Decisión nº 200-16 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 12 de Julio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de julio de 2016

205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000057

ASUNTO : VP03-R-2016-000760

DECISION NRO. 200-16

PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. J.A.D.V..

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana H.G.C., titular de la cédula de identidad Nro. 21.165.654, en su condición de progenitora de la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); en contra de la Decisión Nro. 1252-2016, dictada en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual, se decretó el Sobreseimiento a favor del ciudadano J.Á.O., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña Agravado, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), de conformidad con lo establecido en el artículo 300.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, decretando además el cese de cualquier medida cautelar y de protección y seguridad a favor de la víctima.

Una vez recibido en fecha 01 de julio de 2016, el presente Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 04 de julio de 2016, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución “Juris 2000” al DR. J.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; siendo recibido en fecha 07 de julio de 2016, por esta Corte de Apelaciones, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. J.A.D.V. (Presidente) y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. R.R.D.F. (en su condición de suplente en virtud de reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA).

Ahora bien, estando dentro del lapso para decidir su admisibilidad, esta Sala considera necesario hacer las siguientes observaciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Llegada la oportunidad de decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del escrito recursivo; quienes integran este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias emanadas de la Sala Constitucional bajo los Nros.: 2541/02, dictada en fecha 15 de octubre del 2002, Exp. Nro. 01-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 3242/02, dictada en fecha 12 de diciembre de 2002, Exp. Nro. 02-0468, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 1737/03, dictada en fecha 25 de junio de 2003, Exp. Nro. 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y; 1814/04, dictada en fecha 24 de agosto de 2004, Exp. Nro. 03-3271, con ponencia del Magistrado Antonio García García; referidas todas a las nulidades de oficio dictadas por las C.d.A. con ocasión a la resolución de un recursos de apelación; al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, deciden lo siguiente:

NULIDAD DE OFICIO DE LA DECISIÓN APELADA EN INTERÉS DE LA LEY

Este Tribunal de Alzada, constata que en la presente causa, se está en presencia de un vicio que conlleva a una nulidad de oficio en interés de la ley, no solo de la decisión recurrida, sino de otras actuaciones procesales que constan en el asunto penal.

Es necesario precisar, que en el caso en estudio, la infracción verificada afecta la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y los derechos que le asisten a la víctima, previstos en los artículos 26, 49 y 30 Constitucionales. En este sentido, se observa primeramente que la decisión recurrida no cumple con los requisitos de Ley; tal aseveración se comprueba, de los pronunciamientos judiciales emitidos por el Juez de Instancia, al dictar el decreto de Sobreseimiento, por cuanto como fundamento de derecho expresó:

Observa este Tribunal que, ciertamente, de las actas que conforman la presente causa no emergen suficientes elementos de convicción procesal que hagan procedente verificar la pluralidad indiciaria en contra de persona alguna como responsable o partícipe en la comisión de los hechos investigados, de manera que resulta inoficioso continuar con una investigación que no arrojará distintos resultados; siendo procedente y ajustado a derecho DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO, seguido al ciudadano J.A.O., a tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que De las evidencias expuestas se evidencia la no comprobación de los hechos que le fueron atribuidos al ciudadano imputado y en consecuencia una imprecisión y discordancia entre los hechos que fueron denunciados y las circunstancias de facto verificadas a través de pruebas técnicas. En tal sentido vista la nula acumulación de elementos de prueba capaces de demostrar la culpabilidad del ciudadano señalado, puesto que entre otras cosas, tampoco se cuenta con indicios suficientes para demostrar la comisión de los hechos que le fueran atribuidos, siendo el que el medio idóneo para demostrar la comisión del aludido delito es el resultado del examen medico legal, el cual concatenado con el dicho de la victima y testigos, si los hubiere, conforman un elemento sostenible para solicitar el enjuiciamiento, siendo el caso que la presente investigación no resultan cónsonos los hechos que denunciara la progenitora de la victima y ratificados por la propia victima, con los resultados obtenidos de las pruebas técnicas practicadas, lo que genera el pleno convencimiento para que quienes aquí suscriben que no existen elementos capaces de sostener el hecho delictivo aludido]. Asimismo, cesa cualquier medida de protección y de seguridad, así como cautelar que se hubiere dictado durante el transcurso del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 301 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA

(Folio 95 de la causa principal), (Negrillas del Juzgado a quo).

