Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Enero de 2015

Fecha de Resolución12 de Enero de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoDeclara Sin Lugar El Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº_04

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de octubre de 2014, por el abogado M.E.D. en su condición de defensor del imputado YOHANDRIS A.B.V.H., en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 9 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, donde se le impuso a su defendido la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83, eiusdem.

En fecha 5 de enero de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Realizado los trámites procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir y lo hace en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 07 de octubre de 2014, la Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Público, del Primer Circuito del estado Portuguesa, abogada L.I.F.D.R., dirigido al Juez de Control, expuso:

… con el debido respeto ocurro para realizar la presentación de los aprehendidos M.G.C.D., BOZA P.C.A., BERRIOS VILLAHERMOSA YOHANDRIS ANTONIO, GUEDEZ L.R.J., en los siguientes términos:

A los fines de solicitar la calificación de flagrancia de la aprehensión de los imputados M.G.C.D., BOZA P.C.A., BERRIOS VILLAHERMOSA YOHANDRIS ANTONIO, GUEDEZ L.R.J., solicito a usted, Ciudadano Juez de Control, califique la FLAGRANCIA en el presente caso de conformidad con lo previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se aplique el procedimiento ordinario, contra los imputados M.G.C.D., BOZA P.C.A., BERRIOS VILLAHERMOSA YOHANDRIS ANTONIO, GUEDEZ L.R.J., , reservándose esta Representación Fiscal la medida a imponer a la aprehendida (sic) la cual será solicitada en la Audiencia Oral respectiva.

Finalmente solicito se le reciba la declaración de los imputados M.G.C.D., BOZA P.C.A., BERRIOS VILLAHERMOSA YOHANDRIS ANTONIO, GUEDEZ L.R.J., asistida (sic) previo nombramiento de su Defensor Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 132 primer aparte y 139 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quienes se encuentran recluidos en los calabozos internos de la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa

En fecha 9 de octubre de 2014, se realizó la audiencia de presentación, y, en la misma fecha, se publicó el correspondiente auto, en el cual se decidió:

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Tercera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos M.G.C.D., BOZA P.C.A., BERRIOS VILLAHERMOSA YOHANDRIS ANTONIO y GUEDEZ L.R.J.,-por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se comparte calificación jurídica dada por el Ministerio Público como Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal en concordancia del articulo 83 del Código Penal y se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como lugar de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos.

3.- Acuerda libertad plena e inmediata a los (sic) L.G.L.T. y GUEDEZ L.R.J..

4.- Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa.

5.- Se acuerda librar la correspondiente boletas de Privación de libertad y de Libertad.

■■. . ■ ■ ■ ■ ;.

II

DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento el recurso en los siguientes términos:

Por cuanto la violación o inobservancia de Derechos y Garantías fundamentales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, constituye una causal de Nulidad Absoluta, tal y como lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente causa, se violentaron de manera sistemática y reiterada a mi defendido Yohandris A.B.V. los derechos a la L.P., y al Debido Proceso contenidos en los artículos 44 y 49' de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente; por cuanto ciudadanos jueces, tal y como lo expuse en la Audiencia de presentación de fecha 09 de Octubre del año en curso, del estudio pormenorizado y comparación de las actas policiales que rielan en los folios 03, 05, 06, 08, 09, 10, 11, 24, 25, y la cadena de custodia contenida del folio 16 al 23 de la causa; se evidencia que las circunstancias, modo, tiempo y lugar contenidas en las mismas son falsas, incongruentes, inverosímiles y carecen de todo valor probatorio; violentando así los derechos fundamentales a la Libertad y el Debido Proceso de mi defendido, tal y como podrán apreciar de acuerdo al principio rector de la sana critica, y sus máximas de experiencia.

