Decisión nº 339-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Noviembre de 2014

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 17 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-044158

ASUNTO : VP02-R-2014-001318

DECISIÓN N° 339-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Auxiliar Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.A.M., titular de la cédula de identidad N° 14.525.353, L.A.P.A., titular de la cédula de identidad N° 18.285.787 y ALEXIDA J.P.G., titular de la cédula de identidad N° 17.737.530, en contra de la decisión N° 1446-14 de fecha 01 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de noviembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 07 de noviembre de 2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA ABOGADA ZUGLENY P.P.F., DEFENSORA DE LOS CIUDADANOS A.A.M., L.A.P.A., y ALEXIDA J.P.G.

Se evidencia en actas que la defensora, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

En el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, manifestó la apelante, que el ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el rocho a la l.p., sino también el Derecho a la Defensa, contemplado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde a Juez de Control velar por el mencionado derecho. Cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la presente causa, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por las Fiscales del Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, utilizando de forma genérica el acostumbrado precepto para motivar el decreto de una medida de coerción personal, respecto a que estamos frente a un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como que existen de actas suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal imputado por la Vindicta Pública; sin embargo carente de todo fundamento del caso particular e inclusive sin mencionar siquiera las razones del porqué no le asistía la razón a la defensa, con lo cual incurrió en el vicio de inmotivación de su decisión, porque ni siquiera se refirió a alguno de los argumentos esgrimidos a favor de sus defendidos respecto al delito TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, violentándose así, no solo el Derecho a la L.P. y a la Defensa que ampara a sus defendidos, sino a la Tutela Judicial Efectiva y a! Debido Proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.

Adujo que, en el caso sub-judice, el Tribunal declaró la privación de la libertad de sus defendidos a través del dictamen de una decisión que carece de motivación, en vista de que no se realizó un razonamiento lógico para concluir que estaban llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se pronunció acerca de la medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 eiusdem como medida menos gravosa solicitada por la Defensa.

Continuó alegando la defensa, que como se observa, el Juez de la recurrida ni siquiera indicó si se encuentra lleno el extremo del numeral 1 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces señala que existe la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual no se encuentra prescrito y que merece pena privativa d libertad.

Señaló la defensa que la decisión del Tribunal Séptimo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Expresó, quien recurre, que el Juez de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de sus defendidos sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demorar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

Manifestó la Defensora, que el legislador estipula como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadana, que existan fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio déla Colectividad y el Estado Venezolano. Continuó la defensa analizando el tipo penal del delito imputado.

Indicó la profesional del derecho, que en el caso en cuestión el precepto penal invocado no fue debidamente motivado, lo que se traduce en que la calificación jurídica dada por la vindicta publica no encuadra en el caso en estudio, mas aun cuando el Ministerio Público no señala en la narración de los presunto hechos por que dicho cableado debe ser considerado material estratégico, indicando que no es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se contiene concretizando por la ocurrencia del hecho, es un imperativo cualquier acto investigativo realizado por el Fiscal.

Refirió la representante de los imputados de autos, que en torno a lo anterior, la vindicta publica no logró determinar de que manera sus defendidos se dispusieron a traficar o comercializar dicho cableado que se encontraba incinerado dentro de las instalaciones de la Empresa, ratificando esto por el ciudadano J.R.N., el cual se desempeña como Gerente de Seguridad de dicha empresa, cuando ni siquiera puede establecer la responsabilidad penal individual de cada uno de sus defendidos, ni mucho menos el grado de participación de cada uno, por cuanto ni siquiera fueron aprehendidos juntos, así pues, se concluye que, calificar el delito el Representante Fiscal debe motivar las razones por las cuales la conducta se encuadró al delito que les imputa y esto no se determinó durante el Acto de Presentación de Imputado vulnerando el derecho a la Defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela.

Continuó alegando que, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras, sin explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a sus defendidos y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Manifestó que, en vista de la ausencia de fundados elementos de convicción, en específico, la falta de declaraciones de otros testigos de los hechos, y la ausencia de recolección de evidencias materiales con base a la normativa legal que asegure la obtención lícita de la prueba, el Juez a quo, debió forzosamente concluir que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adujo la defensa que, no puede acreditarse la comisión del Trafico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, por carecer de suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del referido hecho punible, a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió que, el A-quo, consideró que existe presunción razonable de peligro de fuga fundamentando en la apreciación de las circunstancias del caso particular, que se evidencian de las actuaciones presentadas por las Fiscales del Ministerio Público, pero no señaló cuales son esa circunstancias y cuales son esas actuaciones, manifestando una vez más que la decisión incurre en el vicio de motivación.

