Decisión nº 151-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Mayo de 2004

1) Alega la defensa que en fecha 01-03-03, fue notificada conjuntamente con su defendido de la decisión dictada por el Juzgado a quo, de no otorgarle el Beneficio de Régimen Abierto solicitado, en virtud de que el examen técnico exigido obtuvo como resultado “no favorable”, ya que el mismo ha sido realizado en dos oportunidades con intervalos de seis meses cada uno, a pesar de que el penado cumplió y esta cumplimiento con lo recomendado por el primer equipo técnico multidisciplinario que realizó el referido estudio, recomendando tratamiento con el psicólogo del penal, quien ha obtenido los mejores resultados sin ser estos considerados al momento de realizar el segundo estudio técnico por el nuevo equipo técnico, teniendo como resultado que tanto el primer estudio como el segundo fueron negativos aun cuando el artículo 501 ordinal 3° en su último aparte, señala la preferencia de que el mismo estuviese encabezado preferentemente por un médico psiquiatra forense, observación esta que no fue tomada en cuenta en el momento que se ordena el estudio técnico.

2) Solicitó para su defendido uno de los Beneficios, establecidos en la Ley de Reforma Parcial del Régimen Penitenciario, de conformidad con el artículo 64 literal “a”, el cual establece el Beneficio de Régimen Abierto; ante el Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual decidió que para otorgar dicho Beneficio deberán cumplirse de manera concurrente con los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Señalando la defensa que no conforme con el hecho de que el estudio técnico no fue realizado en presencia del Psiquiatra Forense, tal como lo establece la normativa legal antes referida y que los resultados favorables emitidos por el psicólogo del penal, luego de aplicado el tratamiento al penado conforme a las recomendaciones del primer equipo técnico. Pues bien, la defensa considera que dicha normativa no debería ser aplicable a razón que conforme a la fecha en que se cometió el delito, la Ley más favorable, es contenida en la Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, donde se señala en su artículo 65 las condiciones de aplicabilidad del Régimen Abierto.

1) Pero es el caso que cuando la Juez de la recurrida, acuerda negar el Beneficio de Régimen Abierto, de conformidad con el articulo 501 del Código Orgánico Procesal Penal vigente del 14/11/01, no tomando en consideración como aspecto fundamental la fecha en que fue cometido el delito, ya que el penado S.P. cometió el delito en el año 2.000, admitiendo los hechos imputados bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 2.000 antes de la reforma parcial que sufriera en fecha 14/11/01, donde no estaban previstos los requisitos exigidos por la ciudadana Jueza. Pues bien el Código Orgánico Procesal Penal del 2.000, no desplaza la ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, que en su artículo 65 establece los requisitos para otorgar tal beneficio, no así el Código Orgánico Procesal Penal vigente (14/11/01) que desplazo el contenido del referido articulo, en el artículo 501 que determina uno a uno los requisitos para otorgar los beneficios, entre ellos el de Régimen abierto. Por cuanto se plantea la duda con respecto a la norma aplicable al Reo, creándose un conflicto en cuanto la aplicación de la norma contenida en los artículos 65 y 501 de las normas antes referidas, se deberá aplicar con fundamento la N.C. establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dice: “… Cuando haya duda se aplica la norma que beneficia al reo o a la rea…”, en concordancia con el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, referente la Extractividad, la cual engloba a todas las formas de actuación de la ley fuera de los limites temporales de su vigencia y específicamente en lo concerniente a la aplicación retroactiva de la ley, la cual debe ser aplicada sin reserva cuando sea mas favorable al imputado y siempre y cuando no se vulnere los derechos que la nueva ley concede a otros sujetos procesales.

2) Refiere la accionante que la ley aplicable al penado, es la ley anterior, es decir la Ley de Reforma parcial de la Ley de Régimen penitenciario, en su artículo 65, así mismo indica, que de las actas del expediente se desprende que el penado S.P., si cumple con los requisitos establecido en la norma, tales como un tercio de la pena cumplida, conducta ejemplar y espíritu de trabajo, las cuales deberán aplicarse en concordancia con los artículos 19, 24 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 478 y 553 del Código Orgánico Procesal Penal.

