Decisión nº N°270-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016281

ASUNTO : VP02-R-2012-000815

DECISIÓN Nº 270-12

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.A.Q.V..

Se recibieron en fecha 04/10/2012 las presentes actuaciones procesales, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano L.J.V.A., en contra de la decisión Nº 844-12, dictada en fecha 16/08/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P..

Recibida la causa en fecha 04/10/2012, se le dio entrada y se verificó que la ponencia del presente asunto le correspondió por distribución al Juez Profesional, Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha cinco (05) de octubre de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

La profesional del Derecho ABG. RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.J.V.A., interpone el recurso de apelación de autos, en los términos siguientes:

Inició la apelante, refiriendo que su defendido fue presentado por ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la Fiscalía de Flagrancia, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y, que el Fiscal del Ministerio Público para tal calificación jurídica las actas que conforman el asunto penal, siendo que la referida precalificación fue compartida por la Jueza a quo.

Continuó la parte apelante, manifestando que la defensa alegó al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, que de la revisión efectuada de las actas, no se evidenciaba ningún elemento de interés criminalistico que le fuera incautado al mismo, aún cuando se encontraba en el mismo lugar y que lo que desean era incriminarlo en esa situación. Afirmó la defensa que, se debió tomar en cuenta los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y, que la defensa solicitó una medida menos gravosa, de las contempladas en el ordinal 3° del artículo 256 ejusdem.

Manifestó la apelante que la decisión recurrida atenta contra derechos constitucionales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, así como también bajo su concepción, la Jueza a quo, violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y, que en todo caso el Juez de Control debe ser un Juez garantista, continuó la recurrente trayendo a colación un extracto de la decisión recurrida, todo ello a los fines de indicar, que la Jueza de Instancia que cuando refiere que se encuentra lleno el ordinal 1° del artículo 250, incurre en error al referir que existe la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, el cual merece pena privativa de libertad y el cual no está evidentemente prescrito, por ser de reciente data. Asimismo, la defensa recurrente trae a colación el contenido del acta policial de fecha 15/08/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, todo ello a los fines de referir que a su defendido al momento de realizarse la inspección corporal, no le fue incautado ni el arma con el cual había amenazado a la víctima de autos, así como tampoco le fue incautado algún otro elemento de interés criminalistico.

Asimismo, la Defensa Pública explanó textualmente el contenido de la declaración rendida por el imputado L.J.V.A., al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, con el objeto de traer a colación una serie de señalamientos de orden fáctico que rodean al caso concreto en particular. Seguidamente, refirió que efectivamente no existen en el asunto penal, fundados elementos de convicción, existe una ausencia de recolección de evidencias materiales que aseguren bajo su concepción para la obtención lícita de medios probatorios, “…aunado al hecho que estamos en presencia de un delito inacabado, el Juez a quo, debió forzosamente concluir en que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos decretarle una medida privativa de libertad…”

Al mismo tiempo, señaló la defensa apelante, que efectivamente no hay elementos de convicción suficientes para acreditar la comisión del hecho punible, por carecer de suficientes elementos que haga presumir que su defendido haya sido autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible, a que se refiere el artículo 250, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, argumentó que su defendido en su declaración manifestó cual es su residencia y que por esa razón, bajo su perspectiva, quedó desvirtuado l peligro de fuga contemplado en el artículo 250 de la norma penal adjetiva.

Arguye la defensa, que el caso del delito de robo agravado en grado de tentativa, no sobrepasa el límite de diez (10) años en su límite máximo, toda vez que el artículo 80 de la norma penal sustantiva, prevé que se debe rebajar la pena de la mitad a las dos terceras partes, siendo que según su apreciación en el caso de actas en relación al daño causad y la conducta delictual de su defendido, lo justo sería acordarle según la apelante una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta al peligro de obstaculización de la investigación, argumentó la defensa que su defendido no cuenta con los recursos para arremeter contra el aparataje del Estado y obstruir la investigación. Asimismo, sostuvo la defensa que en el caso de actas no se demostró ni la obstaculización en la búsqueda de la verdad ni el peligro de fuga, por lo cual solicita que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido debe cesar, al tiempo que refirió que en el caso de actas, es absurdo basarse en unas actas que no demuestran la participación de su defendido en el hecho imputado y, decretarle una medida de privación judicial preventiva de libertad, violando bajo su perspectiva derechos y garantías constitucionales, que siendo así según argumentó se estaría dejando a su defendido en un estado de indefensión y de inseguridad jurídica, violentándose el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Carta Magna.

