Decisión nº 096-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000298

ASUNTO : VP02-R-2014-000298

DECISIÓN N° 096-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 135-2014, de fecha 30 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.A.V.O., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se ingresó la presente causa en fecha 31-03-14 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02/04//14, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia

Los apelantes, formularon su apelación en los siguientes términos:

Comenzaron su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y señalando que, en la decisión decretada en fecha 30 de enero de 2014, signada con el número 135-2014; la jueza a-quo, manifestó que dio como acreditada la existencia de un hecho punible que no merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomado en cuenta que los hechos son de reciente data y calificado provisionalmente por esta representación CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, Fiscal; en Segundo lugar; dio por acreditado que hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto pudieran se autor o participe en el hecho punible dado como acreditado el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en virtud de haber sido aprehendido en el vehículo MARCA: EMPIRE. MODELO: OWEN, CLASE: MOTO, TIPO: PASEO; COLOR: ROJO, USO: PARTICULAR, PLACAS: AB2B22K, SERIAL DE CARROCERIA: 812K3CC19BM001336, momentos en que trasladaba en el mismo, y llevaban oculto en un costal un envase de material sintético con capacidad de sesenta (60) litros lleno de combustible, considerando parcialmente con lugar la petición efectuada por esta representación Fiscal, por cuanto la misma disiente del calificativo de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señalando que es preciso aludir en torno a la imputación, refiere que el hecho que concurra un hecho punible dos o más personas, sin la presencia de plurales elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a la comprobación de la comisión de dicho hecho punible, e indicó que por eso algunos autores dicen:"... Constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados, por lo tanto no es mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación Ilícita para Delinquir, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión, Toda otra asociación ilícita quedará comprendida entre lo que define y clasifica el Decreto de fecha 18 de abril de 1951, sobre las Asociaciones "Reuniones Públicas" en tal virtud, para que se configure la Asociación para delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia " el cual es frecuentemente olvidado por los fiscales y jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda" o "asociación de malhechores", sin embargo la múltiple participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos del delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir sea presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria.

Continuaron manifestando que, se está en presencia, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos del artículo 83 y siguientes del Código Penal), pero no en caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de delincuencia organizada" Así mismo, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputado (calificación de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlo, tales como cruces de llamadas, mensajes de texto grabaciones o testigos, o por medios de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como prevé el tipo penal antes mencionado, es decir, que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal del imputado en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hacia falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a esa Juzgadora, algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por la cual no admite la precalificación dada por el Ministerio Público, con respecto a dicho delito, y con ocasión a tal desestimación negó la incautación del tanta veces nombrado vehículo.

Argumentó, que la jueza a quo, al momento de desestimar el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, infringe el contenido del artículo 27 de la mencionada Ley el cual reza lo siguiente: "Articulo 27. Se consideraran delitos de delincuencia organizadas, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales y cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley. También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4." Ciertamente el artículo 4 en su numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define La Delincuencia Organizada como la acción de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley, y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. De tal contenido se puede determinar que el hecho de desestimar el mencionado delito, violentó el contenido de las mencionadas normas, al solo valorar la jueza a quo, solo el encabezado del numeral 8 del artículo 4 de la mencionada Ley, causando un gravamen irreparable al curso de la investigación, toda vez que la misma vulneró al Ministerio Público la oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad de los imputados en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, al hacer una valoración al fondo de lo planteado, cuando sin medir las consecuencias que se desprenden al impedir el desarrollo de la investigación, y poder concluir, si realmente se dio la asociación o no, colocó la investigación en un riesgo eminente y conculcó la posibilidad determinar la veracidad de los hechos pero lo más relevante es que la misma manifiesto erradamente que es indispensable para calificar a uno de los delitos de delincuencia organizada que para que se perfeccione la asociación debe haber la permanencia del acuerdo de tres o mas personas para delinquir, cuando el numeral 9 nueve del artículo 4 de la Ley en referencia, textualmente dice: " La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo (Negrilla y subrayado del Ministerio Público) con la intención de cometer los delitos contemplados en esta Ley ..." esta claro que la jueza a quo, infringe la norma la asumir el criterio que es indispensable la permanencia en el desarrollo de la comisión del delito tratado en el presente hecho, cuando la norma habla de un cierto tiempo, es temporal no permanente como quiso hacer ver la jueza. También es indicar que el hecho que solo hayan sido aprehendido solo un sujeto en el ejecución del delito Contrabando Agravado de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano, no quiere decir que no haya el acuerdo de tres o más personas, en tal sentido es preciso ilustrar que hay alguien surte los envases, otro que le abastece el combustible que si bien es cierto no fue aprehendido si hubo esa persona que le abasteció el combustible, ellos que transportaban el combustible sin ninguna permisologia, la persona que facilitó el vehículo, la persona o personas que iban a recibir el combustible y otro distinto que es el que realizó el pago por el combustible en la frontera, como se puede dibujar hay una cadena de personas y eventos distintos que conforman la empresa delictual del contrabando de combustible, y que una persona no puede llevar acabo por sí sola, siendo que de este comportamiento ilícito surge el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, por ello, pido sea anulada la presente decisión y sea celebrada una nueva audiencia de presentación de imputado con otro órgano jurisdiccional distinto al que dicto la misma.