1) La correcta aplicación de la ley exige la consideración del hecho de que el penado cumpla con los requisitos ya examinados, los cuales constan en el expediente, mas otros requisitos que el Juez puede exigirle al solicitante del beneficio o medida con el fin de tener la socialización del infractor de la norma para reintegrarlo a la sociedad, sabiendo que la sociedad espera que cumpla favorablemente con esta nueva oportunidad de lo contrario el órgano jurisdiccional aplicara entonces el rigor de la Ley. La norma aplicable para otorgar el beneficio de Régimen Abierto a S.P., es la que mas favorezca al reo, en este caso el artículo 65 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, de conformidad con los artículos 19, 24 y 272 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 478 y 553 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1.760 de fecha 25/09/01. De igual forma la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a este principio, en sentencia N° 146 de fecha 28/11/01, establece en tal sentido que: “… la retroactividad esta prohibida por imperativo constitucional. Solo se admite su aplicación… en los casos mencionados en la misma norma…”.También la doctrina nos hace mención de lo referido cuando el concepto de varios autores entre ellos Pascuale Fiore en su obra la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, donde señala: “…La consagración del principio de irretroactividad de la Ley… encuentra su justificación de la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico venezolano…” “…la retroactividad de la Ley en beneficio del penado…”; por lo que no debería aplicarse al artículo 501 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señaló la ciudadana juez como fundamento a su decisión.

PETITORIO:

Solicita la Defensa sea admitido el Escrito de Apelación y sea decretado Con Lugar a objeto de lograr el mejor cumplimiento de la Justicia, los Principios Constitucionales y los Derechos Humanos del penado S.P..

2. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN POR LA ABOGADA E.H.G. DE PERNALETE, FISCAL VIGESIMA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   El penado S.M.P. B., fue condenado a cumplir la pena de nueve (9) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haber admitido los hechos que se le imputaron.

   Manifiesta la Representante del Ministerio Público, que vista las apreciaciones realizadas por la defensa del penado de autos, en relación a que el mismo reúne los requisitos previstos en el artículo 65 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, para hacerse acreedor de la medida de Régimen Abierto; es propicio resaltar, que si bien es cierto, él mismo cumplió con una tercera (1/3) parte de la pena impuesta, tiempo establecido para que pueda optar a la medida de Régimen Abierto, pero no es menos cierto, que en la presente causa corre inserta el Informe Técnico N° 830 de fecha 29-12-03, emanado de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario perteneciente a dicho penado, suscrito por las Delegadas de Pruebas, Licenciada THAIDEE SALAZAR y Psicóloga E.G., cuyo pronostico emitido es Desfavorable, concluyendo que no es apto a la medida solicitada (Régimen Abierto) debido a su: “comportamiento inestable en área laboral, poco sentido de pertinencia hacia su grupo familiar primario, alto nivel de aspiración, apoyo familiar carente de niveles importantes de contención y control, inadecuada postergación de gratificación y la espera, manejo normativo flexible, escasa conciencia social”.

   En tal sentido señala que lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, el cual contempla: “El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observando (sic) conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad”, desprendiéndose claramente de la citada norma, que se requiere el cumplimiento de todos las condiciones establecidas en el mencionado artículo para la procedencia de la medida de Régimen Abierto, siendo uno de estos requisitos precisamente “…que pongan de relieve espíritu de trabajo…” y en el presente caso, como se indico antes, el Informe Técnico correspondiente del penado de autos, determina en relación al aspecto laboral “Comportamiento inestable en el área laboral” e igualmente refiere “…De su evolución se observa criterio laboral, sin embargo desarrolla gestión de forma poco estructurada..”, por lo que el penado en cuestión no cumple con esta condición prevista en la normativa señalada.

