Decisión nº 383-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJosé Domingo Martínez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-001264

ASUNTO : VP02-R-2013-001264

DECISIÓN Nº 383-2013.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: J.D.M..

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto el abogado J.A.R.C., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 68.803, en su carácter defensor privado del imputado J.F.M.B., […], en contra de la decisión Nº 1965-13, de fecha 30 de Octubre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.F.M.B., por la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, en fecha 4 de Diciembre de 2013, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional R.Q.V., quien inicio el disfruté de su periodo vacacional y se designo al Juez Profesional Suplente J.D.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 5-12-2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    El abogado J.A.R.C., en su carácter defensor privado del imputado J.F.M.B., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Primera Denuncia:

    Alegó el apelante, que en fecha 30 de Octubre del año 2.013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante Resolución N° 1965-2013, dictó decisión no motivando ni pronunciándose respecto a los argumentos y documentación presentada y que ampara la propiedad y legalidad del arroz retenido por los funcionarios de la Guardia Nacional, la ciudadana jueza se limitó solo a expresar en su decisión lo siguiente: Pues si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la l.p., también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la Legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso de marras, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor, máxime que las situaciones planteada por la defensa técnica, corresponden esclarecerlas en la fase preparatoria que apenas se inicia, la cual tiene como objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la Acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada (artículo 262), estimando los suficientes elementos traídos por el ministerio Público, para atribuir la responsabilidad del mismo.

    En este mismo orden de ideas, el recurrente explanó que del acta policial levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional que riela en el folio 4, para lo cual realiza una trascripción de la misma, se procedió a la retención inmediata del producto , por lo que es injusto que se haya dictado una medida de privación de libertad a una persona que está cumpliendo todos los requisitos exigidos para el transporte de productos alimenticio en este caso arroz y es injusto que la jueza a quo, haya manifestado en su decisión que privaba de libertad a su defendido por que estaba en la fase de investigación y que la documentación había que verificarla, sin tomar en cuenta la jueza a quo que dicha la documentación presentada sobre dicha mercancía fue verificada por los funcionarios de la guardia nacional cuando expresan en el folio cuatro que SE PROCEDIÓ A VERIFICAR LOS DATOS ANTE EL SISTEMA SADA.GOB.VE/PRINT REPORT GUIA.PH7COD:40000666, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LA LEGALIDAD Y PROCEDENCIA DE LA / GUÍA EMITIDA POR EL SISTEMA DE SAPA Y LA GUÍA SIDCA, DONDE SE CORROBORO/QUE EL PRODUCTO TRANSPORTADO SE DIRIGÍA EFECTIVAMENTE AL SITIO QUE APARECE REFLEJADO EN LA GUÍA (CALLE CAMPO LA LAJAS, CASA SIN NÚMERO, SECTOR EL CARMELO, 04 DE FEBRERO, INVASIONES LAS LAJAS, CASIGUA EL CUBO, ESTADO ZULIA), es decir que se pudo determinar que el producto iba legal y se dirigía al destino que aparece en la guiador lo tanto al cumplir todos los requisitos exigidos por la norma (Ley pára la defensa de la personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), por lo que "'mal pudo el imputado cometer delito alguno.

