros de ancho habilitada para el libre tránsito vehicular y peatonal, desprovista de aceras, dotadas de postes metálicos con sus cableados y lámparas para la distribución de energía eléctrica y alumbrado público en horas nocturnas, visualizándose en sus alrededores gran cantidad de viviendas de interés unifamiliar con sus fachadas elaboradas de diferentes modelos y colores, acordes al lugar por ser una zona residencial, Seguidamente (sic) se procede a realizar una minuciosa y detallada búsqueda en el lugar del hecho, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalísticas localizando sobre la superficie del suelo arenoso a pocos metros donde se encontraban dichos ciudadanos entre un cúmulo de basura lo siguiente: Una (sic) (01) arma de fuego, tipo escopeta, cañón corto, sin serial ni marca visible, elaborada en material metálico, niquelada, 02.- (sic) Una Capsula (sic) para arma de fuego tipo escopeta, calibre 16, sin marca visible, dichas evidencias son colectadas, embaladas y etiquetadas, para que les sean practicadas las respectivas experticias de rigor…

.(El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Igualmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio, traer a colación los argumentos expresados por el Juzgador de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Se observa que la detención de los hoy imputados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para El (sic) Desarme y Control de Armas y Municiones (sic) delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual (sic) fue imputado a los ciudadanos 1. ALDRY F.R. (sic) CAMPBEL…2. KENDRY L.B.V.…3. E.A.B. SEMPRUN…toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 17/07/15, ante la presencia de evidencias de interés criminalístico y señalamiento expreso por los funcionarios actuantes, por lo que ha (sic) sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Público imputo (sic) formalmente a los ciudadanos 1. ALDRY F.R.C., 2. E.A.B.S., 3. KENDRY L.B.V., por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO…ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 17-07-15, los cuales se desprende (sic) de: 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 17-07-2015, INSERTA (sic) FOLIO TRES Y CUATRO (3-4) DE LA PRESENTE CAUSA, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE FECHA 17 DE JULIO DE 2015 INSERTA (sic) FOLIOS CINCO (5) DE LA PRESENTE CAUSA. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen suponer la participación o autoría de los ciudadanos 1.ALDRY F.R.C., 2. E.A.B.S., Y 3. KENDRY L.B.V., en la comisión de los mencionados delitos (sic). Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una Medida Cautelar (sic) sustitutiva a la Privación Judicial (sic) de conformidad con lo establecido en el ordinal 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debe en consecuencia este Juzgador a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que considerar (sic) quien aquí decide que se encuentran suficientes los elementos de convicción para inferir que (sic) hechos imputados a los ciudadanos referidos, se subsumen indefectiblemente en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO…evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ejecución del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y (sic) la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que este Juzgador DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la investigación penal (sic) a través del PROCEDIMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVE, y se DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ORDINAL 3 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso, a los imputados 1.ALDRY F.R. CAMPBEL…2. E.A.B. SEMPRUN…3. KENDRY L.B.V.…esto es presentaciones periódicas ante el departamento de alguacilazgo cada 45 días (sic) Este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (sic) ha (sic) sido autores o participes (sic) en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito; asi (sic) mismo este Juzgador hace del conocimiento a la defensa técnica que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, siendo la etapa de la investigación, la fase oportuna para desvirtuar los elementos de convicción que hoy presenta la vindicta pública en contra de sus defendidos, por lo que concluye este Juzgador que no existiendo peligro de fuga y de obstaculización debido a los delitos imputados (sic) y al daño social causado, la medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ella la comparecencia del ciudadano (sic) 1. ALDRY F.R. CAMPBEL…2.- E.A.B. SEMPRUN…Y 3. KENDRY LENINI BALZA VERA…durante esa Fase de Investigación (sic) ó (sic) en la Fase Intermedia (sic) o juicio oral si fuere el caso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica (sic) con ocasión a la Solicitud de L.P. (sic), puesto que si bien es cierto los imputados no poseían el arma incautada, según se evidencia del acta policial, no es menos cierto que se incauto (sic) la misma en un lugar cercano a donde ellos se encontraban lo que hace presumir a este Juzgador que dicha arma estaba bajo su dominio antes de ser encontrada por los funcionarios policiales, aunado a que del curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente será la que determine la verdad de los hechos, y en todo caso de hallarlos responsables, su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público (sic), como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos por los cuales son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, Del (sic) mismo modo, este jurisdicente establece que la calificación realizada por la Vindicta Pública se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación, siendo que en este acto considera este administrador de justicia existen suficientes elementos de convicción estimando que se cumplen con los supuestos establecidos en la ley en relación al delito hoy imputado. Así mismo, este Tribunal insta a la defensa a concurrir al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación que considere pertinentes tendientes a la búsqueda de la verdad: para el esclarecimiento de los hechos, por todo lo antes expuesto, este juzgador acuerda DECRETA (sic) MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD, a los ciudadano (sic) 1. A.F.R. CAMPBEL…2. E.A.B. SEMPRUN…Y 3. KENDRY L.B.V.…por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO…de conformidad con lo establecido en los artículos (sic) 242 ordinales (sic) 3 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentaciones periódicas ante el departamento de alguacilazgo cada treinta (sic) 45 días…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa, así como los basamentos de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman conveniente realizar las siguientes consideraciones:

En el caso bajo estudio, fue imputado a los procesados de autos, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece lo siguiente:

Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano competente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será sancionado con pena de prisión de cuatro a seis años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Tipo penal que procede este Órgano Colegiado a analizar, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., precalificación jurídica que fue avalada por el Juzgador de Control en el acto de presentación de imputados:

De la lectura del dispositivo legal que consagra el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, se desprende que hay dos acciones y una omisión, de lo cual se podría pensar que se trata de un delito de naturaleza mixta, conformado como delito de comisión al exigir una conducta positiva: posesión o tenencia; y al mismo tiempo de omisión, al imponer el mandato de la autorización o permiso emitido por la autoridad correspondiente, no obstante, es indudable que el énfasis del legislador está puesto en la acción de tener o poseer, por tanto, estima esta Alzada que el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es un delito de comisión y su verbo rector es la posesión o tenencia del armamento. Los mandatos de autorización y permisos ante la autoridad correspondiente, que en este caso es la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), son elementos normativos del tipo objetivo.

Asimismo, conforme a la norma in comento, se desprende que poseer o tener un arma de fuego es incorporarla a la esfera potestativa de una persona, sin importar si esa situación se ha producido con arreglo o no a Derecho. Lo relevante es que el arma esté en poder de una persona, que de hecho pueda disponer de la cosa, y esto no quiere decir que el arma se encuentre en las manos de quien la posee, sino que se encuentre dentro de su órbita potestativa.

En opinión de esta Alzada, por ser un delito de acción, el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, requiere de un mínimo de continuidad en la posesión, que implica no sólo la relación material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad que la tenencia produce sin el permiso de la autoridad correspondiente. De esto se advierte, que la relación material entre la tenencia del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial puesto que la tenencia fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal.

En este orden de ideas, esta Sala de Alzada considera pertinente traer a colación la decisión N° 253, de fecha 27 de junio de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ursula María Mujica, en la cual se dejó establecido, lo siguiente:

…(omisis)…Al respecto debe destacarse que portar un arma de fuego no es más que el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato. El que porta tiene la facultad o autorización de mantener corporalmente el arma en su poder; mientras que la detentación, y así lo define E.C.B. en el Diccionario Jurídico Venezolano, es el derecho de retener lo que no le pertenece, la posesión ilegítima con la conciencia más o menos clara del título ajeno…(omisis)..

. (Destacado de esta Alzada).

Por su parte, el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, del autor M.O., define el “Dominio”, como el: “Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntada y a la acción de una persona”.

Como corolario del análisis efectuado al tipo penal imputado por el Ministerio Público, y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estas Juzgadoras que tal como lo expresa la norma y la jurisprudencia patria, la condición de posesión, detentación o dominio del armamento de fuego, en tipos penales como el estudiado, son fundamentales para tipificar efectivamente la conducta desplegada por el sujeto activo del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a un ciudadano, cuando no tiene bajo su esfera de dominio o de poder el objeto base de este tipo penal (arma), pues en el caso bajo examen la escopeta y la cápsula para arma de fuego, se encontraban en la vía pública, en un cúmulo de basura, por ende de las diligencias de investigación presentadas por el Ministerio Público, se verifica que no se configura el tipo penal precalificado por la Representación Fiscal, como POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, el cual fue avalado por el Juez de Instancia, toda vez que de conformidad con lo explicado el solo indicio aislado del hallazgo a pocos metros del lugar donde se encontraban los hoy imputados, de un arma y de la capsula para arma de fuego, en un cúmulo de basura, no se vincula con la conducta típica del delito imputado a los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., por la Representación Fiscal.