   El mencionado aspecto, es considerado conjuntamente con otros elementos relativos a la personalidad del penado, como su apoyo familiar y la progresividad del mismo, los cuales son verificados a través de la evolución Psico-Social que se realiza, la cual finalmente arroja el pronóstico y la conclusión del caso, observándose también que de la citada norma, se desprende, la discrecionalidad del Juez de Ejecución, para la concesión o no de la medida en cuestión, en base al cumplimiento de todos los requisitos previstos en la Ley, al consagrar “El destino a establecimiento podrá concederse por el Tribunal de Ejecución...”, de allí que está dentro de la facultad discrecional del Juez, de apreciar y valorar los elementos para la procedencia de cualquier medida de cumplimiento de pena.

   Alega la vindicta pública, que es necesario destacar que desde siempre el Informe Técnico o Psico-Social, elaborado por los Delegados de Prueba ha constituido un requisito esencial que ha sido valorado y tomado en consideración por el Juez de Ejecución para el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas de cumplimiento de pena a determinado penado, especialmente cuando este pronóstico es favorable, importancia esta que es ratificada por el Legislador al establecer en el artículo 501° ordinal 3° de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, como uno de los requisitos exigidos para otorgar el Régimen Abierto, “…que exista un pronostico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un Psiquiatra Forense…”

   Pues bien, de la citada disposición legal resalta la preponderancia que tiene el informe técnico Psico-Social, sí como el carácter vinculante para el otorgamiento de determinada medida de libertad, asimismo, se debe indicar que los Delegados de Prueba que conforman los equipos técnicos adscritos a la unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, constituyen un equipo multidisciplinario, ya que está formado por profesionales de la Sociología, Trabajo Social y Psicología. En relación a que este informe debe ser elaborado por un Psiquiatra Forense, como lo alega la defensa, cabe señalar, que el citado artículo 501 en el ordinal 3°, al mencionar Psiquiatra Forense no se refiere a que la evolución Psico-Social, deba ser realizada únicamente por este profesional, sino que alude a que el mismo en todo caso, formaría parte del equipo multidisciplinario que expide el informe, y en este sentido es importante resaltar que hasta la presente fecha estos médicos Psiquiatras Forenses no integran dichos equipos multidisciplinarios.

   Asimismo, es conveniente tomar en consideración las recomendaciones emitidas en el Informe Psico-Social, elaborado al penado S.M.P., por medio del cual el equipo técnico evaluador plantea una serie de recomendaciones que conllevan a que el pronóstico obtenido sea desfavorable y por consiguiente proponen: “Terapia a nivel de pareja par (sic) lograr una relación estrecha y dirigida hacia la comprensión de controles que permitan una mejor manera de acatar normas. Orientación Psicológica dirigida hacia su inestabilidad laboral aunado a su alto nivel de aspiración”.

   Por lo tanto, es necesario que dicha sugerencia se materialice a través de la orientación y seguimiento que se realice al penado por medio del departamento de Psicología de la Cárcel Nacional de Maracaibo y en este sentido, se observa que el penado de autos a recibido orientación psicológica del departamento de Psicología del referido centro penitenciario, según consta en Informe Psicológico inserto al folio 717 de la presente causa, en el cual realizan la siguiente recomendaciones al penado:”seguir asistiendo a la consulta psicológica de esa institución para entrevista de seguimiento; continuar con la actividad laboral” .

   Indica la Fiscal del Ministerio Público, que la importancia atribuida al Informe Psicosocial incide en el carácter vinculante que tiene para el Juez de Ejecución, por cuanto este constituye un medio o herramienta a través de la cual se proyecta la conducta futura extramuros del penado, convirtiéndose dicho informe técnico en uno de los mecanismos que sirve de guía al organismo jurisdiccional, para apreciar o considerar la posibilidad de otorgar determinada medida de Pre-libertad, ya que a través del mismo se emite un pronóstico del comportamiento del penado que opte a la misma, en consecuencia como se va a valorar o a tomar cuenta el resultado de tal informe, mas aún, si éste es desfavorable, ya que si no revistiera importancia alguna no sería considerando por los Juzgado de Ejecución como hasta el presente lo han sido, como una de las condiciones requerida para acordar esta formula de alternativa de cumplimiento de pena y por último no tendría sentido solicitar o requerir de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario la elaboración de un informe Psicosocial, si este no va ser valorado como tal.