Alegó la defensa que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el principio de proporcionalidad, “…lo procedente en derecho es decretar una Medida (SIC) Cautelar (SIC) Sustitutiva (SIC) menos gravosa, la cual garantizaría suficientemente las resultad del proceso, al no haberse acreditado los numerales 1° (hecho punible que merezca pena privativa de libertad y no se encuentre evidentemente prescrito), 2° (elementos de convicción) y 3° (peligro de fuga y obstaculización de la investigación) del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de la libertad dictada en contra de mi defendido debe cesar…”. Asimismo, la defensa promovió como medios probatorios copias de las actas que componen el asunto penal principal.

Finalmente, la parte recurrente solicitó que la apelación se l de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión Nº 844-12, de fecha 16/08/2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estar su defendido presuntamente incurso en el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, acordándosele al mismo, una medida menos gravosa.

El ciudadano representante de la Fiscalía Novena (9°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho ABG. RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano L.J.V.A..

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión Nº 844-12, dictada en fecha 16/08/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano L.J.V.A., la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P..

III

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En cuanto al recurso de apelación de autos, interpuesto por la defensa del imputado de actas, observa esta Alzada que la relación fáctica expuesta por la recurrente, al momento de exponer su argumentación, corresponden a ese cúmulo de diligencias investigativas a cargo de la Fiscalía del Ministerio Público y, que no pueden ser objeto de análisis exhaustivo, toda vez que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el Archivo Fiscal o el Sobreseimiento de la causa.

Así pues, la finalidad del proceso no es lograr una condena, sino el esclarecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, por lo cual la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que dicha normativa constitucional y procesal, establece como inviolable el derecho a la l.p., prohibiendo el arresto o detención sin juicio, salvo las excepciones fundadas en la ley, y sometidas a la apreciación del Juzgador.

El derecho a la l.p., es estipulado internacionalmente en los Tratados, Convenciones y Pactos Internacionales, donde se limitan las medidas de coerción personal durante un p.p., al establecerse:

Artículo XXV de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

…Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora al legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad…

.

Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales;

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…

.

Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

.

Aunado a las disposiciones internacionales antes transcritas, tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, se otorga vital importancia a las medidas de coerción personal, basándose en la libertad como regla y la detención como excepción, ratificando el derecho a la libertad universalmente reconocido, y ajustándolo a los lineamientos de la nueva justicia penal. Como se puede observar, del mencionado artículo 44 Constitucional, que preceptúa:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en al ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Resaltado de esta Sala)

De la norma transcrita ut supra se observa que el legislador patrio, estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual, el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, salvo las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera los principios de presunción de inocencia y estado de libertad.

El primer aparte del artículo 80 del código Penal venezolano vigente establece: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Un típico ejemplo de tentativa de delito lo expone C. Bello Rengifo: “A” roba un vehículo pero cuando lo va a encender para huir, un desperfecto mecánico impide que se lo pueda llevar del sitio.

Al contenido de la norma penal se observa que es necesario que el autor haya comenzado la ejecución del delito por medios apropiados y no haya realizado todo lo que es necesario para consumarlo; esta situación obliga a deslindar los actos preparatorios de los actos ejecutivos. En esta dirección De M.S. establece que “cuando el agente, habiendo comenzado la ejecución del delito, no realiza todos los actos que integran el mismo por circunstancias extrañas a su voluntad…”, se estaría en presencia de la figura de la tentativa. Los demás juristas patrios se limitan a desarrollar los supuestos o elementos de procedibilidad del delito tentado.