Manifestó que en el presente caso, no fue acreditado el Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que exista la posibilidad de destruir o modificar elementos de convicción ni influir sobre testigos, víctimas o expertos.

Por lo antes expuesto al no haberse acreditado los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de la libertad de sus defendidos debe cesar.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el recurrente sea declarado con lugar el recurso y sea declarada la nulidad de la decisión de fecha 01 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por falta de motivación, o en su defecto sea revocada la medida privativa de libertad decretada a sus defendidos sea aplicada una Medida Menos Gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas EDICT CÓRDOVA NAVARRO y A.M.P.F., en sus carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Auxiliar Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.A.M., L.A.P.A. y ALEXIDA J.P.G., de la siguiente manera:

Señalaron en cuanto al primer argumento esgrimido por la Defensa, que al momento de colocar a disposición a los hoy imputados al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, y en la oportunidad legal, fundamentó con todos y cada uno de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a los referidos ciudadanos, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en la norma adjetiva penal, los cuales fueron considerados como valorados por el A-quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la vindicta pública, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si se encontraban llenos los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida judicial preventiva de libertad.

Argumentaron que, no existe falta de motivación alguna y mucho menos falta a la tutela judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que se esta en una etapa incipiente en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público, en la etapa de investigación, realizar las diligencias que se requieran, es decir, que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Continuaron manifestando quienes contestan que, el a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los estados fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, colocando en riesgo la soberanía del mismo.

Con respecto al segundo particular alegaron que, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados, plenamente identificados, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Refirieron que, como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Con respecto al tercer particular por parte de la defensa, manifestaron quienes contestan, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él. En razón a ello es que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Argumentaron, que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

PETITORIO: solicitaron sea declarado sin lugar, el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada ZUGLENY P.P.F., actuando con el carácter de Defensora Pública Undécima Auxiliar Penal Ordinario, adscrita a la Defensa Pública del estado Zulia, en su cualidad de defensora de los ciudadanos A.A.M., L.A.P. y ALEXIDA J.P.G., titulares de la cédula de identidad números V-14.525.353, V-18.285.787 y V-17.737.530, respectivamente; basada en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N- 1446-14, de fecha 01 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el NQ 7C-30551-14, seguida en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; se confirme la misma.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Auxiliar Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.A.M., L.A.P.A., y ALEXIDA J.P.G., en contra de la decisión N° 1446-14 de fecha 01 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigido a cuestionar la motivacion, y la calificación jurídica dada por la vindicta publica en el acto de la audiencia de presentación de imputados y finalmente solicita una medida menos gravosa.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…" Acto continuo el Juez del despacho EXPONE:

Oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público y la Defensa Privada, éste Tribunal en funciones de control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su'nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos 1.- A.A.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-14.525.353, 2.-