   PETITORIO:

   Considera la Representante de la vindicta pública, que el penado S.M.P.B.E., no cumple con todas las condiciones o requisitos acumulativos exigidos y previstos en el artículo 65 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Penitenciario, para hacer acreedor de la formula de cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, motivos por el cual solicita que se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y se ratifique la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

3. DE LA DECISIÓN APELADA

   La decisión recurrida, corresponde a la dictada en fecha 10-02-2004, por el Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual dentro de su parte motiva establece lo siguiente:

   …Del estudio y análisis de las actas que integran la presente causa, se observa que corre inserto a los folios (722, 723 y 724) Informe Técnico N° 830, suscrito por la Lic. Thaydee Salazar y la Psic. E.G., delegadas de prueba de la oficina de Tratamiento No Institucional Unidad de Apoyo al Sistema Penitenciario Estado Zulia, correspondiente al mencionado penado, mediante el cual dejan constancia de que el penado S.P.B.E. no es APTO para otorgarle el beneficio de REGIMEN ABIERTO, dando como pronóstico el siguiente informe:

   …se emite un pronóstico DESFAVORABLE en vista de los siguientes elementos:

   - Comportamiento inestable hacia el área laboral

   - Poco sentido de pertinencia hacia su grupo familiar primario

   - Alto nivel de aspiración

   - El apoyo familiar con el que cuenta de carece de niveles importantes de contención y control

   - Inadecuada postergación de la gratificación y la espera

   - Manejo normativo flexible

   - Escasa conciencia social

   - Actitud reactiva ante figura de control.

   Conclusión: se considera al penado nombrado S.P.B.E. no APTO para la medida solicitada. Por los fundamentos antes expuestos esta Juzgadora NIEGA EL BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO antes solicitado…”

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizadas como han sido minuciosamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado, pasa a resolver la presente incidencia de la siguiente forma:

   En relación a la Primera denuncia alegada por la defensa en su escrito de apelación, mediante la cual señala que la decisión dictada por el Juzgado a quo, de no otorgarle el Beneficio de Régimen Abierto solicitado a su defendido, en virtud de que el examen técnico resultó “Desfavorable”, (realizado en dos oportunidades con intervalos de seis meses cada uno), a pesar de que el penado cumplió y está cumpliendo con lo recomendado por el primer equipo técnico multidisciplinario, obteniendo los mejores resultados, sin ser estos considerados al momento de realizar el segundo estudio técnico por el nuevo equipo técnico; resultando que, tanto el primer estudio como el segundo fueron negativos, aun cuando el artículo 501 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, señala que el mismo estuviese expedido preferentemente por un psiquiatra forense, observación ésta que no fue tomada en cuenta en el momento que se ordena el estudio técnico.

   Considera este Tribunal de Alzada, que antes de dar contestación a esta denuncia, es menester para la misma pasar a realizar un análisis comparativo de las normas que regulaban lo concerniente a la concesión del Beneficio de Régimen Abierto antes de la entrada en vigencia (en fecha 14/11/2001) de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal y las normas que en la actualidad regulan dicha medida alternativa al cumplimiento de pena en Cárcel o Centro Penitenciario, esto, con el objeto de verificar cual es la norma que en realidad beneficia al reo, por lo que se procederá a dar contestación a esta primera denuncia al final de la decisión.

   En cuanto a la Segunda denuncia, alegada por la accionante, concerniente a que la Juez a quo negó la solicitud del Beneficio de Régimen Abierto, de conformidad con el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal vigente del 14/11/01, no tomando en consideración como aspecto fundamental la fecha en que fue cometido el delito, ya que su defendido cometió el delito en el año 2.000, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 2.000 antes de la reforma parcial que sufriera en fecha 14/11/01, donde, a su criterio, no estaban previstos los requisitos exigidos por la ciudadana Jueza, pues el Código Orgánico Procesal Penal del 2.000 no desplazó la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, que en su artículo 65 establece los requisitos para otorgar tal beneficio, no así el Código Orgánico Procesal Penal vigente (14/11/01) que derogó el contenido del referido articulo, por el artículo 501 que determina uno a uno los requisitos para otorgar los beneficios, entre ellos el de Régimen abierto. Por cuanto se plantea la duda con respecto a la disposición aplicable al reo, creándose un conflicto en cuanto la aplicación de la norma contenida en los artículos 65 y 501 antes referidos, debiéndose aplicar con fundamento a la Norma supra Legal establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Extractividad.

