Decisión nº 412-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Noviembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cuatro (04) de Noviembre de dos mil quince (2015)

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-004471

ASUNTO : VP03-R-2015-001957

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Decisión No. 412-15

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho R.G.L., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 58.156, en su condición de defensor privado del ciudadano J.A.C.F.; contra la decisión No. 5C-911-15, de fecha 03.10.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha veintiséis (26) de Octubre del año 2015, se da cuenta del presente asunto a las integrantes de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha veintisiete (27) de Octubre de 2015, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo las denuncias impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

El profesional del derecho R.G.L., en su condición de defensor privado del ciudadano J.A.C.F., apeló de la decisión antes identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

En primer lugar, denunció la defensa técnica, la violación al Principio de la Legalidad, por cuanto a criterio del recurrente su representado no es el sujeto activo del delito que se imputa, no solo por el hecho de que sea funcionario público o no, sino porque su función no se subsume dentro del presupuesto del artículo invocado para su imputación por la representación fiscal, siendo que el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, exige que la conducta desplegada por el agente produzca un resultado determinado que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo, exigiendo una relación de causa y efecto, no existiendo responsabilidad alguna para el imputado de autos, citando el recurrente la Sentencia No. 302, de fecha 14.08.2013, del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, vulnerando la Jueza a quo el control de la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que debió ajustar la imputación fiscal, en aras de garantizar la transparencia del proceso.

Sostiene quien apela, que el Tribunal Supremo de Justicia recoge la importancia del Principio de la Legalidad, por considerarlo una barrera en la aplicación de la Ley, al exigir que se adecuen correctamente a las conductas susceptibles de ser sancionadas con penas restrictivas de libertad, siempre y cuando, éstas hayan sido previstas como tales en las leyes de la República, por lo que lo procedente en el presente caso es la nulidad del acto de presentación de imputados, sustentando su escrito recursivo en la Sentencia de fecha 01.08.2012, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, la sentencia No. 058, de fecha 14.02.2013, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, ambas del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia No. 281-2015 de la Sala II de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20.07.2015, con ponencia de la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA.

Adujo el recurrente, que el Ministerio Público invocó el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento necesario, para garantizar una privación de libertad, a tal particular, indica que ha sido reiterado el criterio de la doctrina del Ministerio Público, que señala, que cuando se invoquen estos elementos, los mismos deberán ser explanados en la exposición fiscal y justificados por el representante fiscal para su aplicación, citando al tratadista R.R.M., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal, la sentencia No. 96, Expediente C05-0503, de fecha 21.03.2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la sentencia No. 1242, de fecha 16.08.2013, de la Sala Constitucional, el fallo No. 345, de fecha 28.09.2004 de la Sala de Casación Penal, la decisión No. 388, de fecha 06.11.2013, con Ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ y la sentencia No. 278, de fecha 16.03.2011, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, todas del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que los funcionarios actuantes constituyen los únicos elementos de convicción tanto para el representante fiscal como para la Juzgadora de Instancia.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, el profesional del derecho R.G.L., en su condición de defensor privado del ciudadano J.A.C.F., solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia la declaratoria de nulidad de la resolución No. 5C-911-2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, ordenando la inmediata libertad de su patrocinado, y en caso de considerar mantener la vigencia del presente asunto, se sustituya por una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho FLORYMAHR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y al efecto argumentan:

Luego de citar los argumentos de la defensa privada en su escrito de apelación, adujo la Vindicta Pública, con relación a la primera denuncia de los recurrentes, atinente a la calificación jurídica impuesta al imputado de autos que se encuentra demostrado en actas los principales elementos que configuran el delito imputado, constituyendo estos la acción y la tipicidad del hecho cometido, siendo que la conducta asumida por el mismo se adecua a las circunstancias de modo, lugar y tiempo a la calificación jurídica, establecida en artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, por cuanto fue aprehendido de manera flagrante con un bien del Estado Venezolano, descrito como un (1) Breker debajo del asiento del vehículo de su propiedad dentro de las instalaciones del Área Industrial de PDVSA, sin motivos de justificación o de exculpación de dicha conducta, logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con él derecho, sustentando la imputación en elementos sólidos, serios y responsables que permiten solicitar el enjuiciamiento del imputado, indicando que el vicio alegado por la defensa no existe, que efectivamente el Juzgado de Instancia señaló que de acuerdo al procedimiento de adecuación típica de los hechos en el derecho, subsiste el delito que por los hechos explanados en la acusación fiscal concuerdan con la norma penal prohibitiva, no existiendo una causa de justificación en la conducta asumida por el imputado de autos, citando al tratadista J.D.A. y el doctrinario Zaffaronni (1996).