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que el Juzgado de Instancia estimó que de las actas que integran la causa, no surgían suficientes elementos de convicción, en contra del imputado que lo hiciere responsable o partícipe en la comisión del hecho punible investigado, por ello consideró que resultaba inoficioso continuar con una investigación, toda vez que existía una imprecisión y discordancia entre los hechos denunciados y las circunstancias de hecho verificadas mediante pruebas técnicas, ya que el medio idóneo para demostrar la comisión del delito atribuido, era el resultado del examen médico legal, que adminiculado con el dicho de la víctima, conformaban un elemento sostenible para solicitar el enjuiciamiento.

En este sentido, se observa que el Jurisdicente para dictar el Sobreseimiento a favor del ciudadano J.Á.O., plasmó de manera exacta en el fallo, el fundamento esgrimido por la Vindicta Pública, sin realizar argumentaciones propias al respecto, ya que el Juez en Funciones de Control, en ninguna parte del fallo, razonó los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho expuestos por la Vindicta Pública en su solicitud de Sobreseimiento, limitándose a señalar la existencia de una imprecisión y discordancia entre los hechos que fueron denunciados y las circunstancias de facto verificadas a través de pruebas técnicas; sin referir y menos aún explicar cuáles eran esas pruebas técnicas a las que hizo alusión el Ministerio Público en dicha petición; incumpliendo tal proceder, con los requisitos previstos en el artículo 306 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que la decisión donde se decrete el Sobreseimiento, debe expresar el nombre y apellido del imputado o imputada; la descripción del hecho objeto de la investigación; las razones de hecho y de derecho en que se funde la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas y; el dispositivo del fallo; pues de la lectura que este Tribunal Colegiado realizó a la decisión, no evidenció tal pronunciamiento, quedando solo en el fuero interno del Juzgador, circunstancia que incide en la motivación de la decisión.

Debe este Tribunal de Alzada recordar, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

En tal sentido, es de considerarse que al haber ausencia de dicha fundamentación, se entiende en consecuencia, que existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso que en la legislación interna, dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal deba estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 933, dictada en fecha 10 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

Aunado a la inmotivación del fallo recurrido, quienes aquí deciden observan que el Jurisdicente, para resolver la solicitud de Sobreseimiento efectuada por la Vindicta Pública, si bien acató el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde con carácter vinculante estableció que en esta Jurisdicción Especializada, la víctima puede presentar acusación particular propia, con prescindencia del Ministerio Público, una vez que precluya el lapso para concluir la investigación, incluyendo las prórrogas legales otorgadas, sin que la Vindicta Pública haya interpuesto acto conclusivo alguno, para que el Juzgado de Instancia fije el acto de audiencia preliminar; criterio que fue ratificado y ampliado, al prever que en los casos donde el Ministerio Público interponga la solicitud de Sobreseimiento como acto conclusivo, para salvaguardar los derechos de la víctima, el Jurisdicente debe notificarla ya que ésta tiene la potestad de interponer la acusación particular propia (Vid. Sentencias Nros. 1268 y 1550, dictadas en fechas 14 de agosto y 27 de noviembre de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro.11-0652), observándose que en el caso concreto, el Juez de Instancia una vez recibida la solicitud de Sobreseimiento por parte del Ministerio Público, procedió a notificar a la ciudadana H.G.C.V., en su condición de progenitora de la víctima, cumpliendo con el criterio jurisprudencial antes referido, sin embargo tal notificación fue realizada en atención al artículo 165 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (a las puertas del Tribunal), sin agotar la vía de la notificación personal, la cual debía realizar ya que en actas constaba la dirección exacta de dicha ciudadana, resultando con tal proceder que la misma no se diera por notificada de la solicitud de Sobreseimiento planteada por el Ministerio Público y consecuencialmente, no interpusiera acusación particular propia si así lo decidía, circunstancia que evidentemente afectan los derechos que como víctima tiene en el presente proceso.