   En tal sentido, se evidencia que la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.022, de fecha 25/08/2000 y la cual estuvo vigente hasta el día 14/11/2001, fecha de la última reforma de la referida Ley Procesal Penal, no establecía directamente y muy al contrario de la ley adjetiva hoy vigente, los requisitos formales que debía llenar cualquier reo que pretendiera le fuera otorgado el Beneficio de Régimen Abierto, la misma remitía expresamente a las Leyes Especiales para la determinación de todo lo relativo a la forma, control y trámites necesarios para la consecución de los referidos beneficios.

   Es así, como al remitirnos a la Ley Especial con vigencia anterior al actual Código Orgánico Procesal Penal, nos referimos a la Ley de Régimen Penitenciario, la cual en su artículo 65 establecía: “El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad”.

   De tal forma, que al hacer un análisis exhaustivo de la norma in commento se evidencia que la misma prescribía tres requisitos esenciales para que procediera el otorgamiento por parte del Juez de Ejecución de esta fórmula alternativa al cumplimiento de pena, ellos eran: 1) Que el penado hubiese cumplido privado efectivamente de su libertad, una tercera parte de la pena principal impuesta. 2) Que el penado hubiese observado conducta ejemplar (lo cual sólo era verificable a través de la C.d.C. que a tenor debía emitir la Cárcel o el Centro Penitenciario donde se encontraba recluido el penado) y 3) Que la actitud del penado desprendiera el relieve de su espíritu de trabajo y su sentido de responsabilidad.

   Este último requisito, era verificado por el Juez de Ejecución mediante el Informe Técnico que emitía la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del Ministerio de Justicia, informe que aún en la actualidad es practicado por un equipo multidisciplinario que versa su estudio en un conjunto de exámenes psiquiátricos y psicológicos y bajo la perspectiva del comportamiento pasado y presente del penado, enfocado éste, sobre las relaciones interpersonales familiares, laborales y de compañerismo que pudiera tener y haber tenido el penado durante el desarrollo de su vida en particular, con la finalidad de establecer posibles patrones sobre el comportamiento futuro del mismo, de allí la importancia de este informe, para establecer el cumplimiento o no por parte del penado de éste último requisito.

   Igualmente, es menester para esta Sala señalar que los hechos sobre los cuales podía ser revocado este beneficio -aún cuando no estaban señalados expresamente en la norma especial antes referida-, si estaban desarrolladas por el Reglamento Interno de los Centros de Tratamiento Penitenciario, lugares de destino de los reos bajo este beneficio, en virtud de lo cual debemos señalar, que las normas que regían este beneficio eran normas de Derecho Administrativo Penitenciario.

   En otro orden de ideas, al referirnos a las normas actuales, podemos observar que las reglas que rigen recientemente los requisitos formales necesarios para la concesión de este beneficio, se encuentran insertas en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal el cual entre otras cosas prescribe:

   …El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el Tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

   Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

   1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquellas por la que solicita el beneficio;

   2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;

   3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

   4. Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y

   5. Que haya observado buena conducta

   De tal forma, que al hacer una revisión de las normas que rigen en la actualidad el beneficio arriba referido, encontramos que al mismo se le agregan otros requisitos que anteriormente no contenía la Ley de Régimen Penitenciario, estos son: “1.Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquellas por la que solicita el beneficio; 2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión; 3) Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad”.

   El artículo 553 del comentado Código Orgánico P.P., por su parte contiene el principio de Extractividad de la ley procesal, estableciendo el mismo lo siguiente:

   Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado.

   En caso contrario, se aplicará el Código Anterior.

