Decisión nº 119-2014 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 29 de abril de 2014

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000408

ASUNTO : VP02-R-2014-000408

DECISIÓN Nº 119-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en S.B., en contra de la decisión N° 511-14 dictada en fecha 10-04-2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.R.A., […] y YOEINI G.B.M., […] a quien el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo N° 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Se ingresó la presente causa en fecha 25 de abril de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de abril de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Motivos sobre los cuales versa el recurso de apelación presentado por la ciudadana abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto Del Ministerio Público Del Estado Zulia con sede en S.B., en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.A., {…], y YOEINI G.B.M., […] y lo realizó en los siguientes términos:

Señaló la Fiscalía que, se evidenció que la actuación desplegada por los imputados de autos se configuró en esta fase incipiente, los delitos de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecen una pena en su limite máximo el primero de los nombrados de catorce año y el segundo de 10 años, segundo; que las personas aprehendidas no han demostrados arraigo en el país, lo que pudiera facilitar la salida del país por cuanto no hay arraigo ni asiento económico que lo pudieran mantener en el lugar y el temor que pudiera surgir en razón de la posible pena que se le pudiera imponer que los mismos huyan hacia su país de origen y se vea ilusoria la administración de justicia; además de ello surge la presunción legal de fuga conforme lo establece al articulo 237 en su parágrafo primero

Argumentó que, En cuanto a lo alegado por la defensa en cuanto a la presentación de las factura y que dicha mercancía era llevada para el consumo, del contenido de dichas actas no se desprende la entrega de factura alguna, además de ello el lugar donde fueron aprehendido es un lugar donde se introducen a las trochas que conducen a Colombia, escasos minutos de la zona limítrofe, lo que se determina que se conjugan los elementos para en esta fase el Ministerio Publico presumir la existencia de tales delitos, es importante recalcar que apenas se inició la fase de investigación y mal pudiera demostrarse en el comienzo de la investigación los delitos a imputar en este acto, de actas surgen los elemento de convicción que hacen presumir al Ministerio Publico la existencia de dichos delitos, no se puede subvertir el orden procesal y tomar esta fase, como lo arguyó y expuso la Defensa Técnica.

Destacó la Fiscalía que, dentro de las actuaciones Ios mismos estaban transportando sin factura la cantidad de 129 kilos de arroz, producto este de la cesta básica regulado que la presunta acción ejecutada por los mismo conlleva al efecto del desabastecimiento de estos producto básico que trae como consecuencia una crisis económicas alarmante por la escasez de los productos que se evaden de manera ilegal trayendo como consecuencia un enriquecimiento ilícito a las personas que hacen este tipo de acto reprochable en razón de la circunstancia que se desarrolla en el presente hecho.

Indicó que, la decisión dictada de otorgar medida cautelares sustitutivas con fiadores es desproporcionada por la gravedad del asunto, el juez a quo no tomo en cuenta tales circunstancias, colocando en riesgo el curso de la investigación y que la búsqueda de la verdad se haga irrisoria y la administración de justicia se haga efímera.

Alegó que, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consideró la representación fiscal que aun cuando hay solo dos personas se saben que para la ejecución de este tipo de hecho no solamente participan una o dos personas es una organización que esta estructurada y capacitada para la ejecución de este tipo de delito que va en detrimento de la economía venezolana, evidenciándose que ésta quien vende este tipo de mercancía, quien la transporta y quien la comercializan fuera del país, en razón de los precios regulados de estos productos por lo que solicito sea revocada la presente decisión.

PETITORIO: finalizó la representante del Ministerio Público el presente escrito solicitando se ordene la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, y en cuanto a la asociación para delinquir sea revocada y ordenado dicho calificativo por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de la investigación.

III

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN:

Alegó la defensa que, al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, carece de sustento jurídico por que no se apreció en las actas procesales ningún elemento de convicción que señale la comisión de los delitos exigidos en el articulo 374 eiusdem, para la procedencia del efecto suspensivo, y por cuanto hay suficientes elementos que avalan la presunción de inocencia de los imputados, que si bien no es de carácter personal, siendo que la misma de igual manera mantiene y garantiza el sometimiento de sus defendidos al proceso; así mismo Ministerio Publico señaló que si bien es cierto se no consta en actas la consignación de las facturas también es cierto que en los días posteriores de la investigación se puede presentar nuevamente facturación de los alimentos, ya que la original fue entregada a los funcionarios actuantes quienes de manera malintencionada las destruyeron, siendo este es el único requisito exigido por la ley para demostrar la legalidad y procedencia del producto, por lo tanto solicitó a este Tribunal y a la Corte que conozca este caso desestime el presente efecto suspensivo por cuanto existe suficiente jurisprudencia al respecto en cuanto a la procedencia de dicho pedimento.