Alegaron que, la Jueza a quo, no valoró que es un delito que afecta la seguridad, defensa y desarrollo de la nación y el régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela, sin tomar en cuenta que el delito fue cometido en zona fronteriza, con nuestro hermano país Colombia a escasas horas, y en otros a escasos minutos de la línea limítrofe con Colombia, donde el flagelo de la extracción del combustible de manera ilegal causa estrago a la economía del país y provocando largas colas en las estaciones de abastecimiento de combustibles de los usuarios venezolanos, además de afectar gravemente la economía del país y el sistema financiero del mismo. Se pregunta el Ministerio Público, ¿Vamos a seguir permitiendo que personas sin principios ni valores sigan destruyendo la economía del País? Cuando sabemos y hemos experimentado el efecto que ha causado social y económicamente en la sociedad económica este tipo de actividades ilícitas que provoca la desestabilización del mismo. Es de hacer notar que el delito de Contrabando Agravado de Combustible, afecta a la colectividad, tal decisión causa un daño irreparable a la investigación en la fase preparatoria, cuando coarta la oportunidad del Ministerio Público del desarrollo de la investigación al desestimar el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, y negar la incautación del vehículo, medio este que utilizan para transportar ilegalmente el combustible.

Finalmente, solicitaron sea declarado admisible el recurso de apelación interpuesto y se declare con lugar, y en consecuencia sea anulada la decisión N° 0135-2014, de fecha 30-01-20114, emanada del Juzgado de Primera Instancia Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., en causa CO3-35329-2014, mediante el cual desestimó en esta fase preparatorio el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado al ciudadano R.A.B.O., en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, a los fines de garantizar así las resultas del proceso penal iniciado y que se encuentra en fase de investigación, imposibilitando al Ministerio Público, el poder demostrar o descartar la responsabilidad penal del investigado, en el delito antes enunciado e imputado Por el Ministerio Público, y para poder hacerlo, se. hace necesario que se restablezca al estado de realización de nueva audiencia de presentación con imputado, se designe otro órgano subjetivo para que conozca de la misma.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Consta de los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta y dos (42) de la causa, decisión N° 135-14 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. fecha 30 de enero de 2014, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida cautelar sustitutiva a la de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos de la siguiente manera:

(Omissis Acto seguido, la Jueza procede a decidir de la siguiente manera: Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual se advierte el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial N° 095, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectúo la aprehensión del imputado de autos, (folio 03 y su vuelto); 2.- Acta de derechos ciudadanos, (folio 04 y su vuelto). 3.- Datos Filiatorios del ciudadano R.A.V.O., (folio 5 y su vuelto); 4.- Copia de reproducción fotostática simple de documento cedula de identidad del encausado. (folio 06); 5.- Constancia de retención y Notificación, (Folio 07); 6.- Acta de registro de cadena de custodia y evidencias físicas, (folio 08); y 7.- Acta de inspección Técnica del Lugar de los hechos, (folio 10), surgen para esta Juzgadora, fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron él día veintiséis (26) de Enero del año 2014, y calificados provisionalmente por la Representante Fiscal como CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, de las actas anteriormente a.a.c.d.l. solicitud tanto del representante fiscal como de la defensa técnica, considera esta juzgadora, que la precalificación dada por el Ministerio Público se considera ajustada a derecho, toda vez que respecto a la imputación Fiscal del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, es preciso aludir en torno a dicha imputación, pues no solo por el hecho de que concurran de un hecho punible dos o mas personas, sin la presencia de plurales elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a la comprobación de la comisión de dicho hecho punible, por ello algunos autores dicen…en tal virtud, para que se configure el delito de Asociación Ilícita Para delinquir del articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia", el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidenta!, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda", o "asociación de malhechores", sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o mas personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la " permanencia", del acuerdo de tres o mas es indispensable para calificar a un delito como es lo delincuencia organizada". Así mismo, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia de presentación de imputado (calificación de flagrancia), no se cuenta con suficientes elementos de convicción que indiquen la comisión del mismo tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, mecanismo de funcionamiento, dinero en efectivo, lista de compradores, por medio de los cuales se comprobará que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no pueda desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la falta de presencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible participación, y posterior responsabilidad penal de los imputados en la comisión de este delito, antes mencionado, ya que para ello hace falta traer para esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador de que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este juzgador algún indicio que permita determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados lo lleven a cabo de manera organizada, la consecución material del referido tipo penal como lo es el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, razón por la cual, quien aquí juzga, no comparte en consecuencia no admite la precalificación dada por el Ministerio Público, con respecto a dicho delito, ello tomando en consideración los argumentos antes señalados, máxime que no existe concurrencia de imputados que automáticamente estos se hayan organizado para lograr la ejecución del referido delito, y por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tantas veces referido ilícito penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y como consecuencia de ello, el Tribunal con base al criterio antes planteado, y al contenido del articulo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conjuntamente con el articulo 23, 20 numeral 14 de La Ley de Contrabando, niega la solicitud de incautación de bienes interpuesta por el Ministerio Publico Así se decide. En este orden de ideas, siendo compartida por esta Juzgadora, la calificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual es de carácter provisional, y al considerar que se encuentran cubierto los extremos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amen de la solicitud fiscal SOLO en cuanto a ese delito, y en atención a la posible pena a imponer y lo pautado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien juzga, que se puede satisfacer las resultas del proceso con la imposición de la Medida Cautelar Menos Gravosa de las previstas en el artículo 242 del Código dispuesta en los numerales 3 y 4 relativas a la presentación periódica por ante este despacho, cada quince (15) días, y la prohibición expresa de salir del país sir previa autorización de este Tribunal, mas las contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la firma del encausado en la presente acta, el mismo queda obligado al cumplimiento de las obligaciones impuestas. …es por ello que en este acto habiéndose acordado medida cautelar sustitutiva de libertad, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se le restaura el estado de libertad. Así igualmente se decide