L.A.P.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 8.285.787 y 3.- ALEXIDA J.P.G., TITULARDE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 17.737.530, es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234. 262. 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto su exposición, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual merece pena privativa de libertad el cual no se encuentra evidentemente prescrito; precalificaciones dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador, en virtud que quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación del Zulia, en fecha 29DESEPTIEMBREde 2014, siendo aproximadamente las 09:20 horas de la añana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que. encontrándose en la sede de su comando hizo acto de presencia un ciudadano el cual se identifico J.R.N., el cual se desempeña como Gerente de Seguridad de dicha empresa, quien manifiesto que en fecha 16- 9-2014, varios sujetos desconocidos habían ingresado a las instalaciones de la EMPRESA SOCIALISTA DE RIEGO PLANICES MARACAIBO ubicada en el Sector 1A, EL Laberinto, Municipio J.E.L.d.E.Z., logrando sustraer en uno de los container de dicha empresa un carreto de cable perteneciente dicha empresa, de la misma forma dicho ciudadano indico el lugar exacto donde se encontraba dicha evidencia, siendo que los funcionarios se constituyeron en comisión, trasladándose a la siguiente dirección SECTOR 1A, LA MANZANA NUEVE, EL LABERINTO. ESPECÍFICAMENTE LA CASA N° 2, MUNICIPIO J.E.L.D.E.Z., donde una vez presente dicha comisión fueron atendidos por el ciudadano ADELMO, quien labora como vigilante en la empresa mencionada, a dicho ciudadano se le solicito información en relacionó al material mencionado, prestando la colaboración de ingresar a la vivienda signada con el N° 2, de conformidad con lo establecido en el articulo 196 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, logrando constatar en el interior de dicha vivienda UN CARRETO DE CABLE PARCIALMENTE CALCINADO, tratándose del mismo cable denunciado por el representante de la empresa, por lo que en virtud de las irregularidades presumen que el referido ciudadano se encuentra incurso en la comisión de un delito flagrante, procediendo a la detención preventiva, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la'República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, razón por la cual, y de acuerdos a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar : los ciudadanos imputados 1.- A.A.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 14.525.353, 2.- L.A.P.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 18.285.787 y 3.- ALEXIDA J.P.G., TITULARDE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-17.737.530, son los presuntos autores del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 29-09-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación de Maracaibo, la cual riela inserta al folio (03) y su vuelto, folio (04) y folio (05) de la presente causa en el cual señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 29-09-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación de Maracaibo, la cual riela inserta al folio (09) su vuelto, en el cual se identifica el lugar donde se realizó la inspección técnica la cual fue realizada en la siguiente dirección: SECTOR 1A, LA MANZANA NUEVE, EL LABERINTO, ESPECÍFICAMENTE LA CASA N° 2, MUNICIPIO J.E.L.D.E.Z.. 3.- Áreas de Inspección técnicas con reseñas fotográficas; SECTOR 1A, LA MANZANA NUEVE, EL LABERINTO, ESPECÍFICAMENTE LA CASA N° 2, MUNICIPIO J.E.L.D.E.Z., la cual riela al folio (10). 4.-Actas de entrevista penal, de fecha 29-09-2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación de Maracaibo, realizada al ciudadano J.R.. 5.- Derechos del imputado, efectuado a A.A.M., de fecha 29-09-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación de Maracaibo, la cual riela al folio (6) y su vuelto. 6.- Derechos del imputado, efectuado a L.A.P.A., de fecha 29-09-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación de Maracaibo, la cual riela al folio (7) y su vuelto. 7.- Derechos del imputado, efectuado a ALEXIDA J.P.G., de fecha 29-09-2014, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación de Maracaibo, la cual riela al folio (6) y su vuelto. CUARTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido este juzgador teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que a los ciudadanos 1.-A.A.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 14.525.353, 2.-L.A.P.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18.285.787 y 3.-ALEXIDA J.P.G., TITULARDE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-17.737.530, son autores o partícipes en la comisión de los mismos, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado, así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero…