Así las cosas, se determina que el no haber analizado el Juez de Instancia la solicitud de Sobreseimiento interpuesta por la Representación Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Zulia y de existir además falta de motivación de la decisión impugnada, se afecta de nulidad la decisión apelada; ya que de haber realizado tal labor el Juez a quo, constataba lo observado por quienes aquí deciden, como lo es, verificar que los argumentos planteados como fundamentos de hecho por el Ministerio Público en el Sobreseimiento peticionado, donde se indicó cuáles fueron las diligencias de investigación realizadas, son contradictorios a los alegatos esgrimidos en dicha solicitud como fundamentos de derecho.

Lo anterior deviene en el hecho de constatar estas Juzgadoras y este Juzgador, que la Vindicta Pública en el capítulo referido a los fundamentos de hecho, plasmó un extracto del contenido de la denuncia efectuada por la progenitora de la niña víctima, así como indicó las diligencias de investigación que realizó durante dicha etapa, observándose que las mismas consisten en:

1) Acta de denuncia verbal, de fecha 30 de noviembre de 2015, por la ciudadana H.G.C., progenitora de la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, indicándose al respecto, que en la misma se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

2) Copia certificada de partida de nacimiento, acta Nro. 2378, correspondiente a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), donde se deja constancia de la fecha de nacimiento de la misma y del nombre de sus progenitores.

3) Acta de entrevista, rendida en fecha 18 de enero de 2016, por la ciudadana H.G.C., progenitora de la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

4) Acta de entrevista, rendida en fecha 18 de enero de 2016, por la ciudadana niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, indicando en su declaración que “…cuando me colocaba su pipi en la boca me decía que me lo comiera…”, “…me tocaba el coco con la mano, utilizaba un dedo, me decía duro o pasito…”.

5) Acta de Inspección técnica, de fecha 10 de diciembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, quienes dejaron constancia de las características del sitio donde ocurrieron los hechos.

6) Resultado del examen médico forense, de fecha 02 de diciembre de 2015, bajo el Nro. 356-2454-326, suscrito por el Dr. D.V., Experto Profesional III, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Maracaibo estado Zulia, indicando que en fecha 30 de noviembre de 2015, se realizó examen ginecológico y ano rectal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), el cual arrojó como resultado el siguiente: “Genitales Externos: De aspecto y configuración normal acorde a su edad. Himen: De forma anular, Bordes liso sin desgarro. Fuera de la esfera genital: sin lesiones que calificar. Examen ano Rectal: estado de los pliegues: conservado. Tono del esfínter: normotonico. Conclusión: 1.- Sin signos de desfloración. 2.- Ano rectal: normal. De cuyo informe se evidencia que la niña víctima del presente caso, no presenta ni desfloración himenal ni lesiones fuera de su Área genital”.

7) Prueba anticipada, efectuada a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), en fecha 15 de febrero de 2016, por ante el Juzgado de Instancia, señalando que en dicha prueba la niña víctima sostuvo “(…) EL ME DIJO QUE LE DIERA BESITOS, QUE ME SUBIERA ENCIMA DE ÉL, ME LLEVÓ AL BAÑO, ME QUITO LA ROPA Y ME METIÓ SU PIPI EN EL COCO MIO Y YA…” y que a preguntas efectuadas respondió “(…) PREGUNTA CUANDO TE QUITO LA ROPA QUE TE HACÍA RESPUESTA: ME METÍA EL PIPI EN EL COCO… PREGUNTA SABES TU SI ESO FUE POR AFUERA O FUE POR DENTRO? LLEGO A METERLO? RESPUESTA MAS ADENTRO…”, indicando la Vindicta Pública que de dicho testimonio, se evidencia que la niña víctima refiere que existió algún tipo de penetración, por vía vaginal o anal, manifestando que a lo largo de la exposición rendida existe una serie de contradicciones.