    En resumidas cuentas, el apelante alegó que la jueza de control, se limitó a manifestar que discrepa del planteamiento hecho por la defensa y que corresponde esclarecerla en la fase preparatoria, resultando necesario dejar determinado que las guías y documentos presentados por la defensa técnica en este acto deben ser sometidos a experticias par establecer la plena legalidad que se presume, sin analizar el acta policial donde los funcionarios actuantes manifestaron que se procedió a verificar los datos del conductor y de la carga a los fines de constatar la situación legal del conductor y la legalidad de la mercancía transportada, siendo identificado su conductor como J.G.G.V., titular de la cédula de ciudadanía N° E- 7.455.251, quien transportaba según factura de compra N° 000787, de fecha 22 de octubre del año 2.013, la cantidad de 1250 bultos de arroz tipo 1 para el consumo humano, donde se plasmaba como propietario dueño ó razón social al ciudadano identificado como M.B.J.F., Rif natural N° v-25.010.876, siendo su domicilió fiscal la calle campo atalaya, casa sin número, Sector el Carmelo, 04 de febrero, invasiones las lajas, casigua el cubo, estado Zulia, así mismo emitida por la distribuidora agro industrial Maracaibo, C.A., Diaimca, ubicada en Araure estado Portuguesa, luego de mostrado los documentos por parte del referido ciudadano conductor del vehículo, se procedió a requerirle la guía para la movilización y transporte de producto terminado quien accedió a cumplir con el pedimento mostrando una guía de movilización de fecha 21/10/2013, signado bajo el número de identificación 40000666, donde se refiere al transporte de la mercancía antes señalada hasta el lugar de destino (calle campo la lajas, casa sin número, sector el Carmelo, 04 de febrero, invasiones las lajas, casigua el cubo, estado Zulia), en vista de esta situación se procedió a verificar los datos antes el sistema SADA.GOB.VE/PRINT REPORT GUIA. PHCOD: 40000666, con la finalidad de verificar la legalidad y procedencia de la guía emitida por el sistema de sapa y la guía Sidca, donde se corroboro que el producto transportado se dirigía efectivamente al sitio que aparece reflejado en la guía (calle campo la lajas, casa sin número, sector el Carmelo, 04 de febrero, invasiones las lajas, casigua el cubo, estado Zulia).

    Cabe considerar por otra parte, que el apelante hizo mención a que posteriormente salió una comisión para verificar si el destino para donde iba el arroz existía, con la finalidad de dirigirse a la dirección antes indicada y corroborar que en efecto se trataba de un lugar de deposito final correspondiente y distribuidoras o centro de acopio para la distribución de alimentos a pequeños comerciantes, donde se recibió llamada del efectivo comisionado informando que la dirección plasmada en la guía n° 40000666, correspondía a una bodega o abasto de la localidad, es decir que el producto transportado (arroz) cumplía con todos los requisitos de ley, aunado a ello se desplazaba por su ruta es decir que estaba cumpliendo con los parámetros establecidos en la guía por lo tanto no puede existir los delitos expresados por el Ministerio público y es injusto que se prive de libertad a una persona inocente, que no ha cometido delito alguno por lo tanto no están llenos los extremos del artículo 236 del código Orgánico Procesal ya que nuestro texto adjetivo es claro cuando expresa que se debe acreditar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad en este caso no puede haber privación de libertad por un delito que no existe ya que están todos los requisitos exigidos por la ley y es injusto lo expresado por la ciudadana jueza en su decisión al limitarse a expresar que se debe verificar la documentación de legalidad y en base a ello decreta la privación de libertad cuando la realidad es que ya fue verificada la legalidad de la documentación cuando los mismos funcionarios actuantes en el acta policial expresan que verificaron la factura de compra, la guía de movilización y fueron al negocio (Distribuidora Macías) propiedad del imputado y determinaron que estaba totalmente legal y que cumplía con todos los requisitos de ley, por lo tanto es injusto que se prive a una persona de libertad sin haber cometido delito alguno, ya que cumple con los requisitos exigidos por la ley violentado de esta forma el artículo 44 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela.

    Aunado a ello la defensa denunció la violación por falta de motivación de la decisión ya que la jueza se limito a expresar que discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor, máxime que las situaciones planteadas por la defensa técnica, corresponden esclarecerlas en la fase preparatoria que apenas se inicia, honorables jueces la documentación fue presentada en el momento que retienen la gandola y entregada a los funcionarios actuantes en original, la defensa en el acto de presentación lo que hizo fue ratificar la documentación que se encontraba anexa y que fue verificada por los funcionarios actuantes con llamadas telefónicas constatando que estaba totalmente legal, por ende la jueza de control debió analizar todos estos elementos y no privar al hoy imputado sin analizar todas estas circunstancias a favor del imputado, limitándose simplemente a expresar que discrepaba la documentación presentada por la defensa cuando en el acta policial ya constaba dicha documentación, también constaba la verificación que realizaron los funcionarios actuantes manifestando en la misma que estaba legal y así mismo verificaron la dirección a donde se dirigía la gandola con arroz determinando que ciertamente ese era su destino, lo que evidencia que la jueza de control no valoro ni analizo todos estos elementos a favor del hoy imputado privándolo de libertad sin causa justa y sin haber cometido delito alguno razón por la cual solicito a los honorable jueces de alzada ordene la libertad del hoy imputado y se realice nuevamente la audiencia de presentación con otro tribunal distinto al que se pronuncio en la presente causa.