Destacó el profesional del derecho que, el Ministerio Publico, en este acto esta violentando el proceso ya que el recurso utilizado denominado efecto suspensivo, es para procedimientos especiales abreviados, y en la imputación jurídica que hizo en este acto de manera expreso el Ministerio Publico, solicito se sometiera este procedimiento por la vía ordinaria, siendo dos procedimientos diferentes.

Asimismo alega la defensa que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es una Medida Coercitiva no es una libertad, como lo expresa en su fundamentación tal recurso, es por lo que sus defendidos no estarían gozando de una Libertad plena, sino que estarían sujetos al proceso bajo la imposición de la Medidas Cautelares Sustitutivas.

Finalmente arguyó la defensa que, el Ministerio Publico al interponer ese Recurso violenta el control Judicial dispuesto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ya que es, facultativo de la figura del Juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, y el Ministerio Publico de forma irrespetuosa ha tomado como habito en este tipo de delitos de manera infantil y poco ético la interposición de este recurso.

PETITORIO: finalizando el presente recurso el abogado en ejercicio solicito sea desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la vindicta pública.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Alegó la representante del Ministerio Público que, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión S.B. en su decisión no sólo decretó Medida Cautelar Sustitutiva en contra de los imputados de marras, sino que además desestimó el delito de Asociación precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que es el titular de la acción penal como lo consagra el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar la imputación tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, existiendo asimismo una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de contrabando propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados.

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B. la cual fundamento en los siguientes términos:

…Acto seguido el Juez procede a decidir de la siguiente manera: "Ha solicitado la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Principal Decimosexto del Ministerio Publico del' estado Zulia, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de las ciudadanos CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el articulo 59 de la Ley Organica de Precios Justos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el articulo 37 de la Ley organica Centra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al igual que la incautacion de los vehículos MOTOS: 1.- MARCA EMPIRE, MODELO OWEN GN 125, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2010; COLOR NEGRO, PLACA A35M23M, SERIAL DE CARROCERIA 812MC1K62AMM004605 y 2:- MARCA SKYGO, MODELO SG 150, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2013, COLOR NEGRO, PLACA AG7K25M, SERIAL DE CARROCERIA 818W1C85DM403147. Por su parte la defensa tecnica, ha solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa especificamente la establecida en los numerales 3 y 4 del articulo 242 del Codigo Organico Procesal Penal, por los argumentos esgrimidos en su exposición. Asi las cosas, Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual se advierte el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial,- contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehension de los imputado de autos. 2.- Fotocopia de la cedula de ciudadania del ciudadano J.R.A. y YOEINI G.B.M. 3.- Actas de notificacion de derechos ciudadanos. 4.- Datos Filiatorios 5.- Acta de retencion de alimentos folio 08) 6.- Acta de Retension de los vehfculos MOTOS: 11.-MARCA EMPIRE, MODELO OWEN GN 125, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2010; COLOR NEGRO, PLACA A35M23M, SERIAL DE CARROCERiA 812MC1K62AMM004605 y 2:-:MARCA SKYGO, MODELO SG 150, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2013, COLOR NEGRO, PLACA AG7K25M, SERIAL DE CARROCERIA 818W1C85DM403147 7.- Actas de notificacion de derechos ciudadanos. 8.- Datos Filatorios 9.- Acta de retencion de alimentos 10.- Acta de Inspection Tecnica del lugar y sitio de los hechos 8.- Fijacion Fotografica 8.- Actas de Registros de Cadena de Custodia. De los mismos surgen para este Juzgador fundados elementos de juicios para estimar en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de investigación que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa de los imputados, en primer lugar, dar por acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificados provisionalmente por la representación fiscal como CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el articulo 59 de la Ley Organica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que los imputado de autos, pudieran ser autores o participes en el hecho punible dado por acreditado de Contrabando Agravado, toda vez que, los mismos fueron aprehendidos en los vehículos MOTOS: 1.- MARCA EMPIRE, MODELO OWEN GN 125, TlPO MOTOCICLETA, ANO 2010; COLOR NEGRO, PLACA A35M23M, SERIAL BE CARROCERIA 812MC1K62AMM004605 y 2:- MARCA SKYGO, MODELO -SG 150, TlPO MOTOCICLETA, ANO 2013, COLOR NEGRO, PLACA AG7K25M, SERIAL, DE CARROCERIA 818W1C85DM403147, momento en el que se trasladaban en dicho vehiculo y en el cual llevaban amarrados en ambas motos alimentos de la cesta basica (arroz) la cual llevaban en uno de los vehiculos la cantidad de 81 kilos de arroz, y en el ptro vehiculo la cantidad de 48 kilos de arroz, para un total de ciento veintinueve (129) kilos de arroz, en tercer lugar, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comision de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de conviccion, que posteriormente conduzcan a comprobar la comision de dicho tipo penal…