8) Resultado de la valoración psicológica y psiquiátrica forense, de fecha 25 de febrero de 2016, bajo el Nro. 356-2454-2231, suscrito por las Psiquiatra T.A. y la Psicóloga G.B., adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Maracaibo estado Zulia, indicando que en fecha 17 de febrero de 2016, se realizó valoración psicológica y psiquiatrita a la niña SALMARIEN S.R.C., la cual arrojó como resultado el siguiente:

(…) Versión de los hechos: “Mi padrastro J.Á.O. varias veces me tocaba, y una vez que mi mamá estaba en la escuela el (sic) me metió el pipi en el coco, me decía que le chupara el pipi, eso paso varias veces…” Resultados de la Evaluación Psicológica: En cuanto a la evaluación psicológica se trata de una menor femina (sic) de siete años de edad, quien presenta un funcionamiento intelectual promedio. Posee una madurez en su integración viso-motriz acorde y esperado para su edad y nivel de instrucción sin evidenciarse indicadores de organización cerebral.

En el área de la personalidad se encuentra orientada en tiempo, espacio y persona, presentando conciencia de su situación actual, por cuanto elabora juicios de valor pertinente y en relación a hechos de la vida cotidiana.

Durante la evaluación se mostró colaboradora utilizando un tono de voz y lenguaje adecuado y una actitud coherente ante la versión de los hechos.

En el área de la emocional impresiona por ser una persona infantil, con sentimientos de minusvalía y poco concepto de sí mismo, interfiriendo al mismo tiempo para el momento de establecer relaciones interpersonales satisfactorias, así mismo observó ideas de vergüenza, angustia y temor que giran en torno a su situación vivida, interfiriendo al mismo tiempo en l sueño y apetito, inclusive con aislamiento en la escuela y bajo rendimiento académico.

Resultados de la Evaluación Psiquiátrica: Evalúo escolar de nueve años de edad, quien acude a la evaluación con adecuados hábitos higiénicos, consciente, vigíl, orientada, con atención, concentración y memoria conservada, pensamiento de curso normal con ideas de vergüenza en relación a lo sucedido, impresiona insegura ya que su madre la amenaza con “sacarle sangre” si no le dices las cosas. En el área afectiva impresiona ansiosa, su madre refiere que tiene sueño interrumpido y pesadillas y que además hay aislamiento social y bajo rendimiento en la escuela…

DIAGNOSTICO: F43.2 Trastorno Adaptativo, Reacción Ansiosa-Depresiva…

De cuyo informe se observa que la niña ratifica la versión de los hechos relacionada con la existencia de algún tipo de penetración ya sea por vía vaginal y anal, aunado al hecho de que aseveró estar “amenazada por su madre con sacarle sangre” si esta no informa o no dice las cosas” (Negrillas propias de la cita).

Por su parte, como argumentos de derecho, el Ministerio Público sostuvo que basado en las diligencias de investigación recabadas, aún cuando existía un señalamiento expreso de la niña víctima y de su progenitora en contra del ciudadano J.Á.O., del informe médico forense (físico, ginecológico y ano rectal) efectuado a la víctima, se había constatado que ésta no presentó lesiones en el área ano rectal, así como tampoco desfloración en la esfera genital o lesión alguna fuera de dicha esfera, que hagan evidenciar signos de violencia que resultan comunes en los casos de relaciones sexuales no consentidas, que hicieren presumir un abuso sexual o un trato cruel; por ello, en criterio de la Vindicta Pública no se evidencia la comprobación de los hechos que le fueron atribuidos al mencionado ciudadano, por lo que había nula acumulación de elementos de prueba que demostraran su culpabilidad.