Por su parte, J.d.A. conceptualiza la tentativa de la siguiente forma: “Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de la consumación del delito, sin llegar a llevarla, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad jurídica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se le denomina tentativa”. Como se puede apreciar esta ejecución incompleta de un delito cualquiera excluye la posibilidad de que tal figura considere los actos preparatorios como elementos propios, amoldándose este criterio a lo expuesto anteriormente. Así mismo el referido autor distingue perfectamente dos elementos: uno objetivo, que sería el comienzo de los hechos exteriores (antijuricidad tipificada), y el subjetivo, constituido por la voluntad manifiesta de querer cometer un delito.

En este mismo orden de ideas, E. Zaffaroni expresa que “los actos de tentativa son los que se extenderán desde el momento en que comienza la ejecución hasta el momento de la consumación. Se trata de una extensión de la prohibición a la etapa ejecutiva del delito, que alcanza, por consiguiente, desde el comienzo de ejecución hasta que están dados todos los caracteres de la conducta típica”. Esta ampliación de la prohibición típica opera en función de una fórmula que se halla en la parte general de los códigos, y que no hace más que recoger un concepto óntico, pues la noción de tentativa tampoco es una creación legislativa. En tanto que la regla es que los actos preparatorios no penetren en el ámbito de lo prohibido, respecto a la tentativa la regla es que los actos de tentativas son actos prohibidos.

De igual modo, dado que en la tentativa falta el resultado o no se ha completado la acción típica, el desvalor de la misma es inferior al del acto consumado, por lo que la escala penal es también inferior. Pareciera también que este autor subsume la noción de actos preparatorios dentro de la terminología “comienza la ejecución”, porque admite que la tentativa se halla entre la preparación y la consumación.

En general, salvo ciertos delitos sui generis previstos en el código Penal vigente, los actos preparatorios no son punibles: solo cuando exista un comienzo de ejecución, se materializa la punibilidad de la tentativa. Es por ello que la tentativa puede definirse como “la ejecución incompleta de un delito”.

Por otro lado, parece un acierto el texto aprobado en el Código Penal Tipo para Latinoamérica, aprobado en la ciudad de Lima (Perú) en 1967 y en Caracas en 1969, donde se define la tentativa de la siguiente forma: “El que iniciare la ejecución de un delito por actos directamente encaminados a su consumación y esta no llegare a producirse por causas ajenas a él”.

Bajo este molde quizás se construyó la figura de la tentativa en el Código Penal Colombiano de 2000, cuando estableció en su artículo 27 lo siguiente:“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”

Como puede observarse, queda eliminada la figura del delito frustrado y, por supuesto, se parte de la idea que hay tentativa cuando los actos que realiza el autor son de ejecución, es decir, de idoneidad próxima que han penetrado en la esfera personal del ofendido, haciéndole correr un riesgo y en forma inequívoca se persigue el resultado. Existe por tanto, una demarcación entre los actos propios de la tentativa y los preparatorios, por lo cual se aprecia una posición objetiva-subjetiva de la figura

Es importante destacar que de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del código penal sustantivo, en los supuestos calificados como tentativas de delito el juez podrá rebajar de la mitad a las dos terceras partes que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendiendo por supuesto las circunstancias particulares del caso y las disposiciones especiales.

Quienes aquí deciden, consideran importante desarrollar lo referido a la tentativa del delito, para lo cual esta Alzada trae a colación el criterio sentado en la Sentencia Nº 359 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº 98-2323 de Fecha 17/07/2002, con ponencia del Magistrado Suplente B.H., informa que “…La tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido… (omissis)… Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión ?con el objeto de cometer un delito y c) el empleo de medios apropiados…(Resaltado de este Tribunal de Alzada).