(…) primeramente se evidencia en el folio 03 que dicha acta fue realizada en el centro de coordinación policial N° 6, ubicado en Biscucuy Estado Portuguesa en fecha 05 de octubre del año en curso, a las 11:55 minutos de la noche, donde sucesivamente los funcionarios actuantes narran una serie de hechos que comienzan (de acuerdo a su falso e inverosímil relato de las circunstancias de modo, tiempo y lugar) a las 11:30 minutos de la noche del mismo día 05 de octubre del 2014 en la población de Chabasquen, Municipio Unda del Estado Portuguesa (ubicado a más de 25 minutos de distancia de la población de Biscucuy Municipio Sucre, comunicado por una carretera de difícil acceso), donde en los alrededores de la Avenida 24 de Julio primero aprehenden a un ciudadano, lo trasladan hasta la estación policial de Chabasquen posteriormente salen en compañía de ese primer ciudadano y se trasladan al sector la manga de la población de Chabasquen lugar donde presuntamente aprehenden a 3 ciudadanos más (entre ellos mí defendido Yohandris Berrios), trasladan a los 04 ciudadanos a la estación policial donde identifican una presunta cantidad de dinero y tarjetas telefónicas; Y TODO ESE PERIPLO DE ACTUACIONES, MÁS EL POSTERIOR TRASLADO DE LA COMISIÓN POLICIAL ACTUANTE Y LOS 04 CIUDADANOS APREHENDIDOS HASTA LA ESTACIÓN POLICIAL N° 6 UBICADA EN BISCUCUY MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA UBICADA A MÁS DE 25 MINUTOS DE DISTANCIA MÍNIMA DE LA POBLACIÓN DE CHABASQUEN, MUNICIPIO UNDA DEL ESTADO PORTUGUESA (DONDE PRESUNTAMENTE APREHENDIERON A MI DEFENDIDO Y OTROS 03 CIUDADANOS); LO CUAL HONORABLES MAGISTRADOS, UNA VEZ APRECIADO CON DETENIMIENTO EN BASE AL PRINCIPIO RECTOR DE LA SANAN CRITICA Y SUS MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS, LLEGARAN A LA INEQUÍVOCA CONCLUSIÓN DE QUE DICHA ACTA POLICIAL FUE FORJADA POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NARRANDO UNOS HECHOS INVEROSÍMILES Y SENCILLAMENTE IMPOSIBLE DE REALIZARSE EN ESCASOS 25 MINUTOS; POR TANTO DEBE SER DECLARADA NULA, Y LA CONSECUENTE Y PRESUNTA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA DE MI DEFENDIDO DEBE SER DECLARADA NULA Y DECRETAR LA INMEDIATA LIBERTAD PLENA A FAVOR DE MI DEFENDIDO A QUIEN SE LE VIOLENTO TANTO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES COMO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL SU DERECHO A LA L.P. Y AL DEBIDO PROCESO, AL SER VÍCTIMA DE UN PROCEDIMIENTO VICIADO DE NULIDAD DESDE EL PRIMER ACTO.

En ese orden de ideas, resulta curioso que las actas de denuncias insertas a los folios 05 y 06 de la causa fueron rendidas por las presuntas víctimas el día 05 de octubre del 2014 a las 11:20 de la noche; y la correspondiente orden fiscal de inicio de investigación se realiza en la misma fecha 05 de octubre del 2014. Por si fuese poco lo anteriormente narrado; Honorables Magistrados las actas de imposición de derechos que rielan del folio 08 al folio 11 de la causa fueron realizadas desde las 11:35 minutos de la noche a las 11: 42 minutos de la noche del mismo día 05 de octubre del 2014; en la estación policial de Chabasquen Municipio Unda del Estado Portuguesa; lo cual de ser cierto significaría que los funcionarios policiales ingresaron a la unidad radiopatrulla y transportaron a los cuatro detenidos hasta la estación policial de Biscucuy Municipio Sucre del Estado portuguesa en menos de 13 minutos, lo cual es imposible en la práctica Honorables Magistrados; por cuanto el tiempo mínimo para ese recorrido es de 25 minutos.

Así mismo Honorables Magistrados, del folio 12 al 15 de la causa existen cuatro informes médicos, presuntamente realizados por la g.M.F. en el Hospital tipo I de Biscucuy Estado Portuguesa el día 06 de Octubre del 2014) cual es enteramente inverosímil e insostenible; al compararlo con el folio 24 de la causa; donde presuntamente fueron enviados estos cuatro detenidos (entre ellos mi defendido Yohandris Berrios) el día 04 de Octubre del 2014 al retén transitorio de la Policía del Estado Portuguesa.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en cuanto a la cadena de Custodia contenida en los folios 16 al 23 de la causa se evidencia que la fecha contenida en la misma fue enmendada, por consiguiente se encuentra viciada de Nulidad Absoluta, y la presunta evidencia física en ella contenida es inadmisible, por tanto no debió ser considerada por la Juez de Control, desestimando por consiguiente la flagrancia al no existir elementos de convicción; por cuanto esa cadena de custodia manipulada y forjada por los funcionarios actuantes, violenta el Debido Proceso y la L.P. de mi defendido Yohandris A.B.V...