…En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2° y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL en contra de los ciudadanos imputados 1.-A.A.M., Venezolano, natural de san R.D.M.. Titular de la cédula de identidad N° 14.525.353, de Profesión u Oficio obrero, fecha de nacimiento 08-04-1979. edad 35 años, estado civil concubino, hijo de A.M. y A.C. (+). residenciado en: Municipio J.E.L., Parroquia J.R.Y.. Ciudad comunal El Laberinto, Sector La Jabilla. Sector 1 La manzana 9, Casa Nro. 2. y 2.-L.A.P.A., Venezolano, natural de Maracaibo, Titular de la cédula de identidad N° 18.285.787. de Profesión u Oficio vigilante, fecha de nacimiento 25-05-1984, edad 30 años, estado civil concubino, hijo de T.A. y E.E.P., residenciado en: Municipio J.E.L., Parroquia J.R.Y., Ciudad Comunal El Laberinto, Sector La Jabilla. Sector 1 La manzana 9, Casa Nro. 14. Ahora bien por lo antes expuesto y quien aquí decide se acoge al Principio de Proporcionalidad, aunado a los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen la presunción de libertad, afirmación de libertad, finalidad del proceso y el estado de libertad y de la revisión de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa se constata y evidencia que la hoy imputada 3.-ALEXIDA J.P., si bien es cierto el Ministerio Publico solicita una Medida de cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad no es menos cierto que en el presente p.p. no surgen los suficientes elementos de convicción como para establecer la responsabilidad penal de la misma, es por lo que se declara CON LUGAR la solicitud que interpusiere el Defensor Publico al igual que lo solicitado por la fiscalía, con respecto a la Medida de cautelar sustitutiva a la Privación que solicitare el representante de la vindicta publica, en consecuencia se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de la imputada 3.-ALEXIDA J.P., Venezolana, natural de la Villa de Perija, titular de la cédula de identidad V-17.737.530. de Profesión u Oficio Ama de casa, fecha de nacimiento 20-04-1985, edad 29 años, estado civil concubina, hija de C.G. y H.P. (+), residenciado en: Municipio J.E.L., Parroquia J.R.Y., Ciudad Comunal El Laberinto, Sector La Jabilla, Sector 2 La manzana 6, Casa Nro. 13., de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 8o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En cuanto a lo solicitado por la Defensa pública que se le imponga a su defendido una medida sustitutiva menos gravosas, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegurar las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por 'a vindicta pública. …por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa publica de la imposición de una medidas menos gravosa, todo a los fines de asegurar las resultas del proceso. SEXTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa Publica N° 11 y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la imputada 3.-ALEXIDA J.P., Venezolana, natural de la Villa de Perija, titular de la cédula de identidad V-17.737.530, de Profesión u Oficio Ama de casa, fecha de nacimiento 20-04-1985, edad 29 años, estado civil concubina, hija de C.G. y H.P. (+), residenciado en: Municipio J.E.L.. Parroquia J.R.Y., Ciudad Comunal El Laberinto, Sector La Jacilla, Sector 2 La manzana 6. Casa Nro. 13. de conformidad con lo establecido en los ordinales 3o y 8o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SÉPTIMO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual no se opuso la Defensa y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal … SÉPTIMO: Se acuerda oficiar al órgano aprehensor Cuerpo de investigaciones, científicas,

penales y criminalísticas, a fin de notificarlo de lo aquí decidido. OCTAVA le ordenan expedir lascopias solicitadas.

.(Las negrillas son de la Instancia).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Revisada y examinada exhaustivamente por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar a objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, la apelante indica en este particular de su escrito, que el Juez a quo, al acoger la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, le causó un gravamen irreparable a sus representados, violentando de esta manera el debido proceso, la presunción de inocencia y la regla del juzgamiento en libertad, por tanto, a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, resulta propio plasmar los hechos objeto de la presente causa, extraídos del acta policial, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-Delegación de Maracaibo, en fecha 29 de septiembre de 2014, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