Por lo que en armonía con lo desarrollado por el Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada estima necesario resaltar, que al hablar de una forma tentada del delito, debe impretermitiblemente darse inicio al uso de los medios idóneos y necesarios para perpetrar el hecho imputado en cuestión, por lo que del análisis de las actas que conforman la presente causa, que corren insertas en copias certificadas en el cuaderno recursivo, específicamente a los folios Nº 39 y 40 ACTA POLICIAL, de fecha 15/08/2012, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, en la cual se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que dieran origen a la aprehensión del Imputado de autos. ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15/08/2012, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, folios Nº 41 y 42 del cuaderno recursivo. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 15/08/2012, suscrito y practicado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, inserto al folio Nº 44 del asunto penal. ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 15/08/2012, rendida por los ciudadanos R.A.L.R. y R.J.L.R., insertas en los folios Nº 45 y 46 del cuaderno de apelación, ambas ante la sede del Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15/08/2012, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y por los imputados de actas, insertas en los folios Nº 47, 48, 49 y 50 del asunto penal. ACTA DE DENUNCIA COMÚN, signada con el N° 2023-12, de fecha 15/08/12, rendida por el ciudadano J.A.H.P., inserta en los folios 51 y 52 de la presente causa, ante la sede del Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia. INFORME MÉDICO, de fecha 15/08/2012, practicado por el Dr. J.G., al Ciudadano L.J.A.P., inserto al folio 53 de la incidencia recursiva. PLANILLA DE REVISIÓN DE MOTOS, de fecha 15/08/2012, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, inserta en el folio 54 del cuaderno de apelación. COPIA FOTOSTÁTICA SIMPLE DE DOCUMENTOS, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio Nº 55 del cuaderno recursivo. Igualmente, a los folios Nº 56 y 57, cursa planilla de recepción y distribución de correspondencia y causas, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se constata que en fecha 16/08/2012, fue distribuido el asunto penal signado bajo el Nº VP02-P-2012-016281, a un Juzgado de Control, con atención a la detención practicada a los imputados de actas, lo cual se corrobora con las fichas de registro del mismo que rielan a los folios Nº 58 y 59 del asunto penal. Por otra parte, al folio Nº 60, cursa planilla de recepción y distribución de correspondencia y causas, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se constata que en fecha 24/09/2011, fue distribuido el asunto penal signado bajo el Nº VP02-P-2010-025040, al Juzgado Noveno de Control, con atención a la detención practicada al imputado de actas, lo cual se corrobora con la ficha de registro de la misma que riela al folio Nº 59 del asunto penal. Asimismo, al folio Nº 61, cursa planilla de recepción y distribución de correspondencia y causas, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se constata que en fecha 23/10/2010, fue distribuido el asunto penal signado bajo el Nº VP02-P-2010-046123, al Juzgado Cuarto de Control, con atención a la detención practicada al imputado de actas. Igualmente, tal y como riela desde el folio N° 62 al 78 del cuaderno de apelación, cursa decisión signada bajo el N° 844-12, de fecha 16/08/2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados donde se decretó ajustada a derecho la aprehensión del imputado L.J.V.A. y, se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P..

Siguiendo este mismo orden de ideas, es menester traer a colación lo referido a la institución “iter críminis”, siendo entendida la misma, como el desarrollo compuesto por actos preparatorios y ejecutivos, que unificadamente tienen como fin teleológico (fin último), la consumación de un hecho punible, entendiéndose tales actos como un todo compuesto por ese elemento volitivo por parte de un ciudadano para desplegar una conducta delictiva y por su puesto dañar un bien jurídico tutelado por el Legislador Penal venezolano.

En el caso bajo examen, es necesario dejar claramente establecido que la precalificación dada por el Ministerio Público, es la de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por lo que tal y como se evidencia del voto concurrente del Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia H.M.C.F., en la Sentencia dictada en fecha 19-12-2006, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp. N° 06-000291, la cual dejó establecido que:

…Para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente

...

Siguiendo este orden de ideas, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

Ahora bien, el artículo 458 del Código Penal, establece lo siguiente:

ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas….

.