En este sentido, manifestó la representación fiscal, que las actas contienen múltiples y plurales elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos, evidenciándose de las mismas en la aprehensión del imputado, la incautación de un (1) Breker, Marca A.B., color negro, por funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, sede puesto Vigilancia Costera Tía Juana, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, quedando demostrada la participación del ciudadano en la comisión del delito antes indicado, citando al autor C.R., en su obra “Derecho Procesal Penal”, el fallo No. 279, de fecha 20.03.2009, y el fallo No. 13-0055, de fecha 22.01.2013, ambos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando los representantes de la titularidad de la acción penal adecuada la calificación jurídica impuesta la cual posee carácter de provisorio, señalando que la decisión emitida por Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó la medida Privativa de libertad del imputado de autos, encuadra perfectamente dentro de los parámetros establecidos en la Sentencia No. 279, de fecha 20.03.2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente explanados las profesionales del derecho FLORYMAHR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, y en consecuencia se confirme la decisión No. 5C-911-15, de fecha 03.10.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 5C-911-15, de fecha 03.10.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.A.C.F., por la presunta comisión de el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que el apelante interpone dos denuncias; la primera de ellas atinente a la violación al Principio de Legalidad, por cuanto la calificación jurídica no se corresponde con la acción presuntamente desplegada por el imputado de autos; violentando la falta de Control de la Tutela Judicial Efectiva y violación al debido proceso por cuanto no estuvo ajustada la conducta del imputado a los hechos acaecidos; y la segunda relativa a la violación de la libertad del imputado J.A.C.F., por falta de elementos de convicción para decretar una medida de restricción en su contra, al tomar el Juzgado de Instancia como único elemento de convicción, lo plasmado en las actas policiales por los funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día tres (3) de Octubre del año dos mil quince (2015), el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.A.C.F., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, en relación a las denuncias presentadas por el apelante, y a los fines de resolver los alegatos de impugnación, estas Juzgadoras estiman pertinente traer a colación extracto de la resolución recurrida:

“…(omisis)…Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 02-10-2015 suscrito por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA, TIA JUANA, 2) ACTA DE RETENCIÓN de fecha 02-10-2015, 3) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el Nro 01, 04) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el nro 01, 5) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el nro 01, 06) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el nro 01, 07) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el Nro 01, 08) REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHICULOS, 09) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-10-2015, 10) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-10-2015, 11) FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 02-10-2015. CONSTA ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados J.A.C.F., son partícipes en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportando el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos J.A.C.F., por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de la medida cautelar sustitutiva del ciudadano imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario…(omisis)…

Ahora bien, una vez plasmados los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales descansa el criterio de la juzgadora de mérito en el fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Con relación al primer particular de apelación, referente a la violación al Principio de Legalidad, por cuanto la calificación jurídica no se corresponde con la acción presuntamente desplegada por el imputado de autos; violentando la falta de Control de la Tutela Judicial Efectiva y violación al Debido Proceso por cuanto no estuvo ajustada la conducta del imputado a los hechos acaecidos; considera esta Alzada que, la Jueza de instancia al analizar los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual, el Juez de instancia verificó la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera la Juzgadora de Control, que la misma señaló los elementos de convicción que presentara el Ministerio Público al momento de la imputación formal y como fundamento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se desprenden de las actuaciones de investigación que se dieron inicio a partir de la aprehensión en flagrancia del imputado J.A.C.F., en virtud de ser sorprendido in fragranti por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales, quienes avistaron un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Century, Color Plata, aproximadamente a la puerta principal del área industrial de PDVSA, del Sector la Playa Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas, específicamente en el muelle R.U.d.C.O., el cual se destinaba a salir de las instalaciones por lo que los actuantes le ordenaron que se detuviera para efectuarle un chequeo rutinario, quienes observaron oculto debajo del asiento del conductor un (1) Breker, marca A.B., presuntamente propiedad de la empresa, sin la debida autorización por parte de la empresa para la cual labora, tal como se evidencia del acta policial, de fecha 02.10.2015, inserta al folio (21, 22 y 23) de la incidencia recursiva, y de las entrevistas, realizadas a los testigos insertas a los folios (40 y 41) de la referida pieza.

En este sentido observa este Tribunal Colegiado que el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, establece lo siguiente:

Artículo. 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3° de la Presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

Del artículo anterior se colige que el delito de peculado, sanciona al funcionario o servidor público que se apropie o utilice, para sí o para otro, bienes, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiadas por razón de su cargo. En consecuencia, para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado, nuestro ordenamiento jurídico no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los bienes, caudales o fondos del Estado.

Sobre la base de estas consideraciones el penalista Jakobs Günther, en su artículo “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, adujo, que la autoría por este delito, se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública; por ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”. Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado.