Aunado a las circunstancias de hecho y derecho anteriormente planteadas por esta defensa técnica, es de hacer notar en este punto el siguiente extracto de la decisión integrada dictada por el Juzgado tercero de Control en fecha 09 de Octubre del 2014, contenido en el folio 68 de la presente causa signada bajo el N° 3CS-10108-14: (…OMISSIS…)

En dicho extracto se puede apreciar el fundamento de hecho, planteado por la Juzgadora para desestimar la Solicitud de Nulidad Absoluta de las actas policiales y la consecuente Nulidad de todo el Procedimiento a favor de mi defendido Yohandris Berrios realizado por esta defensa técnica en la Audiencia de presentación celebrada en fecha 09 de Octubre del 2014; a lo cual me permitido realizar las siguientes observaciones:

1)-. En las ambiguas y por demás imprecisas declaraciones de las presuntas víctimas contenidas en los folios 05 y 06 de la causa no contiene la descripción de las características fisionómicas (sic) como tampoco ningún elemento que permita identificar a los presuntos autores materiales, tal y como lo afirma erróneamente la Juzgadora.

2)-. El lugar de los Hechos es la Panadería Karlispan, ubicada en la calle Comercio de la población de Chabasquen Municipio Unda del Estado Portuguesa, y NO LA POBLACIÓN DE BISCUCUY MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO PORTUGUESA COMO ERRÓNEAMENTE LO AFIRMA LA JUZGADORA.

3)-. Es imposible en la realidad de los hechos, Honorables Magistrados que las

imposiciones de Derechos realizadas a las 04 personas detenidas se realizaran de forma consecutiva a partir de las 11: 35 pm del mismo día 05 de octubre del 2014; si los funcionarios policiales presuntamente tuvieron conocimiento de los hechos a las 11:30 de la noche del mismo día 05 de octubre del 2014.

4)-. La afirmación realizada por la juzgadora sobre que "en fecha 05 de Octubre de 2014 siendo las 11: 55 de la noche funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 6, levantan el acta policial de aprehensión de los imputados M.G.C.D., Boza P.C.A., Berrios Villahermosa Yohandris Antonio y Guedez L.R.J., dejando constancia en dicha acta que en esa misma fecha siendo las 11: 30 minutos de la noche tuvieron conocimiento de un robo" ES COMPLETAMENTE INVEROSÍMIL, e imposible en la realidad de los hechos; por cuanto, las poblaciones de Chabasquen Municipio Unda del Estado Portuguesa y Biscucuy Municipio Sucre del Estado Portuguesa se encuentran separadas por una vía de difícil acceso, con múltiples quebradas y curvas cerradas con pendientes, en la cual el tiempo de recorrido entre ambas poblaciones es de más de Veinticinco minutos (25).

(…)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de no ser de su criterio el

Declarar la Nulidad de las actas y todo el procedimiento; les solicito el cambio de

calificativo del tipo penal imputado en contra de mi defendido Yohandris Antonio

Berrios Villahermosa, por cuanto la recurrida acepto el calificativo propuesto por la

representación fiscal de Robo Agravado, por cuanto a mi defendido no se le incauto ningún tipo de arma de fuego, como tampoco existe en cadena de custodia ningún arma de fuego, elemento sustancial para fundamentar el presunto Robo Agravado que se le pretende imputar a mi defendido.

Consta a los folios 78 y 79 del Cuaderno de Apelaciones, que la Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Público, del Primer Circuito del estado Portuguesa, abogada L.I.F.D.R., dio contestación al recurso de apelación.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La Jueza a quo, luego de enunciar los elementos de convicción allegados por el Ministerio Público, señaló:

En la oportunidad de la audiencia la defensa de Berrios Villahermosa Johandris solicito la nulidad del acta policial de aprehensión, por cuanto a su juicio una vez oído lo narrado por el Ministerio Publico, donde le imputa a su defendido robo agravado en grado de coautoría, por cuanto en el acta se índica que mi defendido, emprendió huida y posterior a esto, los funcionarios se trasladaron hasta Las Bateas y luego aprehenden a las 3 personas. Si esta acta la realizaron a las; 11:45 p.m. como se justifica que en 25 minutos, hayan realizado el procedimiento todo ello en un tiempo no real, además de que a sus defendidos le realizaron la imposición de derechos en Biscucuy a las 11:20.