    PETITORIO:

    Solicitó el accionante, que se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN y sea DECLARADO CON LUGAR, se ANULE la decisión recurrida y se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la presente audiencia, por falta de Motivación de la decisión dictada por el tribunal, y por justicia solicito se declare la libertad inmediata de mi defendido quien es un trabajador, comerciante siendo injusto que este detenido por un hecho que no cometió.

  2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    El ciudadano abogado J.A.C.R., en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

    “…PRIMER PARTICULAR

    La parte recurrente denuncia en su escrito recursivo lo siguiente:

    ... (omisas)... honorables jueces es injusta la decisión tomada por el juez a quo quien privo de libertad a una persona inocente, ya que presento toda la documentación exigida, se desplazaba por su ruta y fue verificada por los funcionarios actuantes con llamadas telefónicas, inclusive se erigieron al lugar donde el hoy imputado tiene su empresa y verificaron que ciertamente el negocio existe entonces mal podría habiendo cumplido con todos los requisitos privársete de libertad cuando esta actuando ajustado a derecho razón por la cual solicito a los honorables peces de alzada ordenen la inmediata libertad del hoy imputado J.F.M.B., aunado a ello esta defensa denuncia la violación por falta de motivación de la decisión ya que la jueza se limito a expresar que discrepa el tribunal de la opinión del abogado defensor, máxime que las actuaciones (Manteadas por la defensa técnica, corresponden esclarecerlas en la fases preparatoria que apenas se inicia, honorables jueces la documentación fue presentada en el momento que retienen la gandola y entregada a ¡os funcionarios actuantes en original, la defensa en el acto de presentación lo que hizo fue ratificar la documentación que se encontraba anexa y que fue verificada por los funcionarios actuantes con llamadas telefónicas constatando que estaba totalmente legal, por ende la juez de control debió analizar todos estos elementos y no privar al hoy imputado, limitándose simplemente a expresar que discrepaba la documentación presentada por la defensa cuando en el acta policial constaba dicha documentación, también constaba la verificada? que realizaron los funcionarios actuantes manifestando en la misma que estaba legal y así mismo verificaron la dirección a donde se dirige la gandola con arroz determinando que ciertamente ese era su destino, lo que evidencia que la jueza de control no valoro ni analizo todos estos elementas a favor del hoy imputado, privándolo de libertad sin causa justa y sin haber cometido delito alguno razón por la cual solicito a los honorables jueces de alzada ordene la libertad del hoy imputado y se realice nuevamente la audiencia de presentación con otro tribunal distinto al que se pronuncio en la presente causa,., (omissis)...

    Así mismo, es de hacer del conocimiento a tos integrantes de esta corte, que al respecto en la audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delito de fecha treinta (30) de octubre de 2013, el Ministerio Publico presento y puso a disposición del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.E.S.B., al ciudadano J.F.M.B. y dadas las circunstancias en las cuales se practico la detención de dicho ciudadano considero este representante de la vindicta publica precalificar e imputar al ciudadano ut supra los delitos de ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELDVQÜ1R, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 de la referida ley, solicitándose además dentro de las medidas de coerción personal Medida Privación Judicial Preventiva de la resultas del proceso, siendo acordada dicha solicitud por la juez a quo.

    En el mismo orden de ideas el juez una vez escuchadas ias partes paso a resolver los alegatos de las partes, en la siguiente forma:

    "... (omisiss)...surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino, la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que tos hechos acontecieron el día veintiocho (28) del mes y arto en curso, catatados provisionalmente por la representación local, como ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140, respectivamente, ambos de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ASOCIACIÓN IUCJTA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4 de la referida Ley, todos en perjuicio del Estado Venezolano, En segundo termino, que el encartado de autos, es participe en grado de autor en !a comisión de tales eventos punibles en la forma como ha sido individualizado por el Ministerio Publico, y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, en ciento a la justiciable existo una presunción razonable de tos peligros de fuga de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que el Juez puede tomar en cuenta para decidir si existe o no peligro de fuga, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en tos artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento publico, toda vez que tos tipos penales de ACAPARAMIENTO y BOICOT y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, materia del proceso alcanzan tos diez años de prisión, de modo (fije el que se sabe merecedor de una pena severa, buscaré evadir esa posibilidad, además existe concurrencia real de delitos, que agravará la pena a imponer en una eventual sentencia condenatoria. Que la magnitud del daño causado, se hace relevante habida omita estamos ante la presunta comisión de delitos considerados en nuestra legislación venezolana como delitos complejos, y el impacto que causa en la colectividad, en razón de lo terrible que es para la sociedad no acceder a tos artículos de primera necesidad para su nutrición y la de sus hijos y grupo familiar, o hacerlo en condiciones inhumanas, luego de torgas filas o incluso, generando conflicto con otras personas, todo ello en resguardo no solo de la protección y salvaguarda de los derechos e Intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios, sino además de los erectos que produce en la colectividad, el perjuicio económico para f.N., tal criterio es sostenido por quien juzga, y que no es posible su reparación, puesto que causa daños irreparables en nuestra sociedad, dadas las dificultades que en la actualidad existen para su obtención para la población. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que el ciudadano J.F.M.B. en caso de otorgársele la libertad, pueda influir para que testigos y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de tos hechos y la realización de la justicia, tal como lo prevé el articulo 238, en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso de los peligros antes señalados... (omisiss)..

    Ciudadanos integrantes de la corte de apelaciones, por todo lo antes expuesto este representante del Ministerio Publico, puede concluir de la siguiente manera: De las denuncias planteadas por el abogado Defensor, en cuanto al vicio de in motivación es manifiestamente infundado ya que la juez de la causa resolvió acerca de los pedimentos realizados por la defensa declarando sin lugar lo solicitado ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, donde podemos decir que la conducta desplegada por el mencionado imputado encuadra perfectamente dentro de los tipos ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 de la referida ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la que en el caso de autos el hecho cometido ha de subsumírsele en los tipos penales antes mencionados, sin que ello signifique que esta calificación jurídica no pueda variar tai y como lo establece el artículo 330 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y nuestra jurisprudencia dictada en Sentencia N° 52 de fecha 22/02/05 por la Sala Constitucional "que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del ministerio público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la Audiencia Preliminar, adquirirá carácter definitivo.

    Es así que el Ministerio Publico, realizo una precalificación jurídica en una tase insipiente del proceso, donde apenas comienza la actividad investigativa del órgano fiscal, por tanto será dicha investigación quien dilucide si el tipo penal imputado debe mantenerse o por el contrario modificarse y ajustarse a las nuevas situaciones de hecho y de derecho que surjan durante el proceso.

    Este representante del Ministerio Público, considera ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Extensión S.B., por cuanto una vez realizadas las valoraciones subsiguientes a la exposiciones de las partes, así como la entidad del delito y el bien jurídico tutelado como las demás circunstancias que pudieran suscitarse durante el desarrollo del proceso, el juez acordó mantener al Imputado bajo medida de privación preventiva de libertad a los fines de garantizar las resultas del proceso.

    Por todo lo antes esgrimido, estima este representante del estado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR los motivos que dieron lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Defensor J.A.R.C..

    PETITORIO:

    Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con

    lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN

    LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado Defensor JESÚS

    A.R.C., actuando en representación del imputado JOSÉ

    F.M.B., ampliamente identificado en la causa supra

    señalada, y quien se encuentran actualmente recluido en el Retén Policial del Municipio

    Colón del Estado Zulia, por haberle sido imputado la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 de la referida ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delito y que se Ratifique la decisión numero 1965-2013, de fecha 30 de Octubre de 2013, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z..

  3. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la N° 1965-13, de fecha 30 de Octubre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.F.M.B., por la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Con respecto a la primera denuncia; argumenta el apelante que, la Jueza a quo al motivar la decisión incurre en falso supuesto de los hechos presentados a su conocimiento por el Ministerio Publico, quien busca formalizar la pretensión punitiva del Estado Venezolano en contra de sus defendidos; por cuanto del examen de los elementos de convicción traídos al proceso no se materializa la comisión del ilícito imputado, en este caso, los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de Complicidad Necesario y ASOCIACION PARA DELINQUIR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 29 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Además, que la decisión apelada viola los derechos constitucionales previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido a la Tutela Judicial Efectiva, la L.P. y al Debido Proceso y los artículos 1, 8, 9, 10, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

    Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza a quo, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realiza un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

    Igualmente, y siendo que esta Sala determinó que en la decisión recurrida no existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados, por lo tanto no existe violación a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

    ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

    Evidenciando este Tribunal Colegiado, que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, igualmente de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

    En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. Todo ello, en razón de que, la tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí denunciado por el apelante en el presente medio recursivo.