…Asi mismo, el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificacion de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de conviccion para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para comete este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado… Ahora bien, por cuanto el Ministerio Publico, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de conviccion que hagan estimar la comision de tal delito, imputado a los hoy aqui presentados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la imputation de los ciudadanos J.R.A. y YOEINI G.B.M., por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el articulo 37 de la Ley organica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el articulo 4, numeral 8 de la referida Ley, en cuarto lugar, por la entidad del delito, siendo el tipo penal imputado, de mediana entidad, toda vez que establece pena de prision de seis a diez anos. Aunado lo anterior, el delito objeto del presente asunto, no trata de uno de los delitos a los cuales se refiere el articulo 374 del Codigo Organico Procesal Penal, ya que no es homicidio intencional, violation, delitos que. atenten contra la libertad., integridad e indemnidad sexual de ninos, ninas y adolescentes, secuestro, delito de corruption, delitos que causen grave dano al patrimonio publico y a la administration publica; trafico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas como seria el caso de estafa inmobiliaria, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crimenes de guerra, como tampoco se trata de un delito que merezca pena privativa de libertad que exceda de doce anos en su limite maximo, no obstante, el Ministerio Publico solicito se decrete el procedimiento ordinario, lo que evidencia que requiere practicar diiigencias de investigation que le permitan fundar la acusacion y la defensa del imputado. En tal sentido, su labor fundamental esta encaminada a la busqueda de la verdad de los hechos, en armonia con lo preceptuado en el articulo 13 de la ley procesal penal, asi como la acumulacion de todos los elementos de conviccion, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va mas alla de la recoleccion de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razon, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusacion contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, para dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. … De igual manera, se declara sin lugar la solicitud planteada por el MINISTERIO PUBLICO, en relation con la incautacion de los vehiculos MOTOS: 1.-MARCA EMPIRE, MODELO OWEN GN 125, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2010; COLOR NEGRO, PLACA A35M23M, SERIAL DE CARROCERIA 812MC1K62AMM004605 y 2:-MARCA SKYGO, MODELO SG 150, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2013, COLOR NEGRO, PLACA AG7K25M, SERIAL DE CARROCERIA 818W1C85DM403147, retenido en el presente procedimiento, toda vez que el delito de Asociacion para delinquir fue desestimado en lo antes expuesto. ASl SE DECIDE. (subrayado y negrita de la sala).

Ahora bien es preciso señalar, el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

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Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la revocatoria de la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., y solicitada por la Vindicta Pública en su escrito recursivo, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; es necesario señalar que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas; como lo es, el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el articulo 59 de La Ley Orgánica de Precios Justos.

Así mismo, se determina que existen elementos de convicción que fueron los señalados por la Vindicta Pública, durante el acto de audiencia de presentación el día 10-04-14, y los cuales observó a su vez el Jurisdicente, tales como, 1.- Acta Policial, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputados de autos. 2.- Fotocopia de la cedula de ciudadanía del ciudadano J.R.A. y YOEINI G.B.M. 3.- Actas de notificación de derechos ciudadanos. 4.- Datos Filiatorios 5.- Acta de retención de alimentos; 6.- Acta de Retención de los vehículos MOTOS: 7.- MARCA EMPIRE, MODELO OWEN GN 125, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2010; COLOR NEGRO, PLACA A35M23M, SERIAL DE CARROCERÍA 812MC1K62AMM004605 y 8.- MARCA SKYGO, MODELO SG 150, TIPO MOTOCICLETA, ANO 2013, COLOR NEGRO, PLACA AG7K25M, SERIAL DE CARROCERIA 818W1C85DM403147 9.- Actas de notificación de derechos ciudadanos. 10.- Datos Filatorios 11.- Acta de retención de alimentos 12.- Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos 13.- Fijación Fotográfica 14.- Actas de Registros de Cadena de Custodia; actas policiales donde se indicó la incautación de evidencia de interés criminalístico, tales como alimentos de la cesta básica (arroz) la cual llevaban en uno de los vehículos la cantidad de 81 kilos de arroz, y en el otro vehiculo la cantidad de 48 kilos de arroz, para un total de ciento veintinueve (129) kilos de arroz; aunado al hecho de que este rubro se encuentra regulado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 9 que establece: “La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios, acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano, animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorios nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia.”; elementos que hacen presumir que los imputados, han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que le han sido atribuidos (fumus bonis iuris);