Ante la solicitud de nulidad se le cedió el derecho de palabra la Fiscal Segunda del Ministerio Publico, Abg. L.I.F. quien quien (sic) peticiono se declarara sin lugar el argumento planteado toda vez que no Ge había verificado violación alguna de rango constitucional ni en menoscabo de derechos y garantías de los imputados.

Así las cosas, y ante tal planteamiento verifica esta juzgadora el contenido del acta policial en el que se plasma de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados señalándose que en fecha 05 de octubre de 2014 siendo las 11:55 de la noche funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 6, levantan el acta policial de aprehensión de los imputados M.G.C.D., Boza P.C.A., Berrios Villahermosa Yohandris Antonio y Guedez L.R.J., dejando constancia en dicha acta que en esa misma fecha siendo las 11:30 minutos de la noche tuvieron conocimiento de un robo ocurrido en la panadería Karlipan, de Biscucuy así como que la Victima lis aportó las características de los autores del hecho, por lo que labores de patrullaje observaron personas con las características similares a las aportadas por lo que procedieron a la aprehensión de los imputados, siendo impuestos de sus derechos a las 11:35 pm, sucesivamente.

Por tanto, en el caso qué nos ocupa de la revisión de los elementes de convicción aportados la circunstancia alegada por la. defensa en cuanto a que no era creíble las circunstancias de aprehensión reflejada en el acta así como el tiempo transcurrido entre el conocimiento que se tuvo del hecho y la imposición de derechos de los imputados no conlleva ningún acto concerniente a la intervención, asistencia y/o representación de los imputados ni tampoco implica inobservancia o violación de algún derecho o garantía fundamental previsto en la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Respecto a los supuestos existentes para declarar la nulidad de oficio de los actos procesales dentro del proceso penal, que son los mismos cuando dicha nulidad es solicitada por las partes, la Sala Constitucional ha señalado de manera pacífica que deben ser interpretados de forma restrictiva. Además, que tales supuestos eran los siguientes: a) Cuando se trate de alguno de vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo hoy 174 del Código Orgánico Procesal Penal; b) Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez, a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución"; y c) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado.

Tomando en cuenta lo antes señalado, este tribunal observa, del contenido del acta policial que se pretende sea declarada nula y que fue analizada en su oportunidad, que ese documento fue suscrito por los funcionarios adscritos policiales en la que se dejo constancia sobre la forma en que fueron aprehendidos los imputados.

En dicha acta se narró todo el proceso de captura de los mencionados ciudadanos, así como las circunstancias de tiempo, modo lugar de la misma. No se refleja del contenido del acta ninguna circunstancia que comporte su nulidad, dado que se trata de una narración hecha por los funcionarios que presenciaron la aprehensión, por lo que los supuestos de nulidad asertados (sic) por esta Sala, no se encuentran satisfechos, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada. Así se decide.

Por otra parte se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a los imputados portaban objetos relacionados con el hecho punible para el momento en que le es practicada la inspección de personas, así como lo manifestado por la victima en sala de audiencia que señaló lo siguiente:" yo estaba trabajando en la panadería eran como las 7 de la noche al yo cerrar conté tarjetas dinero y demás cosas y llego Calixto y el de franela amarilla a comprar pan, la muchacha me dice que cerráramos, háceme un papelito, y ahí se meten y dicen que era un atraco y me amenaza con una pistola y me decían sí tu hablan o me denuncian al salir te mato y se fueron por la parte del río. Y los otros dos no se quienes son, el de la franela negra y amarilla me dijo. Señalando a C.A.B.P. y Yohandrís Berríós, es todo". Por lo tanto los imputados señalados por la victima como los sujetos que bajo amenaza a la vida le despojaron de dineros y tarjetas telefónicas en la .panadería Karlypan, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representaba del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción/n penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito elegido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en ¡contra de los imputados (fumus boni ¡uris), aunado al reconocimiento hecho por la víctima en sala como el autor del hecho, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, el cual prevé una pena que supera diez años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de ¡os supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o Y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia, de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242, del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a, la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos, Boza P.C.A. y Berilos Villahermosa Yohandrls Antonio, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina corno Pluriofensiva, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide, procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos (…)

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IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar, el recurrente alega la violación o inobservancia de Derechos y Garantías fundamentales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, constituye una causal de Nulidad Absoluta, tal y como lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que las circunstancias de modo, tiempo y lugar, contenidas en las actas policiales que rielan a los folios 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 24 y 25, así como las contenidas en las Planillas de la Cadena de Custodia que cursan a los folios 16 al 23 de la presente causa, por ser falsas, incongruentes e inverosímiles, por lo que carecen de todo valor probatorio.