    En tal sentido, los integrantes de este Tribunal de Alzada considerando que la Jueza a quo no incurrió mediante la insuficiencia e incongruencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que dejó claro las razones que la llevaron, a decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, el auto recurrido, no violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 ejusdem, por cuanto la precitada disposición legal determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

    Dentro de esta perspectiva es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

    Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

    …Surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino, la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que tos hechos acontecieron el día veintiocho (28) del mes y arto en curso, catatados provisionalmente por la representación local, como ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140, respectivamente, ambos de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ASOCIACIÓN IUCJTA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 4 de la referida Ley, todos en perjuicio del Estado Venezolano, En segundo termino, que el encartado de autos, es participe en grado de autor en !a comisión de tales eventos punibles en la forma como ha sido individualizado por el Ministerio Publico, y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, en ciento a la justiciable existo una presunción razonable de tos peligros de fuga de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que el Juez puede tomar en cuenta para decidir si existe o no peligro de fuga, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en tos artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento publico, toda vez que tos tipos penales de ACAPARAMIENTO y BOICOT y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, materia del proceso alcanzan tos diez años de prisión, de modo (fije el que se sabe merecedor de una pena severa, buscaré evadir esa posibilidad, además existe concurrencia real de delitos, que agravará la pena a imponer en una eventual sentencia condenatoria. Que la magnitud del daño causado, se hace relevante habida omita estamos ante la presunta comisión de delitos considerados en nuestra legislación venezolana como delitos complejos, y el impacto que causa en la colectividad, en razón de lo terrible que es para la sociedad no acceder a tos artículos de primera necesidad para su nutrición y la de sus hijos y grupo familiar, o hacerlo en condiciones inhumanas, luego de torgas filas o incluso, generando conflicto con otras personas, todo ello en resguardo no solo de la protección y salvaguarda de los derechos e Intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios, sino además de los erectos que produce en la colectividad, el perjuicio económico para f.N., tal criterio es sostenido por quien juzga, y que no es posible su reparación, puesto que causa daños irreparables en nuestra sociedad, dadas las dificultades que en la actualidad existen para su obtención para la población. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que el ciudadano J.F.M.B. en caso de otorgársele la libertad, pueda influir para que testigos y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de tos hechos y la realización de la justicia, tal como lo prevé el articulo 238, en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso de los peligros antes señalados…

    .