   Los Actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables

   .

   Atendiendo a este principio legal, debemos recordar que en principio las Leyes Procesales Penales se rigen por el principio “tempus regit actum” (los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que deben producirse tales actos: Art. 24 de la Carta Magna. Sin embargo, ante la vigencia de esta disposición legal de carácter taxativo, la Ley Procesal Penal opera bajo dos aspectos claramente definidos, a saber: el primero de ellos relacionado con el aspecto negativo mediante el cual la ley impone el límite que garantiza, bien al procesado o reo, según sea el caso, que las normas procesales posteriores a la ejecución del acto delictivo mismo (de donde se parte para determinar la prescripción ordinaria de la acción penal), que restrinjan o limiten el contenido de derechos y garantías del ciudadano, no pueden ser aplicadas retroactivamente, caso en el cual deberá aplicarse la norma vigente, lo que se conoce como el principio de irretroactividad de la Ley y atiende al fin científico del Derecho Procesal Penal. El segundo aspecto o aspecto positivo, opera bajo la garantía al ciudadano que de existir una ley anterior de carácter procesal penal, cuyas normas o garantías sean, en cuanto a su aplicación se refiere, más benéficas al ciudadano, entonces se aplicarán retroactivamente, siempre y cuando claro está, las mismas están vigentes para el momento de consumarse el hecho. En este caso, si hablamos de un ciudadano que se encuentra penado ese hecho lo constituye la sentencia definitivamente firme.

   Al respecto el Autor L.M.B.A., en sus comentarios al “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO, concordado con la Constitución Nacional, Leyes Especiales y Tratados Internacionales”, ha indicado:

   Cuando nomás surge la materialización de un acto punible se reproduce el derecho-obligación de aperturar un proceso penal, proceso donde se va a determinar si hay delito y quien es el culpable(s) del mismo, de esta manera y sólo por ella entra la aplicación de la ley penal.

   Ahora, cómo se aplica esa ley penal, en qué espacio, tiempo y lugar se debe aplicar, que vigencia y eficacia tiene, hasta donde es su alcance de aplicación, de existir dos leyes que se dicen aplicables –más no vigentes, pues no puede haber-, en determinado momento, cual ley será la adecuada, etc. Al respecto se ha debatido durante años y todavía se discute en uno que otro espacio del principio, hasta hoy es cierto que toda ley entra en vigencia desde el momento de su publicación, aún más en cuanto las leyes procesales, pero también es cierto que existe el principio de aplicación de la ley en tiempo, espacio y lugar dada por la realización de los actos que originan su actuación (legis regim actum) así, situándose en el contexto, al aperturarse un proceso penal, éste se rige por la ley vigente en el tiempo, si luego en su desarrollo entra en vigor una ley que sostiene el mismo sistema político criminal y es aplicable al caso concreto sin lesionar los derechos fundamentales del investigado, puede ser aplicable no más se posibilite el cambio en un acto procesal entrando de lleno al procedimiento establecido en la nueva ley, pero si existe una figura del procedimiento anterior que sea más favorable que la actual, como el proceso surgió en la vigencia y eficacia de esa ley esa figura será -con todas sus normas- la que debe ser aplicada al caso concreto, dando así posibilidad a la excepcionabilidad de la ultra o extra-actividad legal

   . (Autor y Obra citados. Editorial “INDIO MERIDEÑO”. Merida –Venezuela: 2002. p.689.)

   Ahora bien, el alcance de la norma in commento ha sido ampliamente analizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo en tal sentido:

   La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden…

   . (Sala Constitucional. T.S.J. Sentencia N° 1760 de fecha 25-09-2001).