La Corte para decidir, observa:

PRIMERO

  1. El acta de denuncia que corre inserta al folio 5 de la Primera Pieza del expediente, señala que fue suscrita en Chabasquén, el día 05 de octubre de 2014, en cuyo tenor se lee:

    En esta misma fecha, siendo las 11,20 pm horas de la noche compareció por ante esta Oficina de Inteligencia y Estrategias Preventivas, el ciudadano L.G.L.T. (…) con la finalidad de formular una denuncia (…) y en consecuencia expone: el día de ayer recibí una llamada telefónica de los trabajadores de la panadería los cuales me informan que se metieron dentro del establecimiento dos ciudadanos los cuales uno de ellos portaba un arma de fuego sometiendo a los trabajadores, llevándose con ellos la cantidad de 40.000 Bf y 15 Bf en tarjetas telefónicas, inmediatamente me traslade (sic) a la panadería y me entreviste con los trabajadores y los mismos me indicaron que lograron reconocer a uno de los ciudadanos, el vestía un sueter manga larga de color gris y una gorra de color negra, y el mismo habita en el municipio…

    Igualmente, la mencionada acta policial contiene un sello húmedo, en el que se lee: Republica Bolivariana de Venezuela. Comandancia Gral de Policía. Estado Portuguesa. Estación Policial Mons. J.V.U.. Chabasquén.

  2. El acta de entrevista que corre inserta al folio 6 de la Primera Pieza del expediente, señala que fue suscrita en Chabasquén, el día 05 de octubre de 2014, en cuyo tenor se lee:

    En esta misma fecha, siendo las 11,20 pm horas de la noche compareció por ante esta Oficina de Inteligencia y Estrategias Preventivas, el ciudadano G.G.L.A. (…) se procedió a tomarle versión sobre los hechos, y a continuación declara: el sábado 04710/2014, aproximadamente a las 08:00 am (sic) de la noche me encontraba laborando en la panadería Karlis Pan, cundo (sic) de repente se metieron dentro del establecimiento dos ciudadanos, uno de ellos me dijo que era un atraco que me lanzara contra el piso apuntándome con un arma de fuego, llevándose con ellos todo el dinero que se encontraba en la caja registradora y tarjetas telefónicas dándose a la fuga, también notifico que reconocí a uno de los ciudadanos, el cual vestía un suéter manga larga de color gris y una gorra de color negro…

    Igualmente, la mencionada acta policial contiene un sello húmedo, en el que se lee: Republica Bolivariana de Venezuela. Comandancia Gral de Policía. Estado Portuguesa. Estación Policial Mons. J.V.U.. Chabasquén.

  3. El acta policial que corre inserta a los folios 3 y 4 de la Primera Pieza del expediente, suscrita por el Oficial Agregado (CPEP), Q.C., señala que fue suscrita en Biscucuy, el día 05 de octubre de 2014, en cuyo tenor se lee:

    “En esta misma fecha, siendo las 11,55 pm horas de la noche compareció por ante este Despacho, el funcionario: Oficial Agregado (CPEP), Q.C. (…) deja constancia de la siguiente diligencia Policial: “Siendo aproximadamente las 11;30 horas de la noche de esta misma fecha, 05/10/2014 encontrándome en el ejercicio de mis funciones en unidad radio patrullera P-818 conductor Oficial (CPEP) G.R. (…), encontrándonos en un recorrido a la altura de la calle 24 de j.d.M.U. cuando visualizamos a un ciudadano, con las características aportadas por una de las víctimas de robo, señalado por L.T.L., en relación al robo en la panadería “KARLIPAN” ubicada en la calle Comercio del Municipio Unda, el ciudadano al ver la comisión policial emprende la huída tratando de evadir la comisión, la cual fue abordado de inmediato, el mismo se identifica como R.G., así mismo le indicamos que sí tenían (sic) algún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo, el mismo manifestó no poseer nada, seguidamente conforme a lo establecido en los artículos 191 y 193 del COPP le realizamos una inspección de persona encontrándole en la parte izquierda del bolsillo del pantalón siete (07) tarjetas telefónicas entre Única y digitel (sic), y la cantidad de tres mil bolívares en efectivos, dicha evidencia tiene relación sobre denuncia formulada del robo, el cual fue entre dinero en efectivo y tarjetas telefónicas, de inmediato nos trasladamos con el ciudadano y las evidencias incautadas hasta la Estación Policial Unda para verificar la situación, una vez allí procedimos a dialogar con el ciudadano en mención sin coacción acerca del dinero y las tarjetas telefónicas, el mismo manifestó había cometido el robo en la panadería, en compañía de tres ciudadanos más, identificándolos como C.B., C.M. Y YOHANDRIS BERRIOS y que lo podíamos ubicar en ese momento en el sector las bateas, adyacente a la manga de coleo de este Municipio, de inmediato nos trasladamos al sitio antes descrito por el ciudadano R.G., donde efectivamente se encontraban tres ciudadanos, donde al ver la comisión policial mostraron una actitud nerviosa, acto seguido nos entrevistamos con los mismos no sin antes identificarnos como funcionario Policial, informándoles sí tenían algún objeto de interés criminalística adheridos a su cuerpo que lo indicaran manifestando no tenerlos seguidamente conforme a lo establecido en los artículos 191 y 193 del COPP le realizamos una inspección de persona encontrándole, a dichos ciudadanos en la parte de sus bolsillos de los pantalones tarjetas telefónicas y dinero en efectivo a cada uno de ellos, de inmediato nos trasladamos hasta la Estación Policial, donde en la sede, manifestaron ser los responsables del robo que cometieron en la panadería, seguidamente de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a practicar la aprehensión flagrante…”

    Igualmente, la mencionada acta policial contiene un sello húmedo, en el que se lee: Republica Bolivariana de Venezuela. Comandancia Gral de Policía. Estado Portuguesa. Estación Policial Mons. J.V.U.. Chabasquén.

  4. Las Planillas de Registro Cadena de C.d.E.F., cursantes a los folios 16 al 23 de la Primera Pieza del expediente, señalan que fueron levantadas en la Estación Policial de Unda (Chabasquén), en fecha 05/10/2014, por el Funcionario Policial C.Q.. Igualmente, las mencionadas Planillas de Registro Cadena de C.d.E.F., contienen un sello húmedo, en el que se lee: Republica Bolivariana de Venezuela. Comandancia Gral de Policía. Estado Portuguesa. Estación Policial Mons. J.V.U.. Chabasquén.

    Ahora bien, de la comparación de las actas policiales y las Planillas de Registro Cadena de C.d.E.F., antes identificadas, esta Corte de Apelaciones observa que, evidentemente existe un error material en el Acta Policial que cursa a los folios 3 y 4 de la primera pieza del expediente, en relación a los demás elementos de convicción reseñados, en cuanto al lugar de su elaboración, ya que ésta señala que fue suscrita en Biscucuy y las demás en Chabasquén, error material que no acarrea la nulidad de las actas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su último aparte, dispone: “La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”; es decir, que la única falta u omisión que acarrea la nulidad de las actas policiales, es la indicación de la fecha y sólo cuando esta no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que se anexo; y que del contenido de las mismas, se desprende que las mismas fueron elaboradas en Chabasquén y no en Biscucuy. Y así se declara. –

    Por otra parte, cabe destacar que, esta Corte de Apelaciones, en su sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014, en el Expediente Nº 6219-14, con ponencia de la Dra. Maguira Ordóñez de Ortiz, al a.s.l.r. que señala el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen formalidades esenciales o no, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales, cuestión mutatis mutandi, se puede aplicar en el presente caso: determinó:

    “A ese tenor, se apunta que el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

    Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:

    El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

    . En: www.tsj.gov.ve.

    Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

    Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

    Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del P.C., entendido por Montero, Juan. (1995, 310),el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.

    Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

    Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

    Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

    Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

    Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento del recurso, recae en la particularidad, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales, es asi como se tiene que el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

    (…omissis…)

    De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    Así mismo; de la citada norma, se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de c.d.e.f., por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

    De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

    En función a ello, el legislador estableció en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la inspección de persona, señalando:

    (…omisssis…

    Y en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

    (…omisssis…)

    En función a las formalidades contenidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Alzada que efectivamente, se resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

    A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

    En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

    El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

    Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

    . En: www.tsj.gov.ve.

    Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

    Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.

    Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

    .

    Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

    La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…”

    En segundo lugar, alega el recurrente que las Planillas de Registro de Evidencias Físicas, cursantes a los folios 16 al 23 de la primera pieza del expediente, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por encontrarse enmendadas. Al respecto, debe señalarse que la Corte Superior de Apelaciones, Sección Adolescentes, en su sentencia de fecha 09/01/2015, expediente 239-14, en relación a la inexistencia de la planilla de evidencia físicas o sus enmendaduras, determinó que ello es materia de análisis del juez de juicio, en su sentencia de fondo, señalando que:

    Ahora bien, de la inteligencia del fundamento del recurso, se desprende que los dictámenes periciales no han sido cuestionados en relación a las conclusiones de los mismos, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas, a que se contrae el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios” De lo que se concluye, que lo alegado es la garantía de la autenticidad y legalidad de que las sustancias sobre las cuales recayó la peritación son las mismas que fueron incautadas en el momento del procedimiento policial que dio inicio a la investigación y/o las colectadas del cuerpo de la adolescente acusada, aunque esto no lo arguyen los apelantes.

    Lo anterior nos conduce a formularnos la siguiente interrogante: ¿la falta de la Planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?

    Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

    Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

    Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

    Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

    (…)

    Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…

    Según se ha visto, que si bien es cierto que el Ministerio Público omitió presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la sustancia; de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada. Y así se declara.

    Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:

    Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo

    (Urazán Bautista, J.C.L.C. de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

    Asimismo, esta Instancia Superior, en decisión de fecha 26 de mayo de 2011, causa Nº 4680, determinó que no son pasibles de nulidad las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, realizadas en la fase de investigación. En tal sentido, señaló:

    Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE

    .

    Finalmente, cabe destacar, que el Juzgado de Control, al declarar la nulidad solicitada por el recurrente, en el acto de la audiencia de presentación, señaló:

    En la oportunidad de la audiencia la defensa de Berrios Villahermosa Johandris solicito la nulidad del acta policial de aprehensión, por cuanto a su juicio una vez oído lo narrado por el Ministerio Publico, donde le imputa a su defendido robo agravado en grado de coautoría, por cuanto en el acta se índica que mi defendido, emprendió huida y posterior a esto, los funcionarios se trasladaron hasta Las Bateas y luego aprehenden a las 3 personas. Si esta acta la realizaron a las; 11:45 p.m. como se justifica que en 25 minutos, hayan realizado el procedimiento todo ello en un tiempo no real, además de que a sus defendidos le realizaron la imposición de derechos en Biscucuy a las 11:20.

    Ante la solicitud de nulidad se le cedió el derecho de palabra la Fiscal Segunda del Ministerio Publico, Abg. L.I.F. quien quien (sic) peticiono se declarara sin lugar el argumento planteado toda vez que no Ge había verificado violación alguna de rango constitucional ni en menoscabo de derechos y garantías de los imputados.

    Así las cosas, y ante tal planteamiento verifica esta juzgadora el contenido del acta policial en el que se plasma de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados señalándose que en fecha 05 de octubre de 2014 siendo las 11:55 de la noche funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 6, levantan el acta policial de aprehensión de los imputados M.G.C.D., Boza P.C.A., Berrios Villahermosa Yohandris Antonio y Guedez L.R.J., dejando constancia en dicha acta que en esa misma fecha siendo las 11:30 minutos de la noche tuvieron conocimiento de un robo ocurrido en la panadería Karlipan, de Biscucuy así como que la Victima lis aportó las características de los autores del hecho, por lo que labores de patrullaje observaron personas con las características similares a las aportadas por lo que procedieron a la aprehensión de los imputados, siendo impuestos de sus derechos a las 11:35 pm, sucesivamente.