"En esta misma fecha, encontrándome en mis labores de servicio en la sede de este despacho siendo las 08:15 horas de la noche compareció ante esta Sub Delegación, un ciudadano quien dijo ser y llamarse J.R.N., VENEZOLANO, NATURAL DE ESTA CIUDAD, PROFESIÓN U OFICIO GERENTE DE SEGURIDAD, RESIDENCIADO EN LA URBANIZACIÓN VILLA PARAÍSO, CALLE NÚMERO 1, CASA NÚMERO 27-15, PARROQUIA EL BAJO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-7.934.7 93, manifestando que el día viernes 16-09-2014, sujetos desconocidos. hablan ingresado a la instalaciones de la EMPRESA SOCIALISTA DE RIEGO PLANICIES MARACAIBO, ubicada en el Sector 1A, El Laberinto, Municipio J.E.L., Estado Zulia, lugar en el cual labora como gerente de seguridad, logrando sustraer de uno de los container, en los cuales se almacena parte del material de dicha empresa, .un carreto de cable perteneciente a la misma, posteriormente informando saber el lugar exacto donde se encuentra dicho objeto, ya que era dentro del mismo sector donde se encontraba ubicada la empresa en mención, por tal motivo procedí a informarle al funcionario Inspector Agregado R.N., Jefe del Área Contra Robos de esta Sub Delegación, quien ordenó se constituyera comisión integrada por funcionarios de este cuerpeo de investigaciones, con la finalidad de trasladarse hacia el lugar mencionado por la persona previamente identificada y veriiicar la veracidad de la información aportada, por lo que me trasladé en compañía' del ciudadano en cuestión y de los funcionarios DETECTIVE AGREGADO D.N. Y LOS DETECTIVES J.R. Y K.M. (TÉCNICO), abordo de unidades identificadas hacia la siguiente dirección: SECTOR 1A, MANZANA 9, OFICINA ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA SOCIALISTA DE RIEGO PLANICIE MARACAIBO, EL LABERINTO, MUNICIPIO J.E.L., ESTADO ZULIA, lugar del cual habla sido sustraído el objeto en referencia, una vez presentes en la dirección antes referida, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigación, procedimos a trasladarnos hacia el lugar exacto en el cual se encontraba el objeto sustraído, donde• una vez analizado el sitio de suceso y comprobado que efectivamente se habla cometido el hecho narrado, procedió la funcionarla Detective . K.m. según lo establecido en el articulo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41° Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, a practicar la correspondiente inspección del lugar de los hechos, una vez culminada la misma se le inquirió información al ciudadano J.R., referente a la vivienda en la cual presuntamente se encontraba resguardado el carreto de cable sustraído, manifestándonos que luego de percatarse de los hechos ocurridos comenzaron a seguir los rastros dejados por el arrastre de dicho objetos sobre la superficie de suelo, las cuales conduelan hacia una vivienda ubicada en el SECTOR 1A, MANZANA 9, EL LABERINTO, ESPECÍFICAMENTE LA CASA NÚMERO 2, MUNICIPIO J.E.L., ESTADO ZULIA, vivienda regularmente frecuentada por un ciudadano de nombre L.P., quien, labora, como vigilante en dicha empresa, motivo por el cual procedimos a trasladarnos hacia la dirección prenombrada, con la finalidad de verificar, lo antes expuesto, -una vez . presentes en la dirección antes referida, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigación, se procedió a realizar varios llamados al interior de la vivienda, siendo atendido por un ciudadano a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia manifestó ser el propietario de la residencia en cuestión, por lo que se procedió a solicitarle aportar sus" datos filiatorios a la comisión, quedando identificado como: A.A.M., VENEZOLANO, NATURAL DEL MUNICIPIO J.E.L., ESTADO ZULIA, NACIDO EN FECHA 08-04-1979, DE 35 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO EN LA EMPRESA SOCIALISTA DE RIEGO PLANICIE MARACAIBO, RESIDENCIADO EN DICHA DIRECCIÓN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-14.525.353, a quien se le solicito información referente al cableado mencionado como .sustraído, quien manifestó desconocer de los hechos por los cuales se le interrogaba, asimismo manifestando no presentar impedimento alguno en prestar la colaboración y dejar ingresar a dichas instalaciones a los funcionarios que integran la comisión, con la finalidad de verificar lo mencionado, razón por la cual se procedió, según lo establecido en el artículo 196° ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal a ubicar dos personas que prestaran la colaboración como testigos del procedimiento que se estaba realizando siendo dicha búsqueda infructuosa, ya que por la hora las calles se encontraban desoladas, motivo por el cual procedimos a ingresar a las instalaciones en compañía de la persona que funge como propietario de la vivienda, una vez dentro de la residencia logramos observar a dos personas más, procediendo de la misma manera a solicitarles aportar sus datos filiatorios a la comisión, quedando identificados como: 1. - L.A.P.A., VENEZOLANO, NATURAL DEL MUNICIPIO J.E.L., ESTADO ZULIA, NACIDO EN FECHA 25-05-1984, DE 30 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO VIGILANTE DE LA EMPRESA SOCIALISTA DE RIEGO PLANICIE MARACAIBO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR 1A, MANZANA 9, CASA NUMERO 14, MUNICIPIO LOSADA, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-18.285,787 y 2.- ALEXIDA J.P.G., VENEZOLANA, NATURAL DEL MUNICIPIO J.E.L., ESTADO ZULIA, NACIDA EN FECHA 20-04-1985, DE 29 AÑOS DE EDAD, PROFESIÓN U OFICIO AMA DE CASA, RESIDENCIADA EN EL SECTOR 1A, MANZANA 9, CASA NUMERO 2, EL LABERINTO, MUNICIPIO LOSADA, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-17.737.530, posteriormente procedimos en compañía de la persona que funge como propietaria déla vivienda a realizar una minuciosa y exhaustiva revisión al interior de la vivienda, con la finalidad de ubicar algún elemento dé interés criminalistico, observando e la parte posterior externa de la vivienda en mención, específicamente sobre la superficie del; suelo, arenoso, UN (01) CARRETO DE CABLE PARCIALMENTE CALCINADO, procediendo, de la misma manera a solicitarles información a los ciudadanos que encontraban dentro de la vivienda y al propietario de la misma, referente a la procedencia de dicho objeto, no aportando información alguna, dé igual forma se procedió a colocarle de vista y manifiesto lo antes descrito, al ciudadano J.R., quien manifestó que lo localizado era parte del cableado sustraído de la empresa antes referida, por tal motivo se procedió de conformidad con lo establecido en el articulo 44° ordinal Io, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, a informarles a los referidos ciudadanos, que se encontraban detenidos por encontrarse incurso en FLAGRANCIA en uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, de igual forma siendo las (09:20) horas de, la noche, les fueron leídos de manera detalladas sus derechos y garantías constitucionales, según lo establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente siendo las (09:30) horas de la noche', procedió la funcionarla Detective K.M. de conformidad con lo establecido en el articulo 186° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a realizar la respectiva Inspección Técnica del sitio, culminada la misma procedimos a retiramos del lugar y trasladarnos hacia la sede de este despacho conjuntamente con los ciudadanos aprehendidos, la evidencia incautada y el ciudadano que funge como denunciante en la presente investigación; una vez presentes en esta sede, procedí a verificar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL) y. enlace CICPC-SAIME los posibles registros policiales y solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos aprehendidos, arrojando como resultado que a los mismos les corresponden sus nombres y numero de cédula de identidad y no presentan registros , ni solicitud alguna…”.. (Folios 03 al 05 de la causa).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones insertas a la causa, y los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que integran el presente asunto esta Sala de Alzada, en primer lugar, se pronunciará con respecto al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico, en la cual se indica el presupuesto que se exige en el delito, de la manera siguiente:

…Artículo 34. “Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país..

Quienes aquí deciden consideran que, el artículo transcrito se desprende que para que se configure el delito debe haberse dado el tráfico o comercialización ilícitamente de los materiales, todo lo cual va en contravención a lo existente en las actas, ya que se evidenció del asunto que el presunto hecho pudo haberse cometido en fecha 16-09-2014, por sujetos desconocidos que habían ingresado a las instalaciones de la Empresa Socialista de Riego Planicies Maracaibo, tal como se observa del acta policial ut-supra transcrita habiendo transcurrido trece (13) días después para la interposición de la denuncia, por parte del Gerente de Seguridad ciudadano J.R.N., asimismo se observa de la experticia de fecha 30 de septiembre de 2014, oficio N° 9700-135-DEZ-DRC:2804, en la cual se dejo constancia de lo siguiente: “ CONCLUSION: 01.- La pieza suministrada y descrita en el numeral del presente informe consiste en UN (01) CARRETE. La pieza en análisis presenta signos de suciedad y se aprecia en mal estado de uso y conservación al momento de su peritación. 02.- El material suministrado sera devuelto al funcionario DETECTIVE J.R. CRED. 36.16, Adscrito al Area de Hurto y Robo de la Sub Delegación Maracaibo, con planilla N° AT-174-14”; con todos estos recaudos se corrobora que el producto ya se encontraba en estado de descomposición, lo cual no puede ser utilizado para el trafico o comercializacion; en tal sentido, concluyen estos jurisdicentes que se evidencia de las actas que se haya cometido el presunto delito, imputados a los ciudadanos antes mencionados.

En tal sentido, al evidenciarse del acta policial, circunstancias que de acuerdo al ámbito de la teoría del delito no constituye ese hecho punible, porque el elemento de la adecuación típica no se corresponde con los hechos que están indicados en la ya mencionada acta policial, es decir, no se adecua a la norma establecida en el articulo 34 de la Ley Especial por considerar que los verbos rectores del articulo mencionado señala que “…Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos…”; lo que en el caso que nos ocupa se evidencia que no existe, por cuanto no se encuentra acreditada la supuesta la existencia de haber traficado o comercializado ilícitamente; por lo que, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que del cúmulo de actuaciones se desprende la existencia de un hecho punible, por tanto, lo ajustado a derecho, es realizar la adecuación típica al calificar e imputar la presunta conducta desplegada por los ciudadanos A.A.M., L.A.P.A. y ALEXIDA J.P.G., de la manera siguiente: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; toda vez, que los mismos fueron aprehendidos con un objeto y había sido denunciado como hurtado días antes a su privación, por lo cual resulta proporcionado y procedente el decreto a favor de los imputados A.A.M. y L.A.P.A., de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de la causa, y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal, hasta tanto el Ministerio Público, compruebe a través de la investigación todo lo concerniente a la presunta autoría y/o participación de los imputados de autos en los hechos que se investigan.