De igual forma resulta oportuno señalar, que según el autor E.A.P., en su obra “La autoría y participación en el delito de Peculado. Comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya”, el delito de peculado es instantáneo y de resultado, puesto que, “La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte de su patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito”.

Dadas las consideraciones que anteceden observa esta Alzada, que tal como lo manifestó la juzgadora de instancia en el caso sometido a su conocimiento existen suficientes y concordantes elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.A.C.F., es presunto autor o partícipe del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, toda vez que de los elementos de convicción incipientes, interpuestos por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados y que se encuentran insertos a los autos que rielan al expediente, se evidencia que el precitado encartado fue presuntamente sorprendido in fragranti por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales, quienes avistaron un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Century, Color Plata, aproximadamente a la puerta principal del área industrial de PDVSA, del Sector la Playa Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas, específicamente en el muelle R.U. de la Ciudad de Ojeda, el cual se destinaba a salir de las instalaciones por lo que le ordenó que se detuviera para efectuarle un chequeo de rutina, quienes observaron oculto debajo del asiento del conductor un (1) Breker, marca A.B. presuntamente propiedad de la empresa, sin la debida autorización por parte de la empresa para la cual labora, tal como se evidencia del acta policial, de fecha 02.10.2015, inserta al folio (21, 22 y 23) de la incidencia recursiva, y de las entrevistas, realizadas a los testigos insertas a los folios (40 y 41) de la referida pieza, lo que presume en consecuencia, y de acuerdo a la norma analizada por esta Alzada, que la conducta reprochada se materializó de manera inmediata, una vez el hoy encartado se encontraba en posesión del objeto patrimonio del estado (Petróleos de Venezuela S.A), toda vez que como se analizare en anteriores acápites solo basta el apoderamiento por parte del sujeto activo, del bien objeto de patrimonio público para configurar el delito estando ajustada la conducta desplegada por el encartado de autos en la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público. Y así se declara.

En este sentido, tal como lo manifestó la Jueza de Control, en actas surgen fundados elementos de convicción que presumen la participación del imputado J.A.C.F., en los hechos acaecidos en fecha 02.10.2015, desprendiéndose dicha convicción de las siguientes actuaciones: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 02.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales, en la cual se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la cual se produjo la aprehensión del imputado de autos. 2) ACTA DE RETENCIÓN Y DEPÓSITO PREVENTIVO, de fecha 02.10.2015, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales. 3) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el No. 1, de fecha 02.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales. 4) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el No. 1, de fecha 02.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales. 5) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el No. 1, de fecha 02.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales. 6) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha de fecha 02.10.2015, debidamente firmada por el imputado de autos. 7) FICHA DE DATOS FILIATORIOS, de fecha 02.10.2015. 8) REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHICULOS, emitida por el estacionamiento judicial “El Riecito”. 9) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02.10.2015, realizada por los actuantes el ciudadano JHOSEFT A.G.F.. 10) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02.10.2015, realizada por los actuantes al ciudadano F.J.S.K.. 11) FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 02.10.2015.

En consecuencia vistos los elementos de convicción insertos a las actas que rielan al presente asunto, consideran estas juzgadoras que la razón no le asiste a la defensa privada, puesto que como anteriormente se explanó el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, es un delito de mera acción por lo que cualquier otra circunstancia que derive del hecho no es fundamental a los efectos de que se constituya o no el mismo, motivos por los cuales no existe violación alguna al principio de legalidad, tal como lo denunciara el apelante, por cuanto la precalificación dada a los hechos por parte de la representación fiscal, y que fuera debidamente admitida por el juzgado de mérito se encuentra ajustada a derecho, siendo que en devenir de la investigación de determinará o no la responsabilidad del encartado en los hechos objeto de controversia penal. Y así se decide.

De otra parte en relación al segundo particular del recurso de apelación; relativo a la violación de la libertad del imputado J.A.C.F., por falta de elementos de convicción para decretar una medida de restricción en su contra, al tomar el Juzgado de Instancia como único elemento de convicción, lo plasmado en las actas policiales por los funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, estación de Vigilancia Costera de Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera Tía Juana, sección de Investigaciones Penales; constata esta Alzada, que no le asiste la razón al impugnante, puesto que como anteriormente revisó este Tribunal colegiado, no solo valoró la a quo el contenido del acta policial, sino las actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Jhoseft A.G.F. y F.J.S.K., así como el resto de elementos incipientes incursos a las actas y que demuestran que en fecha 02.10.2015, el ciudadano J.A.C.F. fue presuntamente sorprendido in fragranti por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera No. 11, quienes avistaron que dicho ciudadano conduciendo un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Century, Color Plata, se aproximó a la puerta principal del área industrial de PDVSA, del Sector la Playa en Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas, específicamente en el muelle R.U.d.C.O., donde se le realizó un chequeo preventivo al mismo y al vehículo donde se transportaba, encontrando debajo del asiento del conductor un (1) Breker, marca A.B. presuntamente propiedad de la empresa, sin la debida autorización por parte de la estatal para la cual labora.