    Por tanto, en el caso qué nos ocupa de la revisión de los elementes de convicción aportados la circunstancia alegada por la. defensa en cuanto a que no era creíble las circunstancias de aprehensión reflejada en el acta así como el tiempo transcurrido entre el conocimiento que se tuvo del hecho y la imposición de derechos de los imputados no conlleva ningún acto concerniente a la intervención, asistencia y/o representación de los imputados ni tampoco implica inobservancia o violación de algún derecho o garantía fundamental previsto en la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    Respecto a los supuestos existentes para declarar la nulidad de oficio de los actos procesales dentro del proceso penal, que son los mismos cuando dicha nulidad es solicitada por las partes, la Sala Constitucional ha señalado de manera pacífica que deben ser interpretados de forma restrictiva. Además, que tales supuestos eran los siguientes: a) Cuando se trate de alguno de vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo hoy 174 del Código Orgánico Procesal Penal; b) Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez, a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución"; y c) Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado.

    Tomando en cuenta lo antes señalado, este tribunal observa, del contenido del acta policial que se pretende sea declarado nula y que fue analizada en su oportunidad, que ese documento fue suscrito por los funcionarios adscritos policiales en la que se dejo constancia sobre la forma en que fueron aprehendidos los imputados.

    En dicha acta se narró todo el proceso de captura de los mencionados ciudadanos, así como las circunstancias de tiempo, modo lugar de la misma. No se refleja del contenido del acta ninguna circunstancia que comporte su nulidad, dado que se trata de una narración hecha por los funcionarios que presenciaron la aprehensión, por lo que los supuestos de nulidad asertados (sic) por esta Sala, no se encuentran satisfechos, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada. Así se decide.

    De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de la Corte de Apelaciones estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la no declaratoria de la nulidad, solicitada por el recurrente, no violenta garantías constitucionales; por lo tanto, resulta procedente declarar SIN LUGAR el presente alegato. Y así se decide.-

SEGUNDO

Cabe señalar, que el aún cuando el recurrente, se basó en el numeral 4º del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contra el auto que declaró con lugar la privación judicial preventiva de libertad, no es menos cierto que ningún alegato adujo para impugnar la decisión recurrida, en cuanto al análisis de los requisitos a que se contrae el artículo 236 eiusdem; que regula los requisitos que deben cumplirse para que proceda el decreto de la privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, dispone que debe acreditarse la existencia de: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

No obstante, la falencia del recurso de apelación interpuesto, a los fines de garantizar el derecho a la doble instancia del imputado, esta Corte al respecto observa que la decisión recurrida, luego de enunciar los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, señaló:

Por otra parte se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto a los imputados portaban objetos relacionados con el hecho punible para el momento en que le es practicada la inspección de personas, así como lo manifestado por la victima en sala de audiencia que señaló lo siguiente:" yo estaba trabajando en la panadería eran como las 7 de la noche al yo cerrar conté tarjetas dinero y demás cosas y llego Calixto y el de franela amarilla a comprar pan, la muchacha me dice que cerráramos, háceme un papelito, y ahí se meten y dicen que era un atraco y me amenaza con una pistola y me decían sí tu hablan o me denuncian al salir te mato y se fueron por la parte del río. Y los otros dos no se quienes son, el de la franela negra y amarilla me dijo. Señalando a C.A.B.P. y Yohandrís Berríós, es todo". Por lo tanto los imputados señalados por la victima como los sujetos que bajo amenaza a la vida le despojaron de dineros y tarjetas telefónicas en la .panadería Karlypan, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representaba del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción/n penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito eligido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en ¡contra de los imputados (fumus boni ¡uris), aunado al reconocimiento hecho por la víctima en sala como el autor del hecho, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, el cual prevé una pena que supera diez años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de ¡os supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o Y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia, de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242, del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a, la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos, Boza P.C.A. y Berrrios Villahermosa Yohandrls Antonio, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina corno Pluriofensiva, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide, procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.

Del análisis de la decisión, antes transcrita, se desprende que el auto de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el presente alegato. Y así se declara.-

Por las razones de hecho y de derecho, antes señaladas, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por abogado M.E.D. en su condición de defensor del imputado YOHANDRIS A.B.V.H., en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 9 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, donde se le impuso a su defendido la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83, eiusdem. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogado M.E.D. en su condición de defensor del imputado YOHANDRIS A.B.V.H., en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 9 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, donde se le impuso a su defendido la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83, eiusdem.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

ABG. R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

El Secretario.-

Exp.-6218-14

JAR/.

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