Criterio que resulta reforzado, al considerar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conducta antijurídicas imputadas.

En efecto, en el ámbito jurídico el Derecho Penal constituye uno de los medios de control social más formalizado, no sólo en su aspecto material o sustantivo, sino también en su aspecto procesal o adjetivo, lo cual se advierte no sólo por la existencia del monopolio estatal de la potestad punitiva, sino también, por el elevado nivel de garantismo que lo rodea, de allí que, en aras de no lesionar el derecho a la libertad de los ciudadanos A.A.M. y L.A.P.A., este Cuerpo Colegiado estimó procedente el otorgamiento de una medida menos gravosa.

Cabe recordar, que el derecho a la l.p. que preceptúa el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, en consecuencia las disposiciones que restrinja la libertad del imputado son de interpretación restringida, y además las normas que rigen la materia son de inminente orden público, es por ello, que la Carta Magna dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la l.p., esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley, argumentos que fueron aplicados en el caso bajo estudio para la imposición de una medida menos gravosa.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de esta Alzada).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:

“…Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la l.p. -o libertad ambulatoria- contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la l.p. y que también se vincula con otros derechos como la l.d.t., de pensamiento, expresión, y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social

(Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p.90)…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…A la“…finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos- proporcionalidad- la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluyen quienes aquí decide, que si bien los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran colmados, los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, garantizado de este manera los derechos del imputado y las resultas del proceso, por lo que esta Alzada, estima ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el primer particular del recurso interpuesto, imponiéndole a los ciudadanos A.A.M., L.A.P.A., medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de la causa, y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal. ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo antes expuestos este Cuerpo Colegiado, modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole a los ciudadanos A.A.M., L.A.P.A. y ALEXIDA J.P.G., la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, desestimando el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada, destacan que tal situación no constituye una decisión definitiva, y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Igualmente, evidencia esta Alzada que, efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida por los mismos, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien o los bienes jurídicos, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo de los imputados en el hecho.

De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la abogada ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Auxiliar Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.A.M., L.A.P.A., y ALEXIDA J.P.G., en consecuencia, se desestima el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se modifica la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo a los imputados de autos, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se REVOCA la decisión recurrida en lo que a la medida de coerción se refiere, decretándose a favor de los imputados A.A.M. y L.A.P.A. las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de la causa, y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal, las cuales serán impuestas y ejecutadas por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, se confirma parcialmente la decisión N° 1446-14 de fecha 01 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se insta al Tribunal de instancia para que ordene la libertad de los ciudadanos A.A.M. y L.A.P.A., en los términos aquí expuestos y lo imponga de las obligaciones inherentes a las medidas decretadas por esta Alzada y finalmente se debe y se debe mantener la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana ALEXIDA J.P.G., de conformidad con lo previsto en el articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada ZUGLENY P.P.F., Defensora Pública Undécima Auxiliar Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.A.M., titular de la cédula de identidad N° 14.525.353, L.A.P.A., titular de la cédula de identidad N° 18.285.787 y ALEXIDA J.P.G., titular de la cédula de identidad N° 17.737.530.

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida en lo que a la medida de coerción se refiere, decretándose a favor de los imputados A.A.M. y L.A.P.A., las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal de la causa, y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal, las cuales serán impuestas y ejecutadas por el Juzgado a quo una vez impuestas de las obligaciones inherentes a las medidas decretadas, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión.

TERCERO

SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 1446-14 de fecha 01 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se insta al Tribunal de instancia para que ordene la libertad de los ciudadanos A.A.M. y L.A.P.A., en los términos aquí expuestos y lo imponga de las obligaciones inherentes a las medidas decretadas por esta Alzada; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

SE DESESTIMA EL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo;;

QUINTO

SE MODIFICA la precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, atribuyendo a los imputados de autos, ciudadanos A.A.M., L.A.P.A., y ALEXIDA J.P.G., la presunta comisión APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal;.

SEXTO

SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA CIUDADANA ALEXIDA J.P.G..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dra. ALBA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

ABOG. KAREN MATA PARRA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 339-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KAREN MATA PARRA

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2014-001318