Sin embargo, de los razonamientos anteriores, debe referir esta Sala en relación al numeral tercero de la norma prevista en el artículo 236 del texto penal adjetivo en concordancia con el artículo 237 ejusdem, el Juez de Control presumió el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse; no obstante, advierten estas jurisdicentes que el hecho de que la Juzgadora considerara satisfecho el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, no significa que imperativamente es la privación judicial preventiva de libertad la medida de coerción personal más idónea para el presente proceso penal, por cuanto, el mismo legislador estableció que ésta podía ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, de acuerdo al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

...El derecho a la libertad personal contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, tal y como lo ha establecido esta Sala en diversos fallos; y toda disposición que restrinja la libertad del imputado es, según lo que preceptúa el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, de interpretación restringida….

(Sentencia No. 299, fecha 19.03.2012)

Asimismo, la Sala de Casación Penal ha señalado que:

...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

(Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

Por lo tanto, el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En virtud de lo cual, este Tribunal de Alzada refiere que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 236, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

En ese sentido, advierte este Tribunal que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, del Ministerio Público, toda vez que el Juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, advierte entonces este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto que el ciudadano J.A.C.F., fue imputado por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, y que este último acarrea una pena que en su límite máximo es igual a los 10 años de prisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia No. 723 del 15 de mayo de 2001), por lo que el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso a los fines de acordar la medida de coerción personal que sea proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la sanción probable, atendiendo también al contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien conforme a lo anterior, se observa que tal como lo manifestó el apelante, la decisión de instancia no tomó en cuenta las situaciones particulares del caso sometido a su jurisdicción, por cuanto si bien es cierto, existen elementos de convicción para acordar una medida de coerción personal, al constatarse que la instancia en los fundamentación del Tribunal para decidir, narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, estimando que existen elementos de convicción, para presumir la participación del imputado en el referido hecho, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, no menos cierto resulta, que la medida dictada al ciudadano J.A.C.F., en base a dichos fundamentos, no es proporcional a las circunstancias del caso, tal como lo establece el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal como lo manifestó su defensa en la audiencia de presentación, el mismo tiene su asiento principal en este estado y municipio, el cual es perfectamente verificable por los instrumentos de identificación que reposan en los registros de la empresa estatal donde labora, siendo primario en la presunta comisión del delito, razón por la cual a criterio de estas Juzgadoras no se constituye el peligro de fuga u obstaculización en el presente caso. Y así se declara.

En base a todas las consideraciones anteriores, estas jurisdicentes estiman que en el caso de marras, lo ajustado a derecho es el decreto de una medida menos gravosa, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la prohibición de salida del país, y a la presentación periódica cada quince (15) días, ante el Departamento de Alguacilazgo; medidas cautelares idóneas a juicio de esta Sala, atendiendo a la proporcionalidad que demanda el artículo 230 ejusdem, específicamente atendiendo a las circunstancias de comisión del hecho imputado, razón por la cual con respecto a la presente denuncia, le asiste parcialmente la razón a la defensa. Y así se declara.

Consideraciones en razón a las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho R.G.L., en su condición de defensor privado del ciudadano J.A.C.F.; SE REVOCA la decisión No 5C-911-15, de fecha 03.10.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas; en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del imputado J.A.C.F.; SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano J.A.C.F., de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la prohibición de salida del país, y a la presentación periódica cada quince (15) días, ante el Departamento de Alguacilazgo. Por último, se ordena librar oficio al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a fin de que canalice lo conducente en relación al trámite de la libertad del ciudadano J.A.C.F., portador de la cédula de identidad No. 11.286.616. Todo de conformidad con el artículo 442 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.G.L., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 58.156, en su condición de defensor privado del ciudadano J.A.C.F..

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión No 5C-911-15, de fecha 03.10.2015, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas; en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del imputado J.A.C.F..

TERCERO

SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano J.A.C.F., portador de la cédula de identidad No. 11.286.616 de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la prohibición de salida del país, y a la presentación periódica cada quince (15) días, ante el Departamento de Alguacilazgo.

CUARTO

SE ORDENA librar oficio al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a fin de que canalice lo conducente en relación al tramite de la libertad del ciudadano J.A.C.F., portador de la cédula de identidad No. 11.286.616.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.C.S.C.D.P.

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 412-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