Así tenemos que del trascrito tipo penal, podemos indicar que tal acción de tentativa de robo de vehículo, consiste en iniciar la ejecución del delito de robo, es decir comenzar los actos preparatorios y ejecutivos para la consumación del hecho punible en cuestión, donde su manifestación consistirá en el desapoderamiento de un bien determinado a un ciudadano denominado víctima, que perderá de su esfera patrimonial, el bien considerado como aquel sobre el cual recaerá la acción delictiva desplegada por el sujeto activo (imputado), que no es mas que aquella persona a quien se le atribuye la presunta comisión de un hecho punible, se realiza por medio de constreñimiento, fuerza o sometimiento a temor por parte del sujeto activo con relación a la víctima, por lo que si se tratare de actos para dar inicio a la actividad delictiva (actos preparatorios), es decir aquellos producido previamente a la ejecución del hecho punible, los cuales impretermitiblemente van seguidos de los actos ejecutivos o principio de la perpetración de un hecho delictivo, por lo que al no darse ni siquiera ningún acto preparatorio y mucho menos iniciar una conducta dañina (considerada como delictiva por el Legislador Penal venezolano), puede ser considerada esta última manifestación previa del delito, como una forma inacabada del delito, lo cual a tenor del autor Arteaga Sánchez:

En nuestro sistema penal como en la mayoría de las legislaciones se sanciona no sólo el delito consumado, el delito perfecto, el hecho que se ajusta en todo al modelo legal trazado por el legislador, sino también el hecho que no llega a consumarse, el hecho que no constituye la realización perfecta del tipo penal

( Autor citado. Derecho Penal Venezolano. 10° Edición. Caracas. McGraw-Hill Interamericana. 2006. p. 354).

En este orden de ideas, para determinar si en el caso concreto, existe la comisión del delito antes referido, presuntamente cometido por el ciudadano L.J.V.A.; esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria, “El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”: “…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como elementos del mismo se encuentran, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho.

Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

Además de lo anterior, existe una serie de fases internas y externas por las cuales atraviesa el delito, conocido como el iter criminis, el cual aparece “…desde el momento en que el sujeto activo concibe la idea de perpetrarlo hasta la consumación del delito” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 267. 2008). Por su parte, Arteaga Sánchez, sostiene que “…la incriminación del delito imperfecto tiene sus límites establecidos en la ley, la cual fija el momento a partir del cual, en el camino que recorre el delito, la conducta del sujeto adquiere importancia para el Derecho Penal” (Autor y obra citados). En estas fases se encuentran los actos deliberativos, los actos preparatorios (ambos son impunes), los actos de comienzo de la ejecución y la ejecución del delito (ambos son sancionados).

Ahora bien, en el caso concreto se constata de las actas que integran la causa, así como de la decisión impugnada, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, erigiéndose este tipo penal, con una particularidad en cuanto a su ejecución el cual es quitar de manera abrupta la posesión de un bien a su tenedor, obligándolo a entregarlo a través del empleo de la fuerza, para lograr obtenerlo a posteriori.

Ahora bien, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada a los folios 70, 71, 72 y 73, de la siguiente manera:

“…omissis…Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del Principio de Legalidad Material, previsto en el Artículo 49.6 de la Carta Magna. Lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la Medida requerida por la Representante Fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, observa esta Juzgadora, que el delito objeto del proceso, a saber ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 458, en concordancia con el Artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.A.H.P., corresponde a un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el Imputado es autor o partícipe de los delitos que se le imputa, en especial la denuncia de la victima ciudadano J.A.H., quien en forma tajante señala que el imputado que se encuentra herido de arma de fuego, llega en compañía de otro sujeto en una moto color gris, resultando ser la persona que conducía la moto el imputado L.V., coincidiendo el color de la moto del imputado la cual fue retenida en el procedimiento de color gris . Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; existiendo de igual manera el Peligro y de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, tomando en cuenta que el Juez o Jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida a ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se puede tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia, y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 253 único aparte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal, y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y ésta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado, pues es él quien va a llevar a cabo la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente Causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece… “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 252 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”…(Resaltado nuestro).