    De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado J.F.M.B., y la Jueza a quo, de la recurrida hizo uso expreso del término, describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del imputada de actas y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y los delitos imputados; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo, presuntamente, cuando: “…Avistamos un vehículo de carga el cual a simple vista presentaba las siguientes características MARCA: CHEVROLET; MODELO: KODIA; COLOR: BLANCO; PLACAS: A20AHOE; AÑO 2.004; TIPO CHUTO; al llegar al punto de control se pudo notar que transportaba una carga de producto perecedero tipo arroz, marca arroz blanco tipo I, por lo que se PROCEDIÓ A VERIFICAR LOS DATOS DEL CONDUCTOR Y DE LA CARGA A LOS FINES DE CONSTATAR LA SITUACIÓN LEGAL DEL CONDUCTOR Y LA LEGALIDAD DE LA MERCANCÍA TRANSPORTADA, SIENDO IDENTIFICADO SU CONDUCTOR COMO J.G.G.V., TITULAR DE LA CÉDULA DE CIUDADANÍA N° E- 7.455.251, QUIEN TRANSPORTABA SEGÚN FACTURA DE COMPRA N° 000787, DE FECHA 22 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.013, LA CANTIDAD DE 1250 BULTOS DE ARROZ TIPO 1 PARA EL CONSUMO HUMANO, DONDE SE PLASMABA COMO PROPIETARIO DUEÑO O RAZÓN SOCIAL AL CIUDADANO IDENTIFICADO COMO M.B.J.F., RIF NATURAL N° V-25.010.876, SIENDO SU DOMICILIO FISCAL LA CALLE CAMPO ATALAYA, CASA SIN NÚMERO, SECTOR EL CARMELO, 04 DE FEBRERO, INVASIONES LAS LAJAS, CASIGUA EL CUBO, ESTADO ZULIA, ASIMISMO EMITIDA POR LA DISTRIBUIDORA AGRO INDUSTRIAL MARACAIBO, C.A., DIAIMCA, UBICADA EN ARAURE ESTADO PORTUGUESA, LUEGO DE MOSTRADO LOS DOCUMENTOS POR PARTE DEL REFERIDO CIUDADANO CONDUCTOR DEL VEHÍCULO, SE PROCEDIÓ A REQUERIRLE LA GUÍA PARA LA MOVILIZACIÓN Y TRANSPORTE DE PRODUCTO TERMINADO QUIEN ACCEDIÓ A CUMPLIR CON EL PEDIMENTO MOSTRANDO UNA GUÍA DE MOVILIZACIÓN DE FECHA 21/10/2013, SIGNADO BAJO EL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN 40000666, DONDE SE REFIERE AL TRANSPORTE DE LA MERCANCÍA ANTES SEÑALADA HASTA EL LUGAR DE DESTINO (CALLE CAMPO LA LAJAS, CASA SIN NÚMERO, SECTOR EL CARMELO, 04 DE FEBRERO, INVASIONES LAS LAJAS, CASIGUA EL CUBO, ESTADO ZULLA), EN VISTA DE ESTA SITUACIÓN SE PROCEDIÓ A VERIFICAR LOS DATOS ANTE EL SISTEMA SADA.GOB.VE/PRINT REPORT GUIA. PH?COD: 40000666, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LA LEGALIDAD Y PROCEDENCIA DE LA GUÍA EMITIDA POR EL SISTEMA SAPA Y LA GUÍA SIDCA, DONDE SE CORROBORO QUE EL PRODUCTO TRANSPORTADO SE DIRIGÍA EFECTIVAMENTE AL SITIO QUE APARECE REFLEJADO EN LA GUÍA (CALLE CAMPO LA LAJAS, CASA SIN NÚMERO, SECTOR EL CARMELO, 04 DE FEBRERO^ INVASIONES LAS LAJAS, CASIGUA EL CUBO, ESTADO ZULLA), EN VISTA DE ESTA SITUACIÓN SE PROCEDIÓ A EFECTUAR LLAMADA TELEFÓNICA A LA SEDE DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE FRONTERAS N° 32, CON SEDE EN CASIGUA EL CUBO, CON LA FINALIDAD DE CONSTATAR EL SITIO DESTINO DONDE SE DIRIGÍA LA MERCANCÍA EN CUESTIÓN (CALLE CAMPO LA LAJAS, CASA SIN NÚMERO, SECTOR EL CARMELO, 04 DE FEBRERO, INVASIONES LAS LAJAS, CASIGUA EL CUBO, ESTADO ZULIA), DONDE SALIÓ UNA COMISIÓN INTEGRADA POR EL TTE. VIVAS PEÑA HIGMAR JOSÉ, AUXILIAR DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE FRONTERAS N° 32, CON LA FINALIDAD DE DIRIGIRSE A LA DIRECCIÓN ANTES INDICADA Y CORROBORAR QUE EN EFECTO SE TRATABA DE UN LUGAR DE DEPOSITO FINAL CORRESPONDIENTE Y DISTRIBUIDORAS O CENTRO DE ACOPIO PARA LA DISTRIBUCIÓN DE ALIMENTOS A PEQUEÑOS COMERCIANTES, DONDE SE RECIBIÓ LLAMADA DEL EFECTIVO COMISIONADO INFORMANDO QUE LA DIRECCIÓN PLASMADA EN LA GUÍA N° 40000666, CORRESPONDÍA A UNA BODEGA O ABASTO DE LA LOCALIDAD, EN VISTA DE ESTA SITUACIÓN Y LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR EL EFECTIVO TTE. VIVAS PEÑA HIGMAR JOSÉ, se procedió a la retención inmediata del producto, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por lo cual ha sido expresamente decretada la flagrancia no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de la imputada de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen. Asimismo el Juez a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la l.p., prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

    Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

    Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

    Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, así como que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

    En este mismo orden de ideas, una vez plasmado extractos de la recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

    Como se dijo anteriormente, en la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