Ahora bien, vista la decisión recurrida, los alegatos planteados por los Fiscales del Ministerio Público de este Circuito Penal del estado Zulia, en el recurso de apelación, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto al punto único del escrito recursivo, relativo al cuestionamiento realizado por los Representante Fiscal, al considerar que la Jueza de Control no debió desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano R.A.V.O., por cuanto no existen suficientes elementos para acreditar el ilícito penal antes mencionado; los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, y con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación la cual correspondía a los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al imputado R.A.V.O., no obstante, en el acto de presentación de imputados, la Juzgadora de Control, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y es por ello que la Representación Fiscal, fundamenta su denuncia indicando que la Jueza A quo, al modificar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, estos es, al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia, decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, al imputado de autos, causó un gravamen irreparable en el presente proceso.

Analizados los argumentos del Ministerio Público, en contraste con los basamentos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concluyen lo siguiente:

Es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue calificado por el titular de la acción penal, tal situación obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que en el juicio oral y público es donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es en esa fase, donde se determinará si efectivamente está acreditada la comisión de algún hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica modificada por la Jueza de Control, ya que la A quo lo único que hizo, en su labor de depuración, fue subsumir las presuntas conductas desplegadas por el imputado con los hechos plasmados en las actas, cumpliendo de esta manera con el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En su decisión la Jueza de Control dejó asentado de manera suscita, los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoyaba el cambio de calificación, producto de un razonamiento lógico realizado en base al estudio de las actas que integran la causa, verificando que no existía correspondencia entre los hechos y todos los tipos penales por los cuales imputó el Ministerio Público, apartándose parcialmente de esa calificación jurídica, al desestimar un delito, labor que realizó sin subrogarse las funciones que tiene asignadas el Juez de Juicio.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala, traen a colación decisión N° 52, de fecha 22-02-05, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala, traen a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, p. 461, quien con respecto a este punto dejó establecido:

…En la fase preparatoria, en que el Código Orgánico Procesal Penal divide el Procedimiento Ordinario al regulado en su Libro Segundo. Constituye su objeto, conforme a lo establece el art. 280 del citado código adjetivo, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan funda la acusación del fiscal y la defensa del imputado

.(Las negrillas son de la Alzada).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por la Jueza A quo, lo que trajo como consecuencia la desestimación del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por tanto, de conformidad con lo ut-supra señalado, y en razón que no se ha causado un gravamen irreparable al Ministerio Público, con la desestimación del delito antes mencionado, por cuanto tal decisión es producto del control jurisdiccional que debe ejercer el Juez de Instancia, como depurador del proceso, en virtud de lo cual, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Así Se Decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en consecuencia se confirma la decisión N° 135-2014, de fecha 30 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.A.V.O., titular de la cédula de identidad N° 21.227.569, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, resultando improcedente la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de imputados. Así Se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la república y por autoridad de la Ley, DECLARA

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la decisión N° 135-2014, de fecha 30 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.;

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 135-2014, de fecha 30 de enero de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.A.V.O., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, resultando improcedente la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de imputados.

TERCERO

SE MANTIENE la desestimación de la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 096-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-000298