   Ante tales circunstancias, es claro que aún aplicándose al penado la ley anterior, el hecho de que existan Informes Técnicos con pronóstico desfavorable para el penado de autos, evidencia que igualmente no se cumplen todos y cada uno de los requisitos legales que la norma derogada exigía, pues esta debe analizarse en su contexto y no aisladamente, por lo que, para que proceda el beneficio solicitado no solo se debía cumplir con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Régimen Penitenciario, sino que tiene que cumplirse con los demás exigencias contenidas en los artículos con los que esta guarda relación, tales como:

   “Artículo 61. El principio de la Progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7° de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar. (Subrayado de la Sala)

   Artículo 62. Los penados cuyas conductas lo merezcan, cuando su favorable evolución lo permita, y cuando no haya riesgo de quebrantamiento de la condena, obtendrán salidas transitorias hasta por cuarenta y ocho horas, debidamente vigilados y bajo caución, previo los requisitos que reglamentariamente se fijen, en los siguientes casos:

   1. Enfermedad grave o muerte del cónyuge, padres e hijos.

   2. Nacimiento de hijos.

   3. Gestiones personales no delegadas o cuya trascendencia aconseje la presencia del penado en el lugar de la gestión.

   4. Gestiones para la obtención de trabajo y alojamiento ante la proximidad del egreso.

      Artículo 63. Las salidas transitorias serán concedidas por el Juez de Ejecución a los penados que hayan de cumplir la mitad de la condena. En caso de penados comprendidos en los literales a y b el Juez podrá, por vía de excepción, prescindir de este requisitos.

      El Tribunal de Ejecución podrá acordar un régimen especial de salida para los penados que cursen estudios superiores siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en la Ley.

      Artículo 64. Son fórmulas de cumplimiento de las penas:

   1. El destino a establecimientos abiertos.

   2. El trabajo fuera del establecimiento.

   3. La libertad condicional. (Resaltado de la Sala)

      De tal forma, que al hacer el análisis de las denuncias incoadas mediante el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, observa este Tribunal de Alzada, que no le asiste la razón a la misma, pues en el presente caso no es aplicable el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ambas normas, tanto el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario y el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, contienen la exigencia de la practica de una evaluación de su progresividad en la conducta, que permita realizar un diagnóstico del probable comportamiento fututo del penado, lo cual se traduce en la emisión de un informe cuyo resultado será el indicar un pronóstico favorable o desfavorable, según sea el caso. Además, tal Informe deberá estar suscrito por un equipo multidisciplinario, que de acuerdo con la materia a que se refiere le corresponde a la Unidad de Apoyo al Sistema Penitenciario, dependiente del Ministerio del Interior y de Justicia, por lo que si en esta Unidad se encuentra adscrito un psiquiatra éste formara parte de ese equipo evaluador, pero de lo contrario, será el equipo interdisciplinario que exista al que le corresponda formular el diagnóstico a que hubiese lugar. Razonamiento éste que responde lo planteado en la Primera Denuncia. Y así se decide.

      En consecuencia, la norma aplicable al presente caso es el artículo 501, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual considera este Tribunal de Alzada que la decisión impugnada ha cumplido con su finalidad, debiendo este Tribunal Colegiado por el contrario, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la ciudadana abogada NELITZA FERNANDEZ, en su carácter de defensora del penado S.P.B.E., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de febrero del 2004, mediante la cual Negó el Beneficio de Régimen Abierto al referido penado, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

      DECISION

      Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la ciudadana abogada NELITZA FERNANDEZ, en su carácter de defensora del penado S.P.B.E., SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de febrero del 2004, mediante la cual Negó el Beneficio de Régimen Abierto al referido penado, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

      QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

      Publíquese, Regístrese.

      LA JUEZA PRESIDENTE (E),

      Dra. D.C.L.

      Ponente

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      Dra. ARELIS AVILA DE VIELMA Dr. JUAN JOSE BARRIOS LEON

      LA SECRETARIA (A),

      Abg. L.P.G.

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 151-04.-.

      LA SECRETARIA (A),

      Abg. L.P.G.

      Causa Nº 3Aa-2236-04

      DCL/gr.-

      La suscrita Secretaria de la Corte de Apelaciones Sala Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. L.P., certifica que las anteriores copias son fieles y exactas de su original, la cuales cursan inserta a la causa No. 3Aa 2221-04, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código Procedimiento Civil. ASI LO CERTIFICO, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil cuatro.

      LA SECRETARIA,

      Abg. L.P.G.