    En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano J.F.M.B., por la presunta comisión de los delitos de ACAPARAMIENTO y BOICOT, previstos y sancionados en los artículos 138 y 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    En torno a la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

      Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

      Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

    2. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

    3. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

    4. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

      En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una sola la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de un solo imputado que fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando al llegar al punto de control se pudo notar que transportaba una carga de producto perecedero tipo arroz, marca arroz blanco tipo I, por lo que se PROCEDIÓ A VERIFICAR LOS DATOS DEL CONDUCTOR Y DE LA CARGA A LOS FINES DE CONSTATAR LA SITUACIÓN LEGAL DEL CONDUCTOR Y LA LEGALIDAD DE LA MERCANCÍA TRANSPORTADA, SIENDO IDENTIFICADO SU CONDUCTOR COMO J.G.G.V., TITULAR DE LA CÉDULA DE CIUDADANÍA N° E- 7.455.251, QUIEN TRANSPORTABA SEGÚN FACTURA DE COMPRA N° 000787, DE FECHA 22 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.013, LA CANTIDAD DE 1250 BULTOS DE ARROZ TIPO 1 PARA EL CONSUMO HUMANO, DONDE SE PLASMABA COMO PROPIETARIO DUEÑO O RAZÓN SOCIAL AL CIUDADANO IDENTIFICADO COMO M.B.J.F., RIF NATURAL N° V-25.010.876; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

      El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

      El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

      Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

      Prevé igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado (art. 248), así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses (art. 250), para decidir la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, “cuando lo estime prudente”, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción (sea privativa o sean sustitutivas) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras, si así lo estima conveniente.

      Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

      Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

      Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

      Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

      La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

      Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

      El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

      …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

      (p.286).

      En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

      ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

      En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

      Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

      (p.355)

      El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

      (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

      (p.491) (negrillas de la Sala)

      En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

      (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

      (negrillas de la Sala)

      Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado J.F.M.B., identificada en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

      …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

      .

      Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

      Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Así las cosas, se concluye que si bien es cierto en la presente causa, esta sala de apelaciones, desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, quedando solamente a la imputada incursa en la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO y BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 138 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, delito este que establece una pena de menor de ocho (08) años de prisión, estimando de actas que no existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, o la presunción razonable de peligro de fuga, lo que lo puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

      Asimismo se INSTA, al órgano investigador a constatar la veracidad de los hechos referidos en el contenido del acta de investigación que da inicio a la presente causa, porque si bien es cierto que en su narrativa se puede establecer la presunta comisión de los tipos penales imputados en la fecha de la presentación de imputado, no es menos cierto que al revisar la integridad de las actas que conforman la causa de marras, se puede constatar la valida presunción de haberse cometido igualmente situaciones que constituyen tipos penales previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, debiendo en consecuencia ser exhaustivo en su labor a modos de esclarecer todos y cada uno de los hechos derivados de la actuación de todos y cada uno de los sujetos intervinientes para así cumplir con las expectativas que sobre tal punto prevé la constitución y demás leyes rectoras del ejercicio de la acción penal.

      Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado J.A.R.C., en su carácter defensor privado del imputado J.F.M.B., por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1965-13, de fecha 30 de Octubre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., y ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto. ASÍ SE DECIDE.

      LLAMADO DE ATENCION:

      Esta Sala INSTA al Representante del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, a realizar una revisión a todas las actas que conforman la causa, en virtud que esta Sala constató de las mismas, situaciones que constituyen tipos penales previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, que involucran a los funcionarios actuantes en el procedimiento, debiendo en consecuencia ser exhaustivo en su labor a modo de esclarecer todos y cada uno de los hechos derivados de la actuación de cada uno de los sujetos intervinientes para así cumplir con las expectativas que sobre tal punto prevé la constitución y demás leyes rectoras del ejercicio de la acción penal.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado J.A.R.C., en su carácter defensor privado del imputado J.F.M.B.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1965-13, de fecha 30 de Octubre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., TERCERO: DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, CUARTO: ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada de auto.

      Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

      LA JUEZA PRESIDENTE

      Dra. N.G.R.

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      Dra. J.F.G.D.. J.D.M.

      Ponente

      LA SECRETARIA (E),

      ABOG. P.U.N..

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 383-2013.

      LA SECRETARIA (E),

      ABOG. P.U.N..

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