Delitos estos que a juicio de la Jueza de Instancia merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encontraba prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano L.J.V.A., es presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado, se constata de de las actas que conforman la presente causa, que corren insertas en copias certificadas en el cuaderno recursivo, específicamente a los folios Nº 39 y 40 ACTA POLICIAL, de fecha 15/08/2012, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, en la cual se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que dieran origen a la aprehensión del Imputado de autos. ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15/08/2012, suscritas y practicadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, folios Nº 41 y 42 del cuaderno recursivo. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 15/08/2012, suscrito y practicado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, inserto al folio Nº 44 del asunto penal. ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 15/08/2012, rendida por los ciudadanos R.A.L.R. y R.J.L.R., insertas en los folios Nº 45 y 46 del cuaderno de apelación, ambas ante la sede del Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15/08/2012, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y por los imputados de actas, insertas en los folios Nº 47, 48, 49 y 50 del asunto penal. ACTA DE DENUNCIA COMÚN, signada con el N° 2023-12, de fecha 15/08/12, rendida por el ciudadano J.A.H.P., inserta en los folios 51 y 52 de la presente causa, ante la sede del Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia. INFORME MÉDICO, de fecha 15/08/2012, practicado por el Dr. J.G., al Ciudadano L.J.A.P., inserto al folio 53 de la incidencia recursiva. PLANILLA DE REVISIÓN DE MOTOS, de fecha 15/08/2012, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, O.V. - S.L., del Cuerpo de Policía del estado Zulia, inserta en el folio 54 del cuaderno de apelación. COPIA FOTOSTÁTICA SIMPLE DE DOCUMENTOS, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio Nº 55 del cuaderno recursivo. Igualmente, a los folios Nº 56 y 57, cursa planilla de recepción y distribución de correspondencia y causas, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se constata que en fecha 16/08/2012, fue distribuido el asunto penal signado bajo el Nº VP02-P-2012-016281, a un Juzgado de Control, con atención a la detención practicada a los imputados de actas, lo cual se corrobora con las fichas de registro del mismo que rielan a los folios Nº 58 y 59 del asunto penal. Por otra parte, al folio Nº 60, cursa planilla de recepción y distribución de correspondencia y causas, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se constata que en fecha 24/09/2011, fue distribuido el asunto penal signado bajo el Nº VP02-P-2010-025040, al Juzgado Noveno de Control, con atención a la detención practicada al imputado de actas, lo cual se corrobora con la ficha de registro de la misma que riela al folio Nº 59 del asunto penal. Asimismo, al folio Nº 61, cursa planilla de recepción y distribución de correspondencia y causas, emanada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se constata que en fecha 23/10/2010, fue distribuido el asunto penal signado bajo el Nº VP02-P-2010-046123, al Juzgado Cuarto de Control, con atención a la detención practicada al imputado de actas. Igualmente, tal y como riela desde el folio N° 62 al 78 del cuaderno de apelación, cursa decisión signada bajo el N° 844-12, de fecha 16/08/2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados donde se decretó ajustada a derecho la aprehensión del imputado L.J.V.A. y, se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P., cumpliendo la jueza a cabalidad con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado de autos por ante el Tribunal de Instancia.

Asimismo, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que el mismo se cumplía, en virtud que el delito precalificado por la Vindicta Publica, y cuya precalificación compartía, eran delitos de entidad mayor que impedía conceder el juzgamiento en libertad como lo contiene el articulo 44 del texto programático constitucional, estimando entonces la existencia del peligro de fuga, y en tal virtud, conforme a lo establecido en el artículo 251. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en su criterio, otras medidas cautelares que garantizaran las resultas del proceso, decretaba la medida de privación judicial preventiva de libertad, adicionalmente el imputado de actas ha dado muestras palpables de querer evadirse del p.p., así como también que la misma ha estado involucrado en causas llevadas por ante tres (03) Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control de forma simultánea. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por ello, cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causa ese flagelo social, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal.

Asimismo, y con el objeto de hilvanar las ideas supra transcritas, es necesario a.q.e.a.a. lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a quo, argumentó que se encontraba ante la presencia del peligro de fuga, por lo elevado de la pena, dejando este Tribunal de Alzada constanciaque ope legis, al darse la demostración del hecho punible en cuestión y la actuación del imputado en el mismo, y dejando a salvo, que el Fiscal del Ministerio Público requiere de tiempo para la investigación en el caso en concreto, pudiendo como órgano titular del ejercicio de la acción penal, efectivamente emprender y continuar dicha labor investigativa, estando el imputado de autos, sometido a una medida de privación judicial preventiva de libertad, circunstancia ésta, que fue observada por la Jueza de Instancia, acotándose que de acuerdo al iter criminis, los actos de comienzo de la ejecución y la ejecución del delito, son castigados.