Ahora bien, quienes aquí deciden observan que la investigación seguida al ciudadano J.Á.O., fue por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña Agravado, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, tipo penal que prevé:

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños y Niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio...

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Esta norma legal ha sido analizada por el M.T. de la República, en diversas sentencias, siendo una de ellas la Nro. 411, dictada en fecha 18 de julio de 2007, por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Exp. Nro. C06-0548, donde se estableció:

…estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…

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Cabe destacar, que la doctrina comparada describe dicho tipo penal como “…todo acto salaz en el que se implica a otra persona sin su consentimiento o con éste viciado, sin emplear violencia ni intimidación. Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse” (Vives Antón, Tomas y otros. “Derecho Penal. Parte Especial”. Valencia-España. Tirant Lo Blanch. 2004. p: 257).

Desde el punto de vista médico legal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. p: 114).

De los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales antes referidos, sobre el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, Niñas y Adolescentes, en criterio de esta Superioridad, se desprenden varios aspectos, el primero de ellos, que la norma transcrita ut supra prescribe: “…quien realice actos sexuales…o participe en ellos”, esto es, presenta dos verbos rectores de amplísimo contenido, previéndose tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice o participe en un acto sexual cometido contra un niño o niña; 2) cuando ese acto sexual conlleve penetración genital o anal, a través de acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral, la cual inclusive puede ser con herramientas que simulen objetos sexuales y; 3) la existencia de una agravante específica, que procede cuando el autor del hecho delictual, ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia.

Esta definición que de manera amplia preceptúa la norma legal sobre el delito de Abuso Sexual a Niño, Niña o Adolescente, en opinión de quienes aquí deciden, implica todo acto de connotación o sentido sexual, tanto para la víctima como para el sujeto activo y existirá siempre y cuando, tales actos sexuales no se subsuman perfectamente en la descripción que, del tipo penal de Violación, consagra el actual Código Penal en el artículo 374, ello en base al Principio de Legalidad de los delitos, previsto en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 1 del Código Penal.

Además de ello, estiman estas Juzgadoras y este Juzgador, que para la configuración del mencionado delito, es preciso que exista alguno de estos dos elementos; a saber: 1) un elemento objetivo, el cual se verifica con el contacto corporal o tocamiento impúdico o; 2) un elemento psicológico subjetivo, que conlleva el ánimo libidinoso por parte del sujeto activo del delito, tanto para producir satisfacción a sí mismo, o para provocar en el niño (a) una reacción favorable a sus intenciones o deseos, aún cuando esto no es determinante, es decir que no se requiere necesariamente, que se produzca la yuxtaposición de sus cuerpos o partes de ellos o genitales del sujeto activo y del niño víctima.

Siendo preciso acotar, que el tipo penal de Abuso Sexual a Niño y Niña, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se colocan en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.

En el caso concreto, la Vindicta Pública peticionó el Sobreseimiento de la causa, por cuanto en su criterio del informe médico forense (físico, ginecológico y ano rectal) realizado a la víctima, no se había verificado que ésta presentara lesiones en el área ano rectal, así como tampoco desfloración en la esfera genital o lesión alguna fuera de dicha esfera, que hagan evidenciar signos de violencia comunes en casos de relaciones sexuales no consentidas; sin observar que de la entrevista que la niña víctima rindió por ante el Ministerio Público, refirió que el ciudadano J.Á.O. “…cuando me colocaba su pipi en la boca me decía que me lo comiera…”, “…me tocaba el coco con la mano…”, esto es, que tal acción efectuada por dicho ciudadano se subsume en el supuesto del mencionado tipo penal relativo al acto sexual que implica penetración oral, lo que quiere decir, que de las diligencias de investigación realizadas durante dicha fase, se desprende la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.). Sin embargo, esta Sala, debe indicar que en cuanto a la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la citada Ley Especial, que prevé “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”; no debe aplicarse, toda vez que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, contiene la calificante en cuanto al sujeto pasivo del mismo, que en este caso, es una niña; por ello en criterio de quienes aquí deciden, existe contradicción entre los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho explanados por el Ministerio Público en su solicitud de Sobreseimiento.