Además existe una presunción razonable, en este caso, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”. Al respecto, es necesario señalar, que la norma estipula dos (02) supuestos donde para cada uno de ellos, se establecen las circunstancias que lo hacen procedentes, a saber: 1) el artículo 251 del citado texto legal, prevé las circunstancias que deben considerarse para decidir acerca del peligro de fuga y; 2) el artículo 252 ejusdem, prescribe lo propio para decidir sobre el peligro de obstaculización; pudiendo presentarse en cada caso en particular solo uno de los presupuestos previsto en el citado artículo 250.3 del texto in comento, o igualmente los dos.

En el caso sub iudice, los delitos imputados por la Representación Fiscal, son lo es el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCION, establecido en el articulo 59 de La Ley Orgánica de Precios Justos, por ello, partiendo de la gravedad de los hechos punibles, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto, existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, que al efecto disponen:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

…Omissis... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

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Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

Omissis...

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...

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En torno a ello, el Dr. A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, señala:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga; contrario a lo expuesto por el Jurisdicente, cuando arguyó que “…Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte este Juzgador que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las contempladas en !os numerales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada treinta (30) dias contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad de los mismos, y la prestación de fianza de dos personas idóneas, por cada uno, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el articulo 244 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que los procesados estarán presentes en el p.p. que se les sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirán la acción de la justicia, respectivamente. se fija la cantidad de TRES MIL BOLIVARES FUERTES (3.000, 00), como monto de la fianza que se adecua a las posibilidades reales del imputado considerando las condiciones socioeconómicas de vida, -para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad' personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado, quedando declarada sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de los señalamiento expuesto en la parte emotiva de esta decisión.” (folio 42).

Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de esta Sala, debe imponerse la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos J.R.A., titular de la cédula de identidad N° 9.255.311, y YOEINI G.B.M., titular de la cédula de identidad N° 21.596.002. Así se Declara.

Estiman, quienes aquí deciden, que la denuncia de la apelante acerca de que el Juez de control desestimó el delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra ajustada a derecho por cuanto ocupó esferas que le son propio por mandato constitucional ya que en el presente caso el Juez de Instancia subsumió los hechos en el derecho realizando una precalificación jurídica provisional, considerando esta Alzada, en base a normas constitucionales y procesales, que una vez cuando se inicia el proceso en la audiencia de presentación de imputado el Ministerio Público le esta dada la imputación del delito de acuerdo a los hechos que le fueron presentado, tal como se indica anteriormente, pero es importante señalar, que el juez de control tiene la potestad y la protección de los derechos y garantías penales, procesales y constitucionales conferida, y debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el ministerio público realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observaré el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por el ministerio público, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento; Es por ello, que en el caso que nos ocupa, esta Alzada ratifica el criterio esgrimido en anteriores oportunidades en relación a la desestimación delito al delito de asociación para delinquir, por cuanto considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Razones por las cuales no le asiste la razón en este punto de denuncia al Ministerio Público, y se confirma la desestimación de delito de Asociación para Delinquir. Así se decide.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar parcialmente con lugar, el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en S.B., por vía de consecuencia se revoca la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en la decisión N° 511 dictada en fecha 10-0414, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los ciudadanos J.R.A., y YOEINI G.B.M., antes identificado, se ordena que el Juez a quo, conozca de la presente causa y ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios para ello; y se confirma la desestimación del delito de Asociación para Delinquir decretado por el A-quo. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en S.B..

SEGUNDO

REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en la decisión N° 511 dictada en fecha 10-0414, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los ciudadanos J.R.A., y YOEINI G.B.M.

TERCERO

ORDENA que el Juez a quo conozca de la presente causa, ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.R.A., […], y YOEINI G.B.M., […]. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

SE CONFIRMA la desestimación del delito de Asociación para Delinquir decretado por el A-quo

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. N.G.R.D.. R.Q.V.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. P.U.N.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 119-2014.

LA SECRETARIA,

ABG. P.U.N.

NGR/jd

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-000408