Así mismo, es preciso acotar, en relación a lo denunciado por la defensa en cuanto a que no existen elementos suficientes que involucren a su defendido con el hecho que se investiga; es menester para este Tribunal de Alzada señalar que, sabiamente, el legislador penal venezolano divide el proceso judicial penal en fases o también llamadas doctrinaria, jurisprudencial y legalmente etapas procesales, las cuales inician con una primera fase de investigación o fase preparatoria, fase formal de instrucción de cargos objetivos de responsabilidad penal, una segunda fase que es la fase preliminar o fase intermedia, una tercera fase denominada fase de juicio oral y público o fase del debate oral probatorio y culminando el proceso con la fase de ejecución de la sentencia, delimitando por supuesto, la ley y la jurisprudencia la esfera de competencias, evitando así, que de manera omnímoda cada Juzgado pueda intervenir al margen de sus posibilidades, facultades y prerrogativas. Siendo que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la fase preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano L.J.V.A., se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P., y si dicho ciudadano realmente participó en el. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, es menester acotar que, las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta Alzada observa que en el caso concreto, se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto al decreto de la nulidad de la decisión recurrida y, en todo caso a la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 de la norma penal adjetiva, a favor del ciudadano L.J.V.A., todo ello en virtud de que la decisión dictada por la Jueza a quo, se encuentra ajustada a derecho y la misma analizó los requisitos de procedibilidad de las medidas, así como también los elementos de convicción traídos al proceso por parte de la Vindicta Pública. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Alzada estima que lo procedente en derecho como bien lo hizo la Jueza de Instancia era el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado L.J.V.A., todo en razón de evidenciarse la concurrencia de supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, analizados ut supra. Estima pertinente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, específicamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, resulta no menos cierto que a las decisiones que surgen de una audiencia de presentación, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, ya que en aquéllos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia, en sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

. (Negrillas de esta Alzada).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio Nº 62 al folio Nº 78 del asunto penal, observa esta Alzada que, la Jueza de instancia dio contestación a todos y cada uno de los alegatos expuestos tanto por la defensa como por la Fiscalía en la Audiencia de Presentación, plasmando en los fundamentos de dicha decisión que se encontraban en presencia de la ejecución de los actos preparatorios y configurativos de los delitos imputados, lo cual se encuentra ajustado a derecho, por cuanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad para el Juez de Control de decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, previa solicitud fiscal, siempre que se encuentren llenos los extremos contenidos en dicho artículo, a saber, hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del ciudadano en cuestión en los hechos, y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, elementos estos, que de encontrarse taxativamente satisfechos, dan lugar al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por el Juez de Control.

Por lo que en el caso concreto, esta Sala estima que la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Control, constituyó la fórmula eficaz para garantizar que el ciudadano L.J.V.A., se sometiera al proceso, no evidenciándose una situación lesiva por parte del Órgano jurisdiccional, que atentara los principios, derechos y garantías de orden constitucional, observándose además que en el fallo apelado, se dio respuesta de manera motivada, a todas las solicitudes realizadas por las partes, por ello, se determina que no le asiste la razón al recurrente, en su escrito de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho ABG. RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.J.V.A., y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 844-12, dictada en fecha 16/08/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P..

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho ABG. RUDIMAR RODRÍGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.J.V.A., venezolano, natural de Maracaibo – Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad N° 21.356.024, de 21 años de edad, nacido el 01/10/90, hijo de M.A. y L.V.H., de profesión u oficio mensajero, Estado Civil concubino, domiciliado en la Urbanización San Jacinto, Sector 5, Avenida 5, Casa 2, Maracaibo–estado Zulia, Teléfono: 0424-6565761 y 0414-5928552; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 844-12, dictada en fecha 16/08/2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de J.A.H.P.. Todo de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA (S),

ABG. M.C.F.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 270-12.

LA SECRETARIA (S),

ABG. M.C.F.

RAQV/plbf

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016281

ASUNTO : VP02-R-2012-000815