Quienes aquí deciden, observan de la motivación de la decisión impugnada, que el Juez de Control estimó que de las actuaciones que forman parte de la investigación, se encontraba ajustada la imputación fiscal del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo cual denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Sala de Alzada, no evidencia que el mismo estableciera de manera fundada, la existencia del tipo penal imputado por la Representación Fiscal, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos atribuido a los imputados de autos, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala que en el caso bajo examen los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por el Juez de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó el indicio aislado del hallazgo a pocos metros del lugar donde se encontraban los hoy imputados, de un arma de fuego y de una capsula para arma de fuego, tal como se desprende del acta de investigación, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa atinentes a desvirtuar la imputación de la Fiscalía, en virtud de que no se configuraban los elementos constitutivos del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara el Juez de Control, pues si bien es cierto los funcionarios actuantes localizaron a pocos metros del lugar donde se encontraban los hoy imputados, un arma de fuego con una capsula de arma de fuego, no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existe indicio que alguno de los hoy imputados ejerciera posesión efectiva, detentara dicha arma o la tuviera bajo su dominio, asimismo

a pocos metros es obviamente más de un metro de distancia, entre el cuerpo físico del sujeto y el arma en cuestión; en el caso que un individuo se encuentre cerca de un arma, a fin de considerar si tiene o no el dominio de la misma habría que verificar los metros que existen entre el arma y el sujeto, además de cotejar que tiene el conocimiento de la existencia del arma, en un sitio determinado, adicional a la circunstancia de poder hacer uso de la misma en un eventual hecho, situaciones de las que se pudieran presumir la adjudicación del armamento, razón por la cual erró el Juzgador de Instancia al atribuir el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, a todos los imputados de autos, cuando la responsabilidad penal es personalísima, siendo deber del Juez de Control analizar si de las actas que presenta el Ministerio Público surge la convicción plena de que la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, encuadra o no en el ilícito penal atribuido por la Representación Fiscal o en otra de las conducta tipificadas como indebidas por nuestra legislación penal venezolana.

De esta manera, observan estas Juzgadoras, una vez a.l.a., que no se desprende, que alguno de los ciudadanos, ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., detentaran o tuvieran bajo su dominio el arma de fuego y la capsula encontrada por los funcionarios actuantes en la vía pública en un cúmulo de basura, tal como lo establece el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que hiciese posible la configuración del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, siendo estos elementos necesarios para considerar acreditada la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

Por otra parte, constatan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el Juez de Control decretó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de la establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, se debe tener en cuenta que dichas medidas igualmente restringen la libertad personal, de allí que está sujeta a las limitaciones y garantías constitucionales y legales destinadas a proteger el derecho a la libertad.

Así las cosas, las medidas de coerción solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”; norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los supuestos para dictar las medidas cautelares sustitutivas son los mismos para dictar la privativa de libertad, de allí que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que no se encuentra satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, la cual no esté evidentemente prescrita, y tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, deben contarse con un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo, razones que permiten concluir que en el presente asunto, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que el Juez a quo no analizó adecuadamente los requisitos anteriormente mencionados, a los fines de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia del tipo penal endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, ni los elementos de convicción que vinculaban a los procesados con los hechos objeto de la presente causa, razón por la cual se REVOCA la decisión recurrida, DECRETANDO L.P. de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V.. ASÍ SE DECIDE.

Determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por los encausados no se configura el tipo penal imputado por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas C.E.R.H. y L.A.P., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario y Defensora Pública Sexta Auxiliar Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., contra la decisión N° 502-15, de fecha 18 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, acordándose la L.P. de los mencionados ciudadanos, sin que tal resolución sea obstáculo para la continuación de la investigación que pueda llevar a cabo el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas C.E.R.H. y L.A.P., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario y Defensora Pública Sexta Auxiliar Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensoras de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., contra la decisión N° 502-15, de fecha 18 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida, DECRETANDO L.P. a favor de los ciudadanos ALDRY F.R.C., E.A.B.S. y KENDRY L.B.V., sin que tal resolución sea obstáculo para la continuación de la investigación que pueda llevar a cabo el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

L.M.G.C.

Presidenta

S.C.D.P. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

Abg. M.P.B.

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.297-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. M.P.B.

LA SECRETARIA

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. M.P.B., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001380. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los tres (03) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

LA SECRETARIA

ABOG. M.P.B.

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