Se comprobó por otra parte, de la revisión de las actas que en fecha 19 de febrero de 2016, mediante Decisión Nro. 492-2016, el Juzgado de Instancia declaró con lugar la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por medidas cautelares, a favor del ciudadano J.Á.O.. En este sentido, debe destacarse que de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado o la imputada tiene derecho a solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente y en todo caso, el Juez o la Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas.

Esta revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedece a la regla rebus sic stantibus, según la cual toda providencia cautelar, está sometida a los cambios que presente posterior a su decreto, lo que quiere decir, que mientras permanezcan los motivos que condujeron a su imposición, las mismas no se sustituyen o revocan. Sobre este aspecto, Monagas citando a A.M., señala que la doctrina ha fijado el contenido y operatividad de esta regla, y a tales efectos indica:

a) Contenido. La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.

En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuencialmente debe ser levantada o acomodada a la nueva situación

.

2. Operatividad. La operatividad de la regla “rebus sic stantibus” a diferencia de la temporalidad y la provisionalidad, depende, fundamentalmente, del libre criterio del Juez, el cual, mediante la valoración de los elementos contenidos en los artículos 503 y 504 de la Lecrim, podrá mantener o levantar la prisión si considera que los mismos han variado o si, por el contrario, permanecen inalterables” (X Jornadas de Derecho Procesal Penal. (2007). Monagas Orlando; S.M. y Zerpa Ángel. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Universidad Católica A.B.. Caracas).

De lo anterior, se determina que queda a criterio del Juez o de la Jueza de Instancia, precisar si variaron las circunstancia que condujeron al decreto de una medida privación judicial preventiva de libertad, para ser sustituida o no por una medida cautelar, de las llamadas menos gravosas que la privación de libertad.

En el caso concreto, se desprende que en fecha 15 de febrero de 2015, el Juez en Funciones de Control decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano J.Á.O..

Luego del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.Á.O., en fecha 17 de febrero de 2016, la Defensa Privada, atendiendo a lo previsto en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito donde solicitó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad “… por que existe la presunción la niña hija de la victima (sic) nunca llego (sic) a ser tocada ni manipulada por el imputado…”.

Solicitud que fue declarada con lugar por el Juez de Instancia, en fecha 19 de febrero de 2016, mediante Decisión Nro. 492-2016, la cual observó esta Alzada del “Sistema Juris 2000”, ya que no riela en la causa, al considerar que:

…El Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las (sic) Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, DECRETÓ EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN POR ORDEN DE APREHENSION efectuada fecha 15 de Febrero de 2016, según Resolución No. 467-2016, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.A.O.S., a los fines de garantizar las resultas del proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando como centro de Reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, DIVISION DE VEHICULOS. Ahora bien, una vez que en la misma fecha, se realizara la Prueba Anticipada consistente en tomar declaración de las VICTIMA: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), de siete (07) años de edad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y Adolescentes concatenado con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 ejusdem, cometido presuntamente por el ciudadano J.A.O.S. plenamente identificado, en virtud de que este tribunal (sic) declarara con lugar la petición efectuada por la Fiscalia (sic) Trigésima Tercera del Ministerio Publico, solicitada en fecha 15-02-2016, en el acto de Presentación de Imputado, Acordada y Admitida por este juzgado (sic) Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, de conformidad con lo previsto en el vigente artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 5, 10 y 14 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una (sic) V.L.d.V., este Juzgador observo (sic) que variaron las circunstancias por las cuales se decreto (sic) la aprehensión del ciudadano y posterior privativa de libertad, todo lo cual esta (sic) plasmado en la prueba anticipada que se le realizara a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), de siete (07) años de edad, por cuanto se evidencio (sic) incongruencia y contradictorio (sic) en dicha declaración, siendo que la prueba anticipada, no puede calificarse como prueba, sino simplemente como diligencias de investigación e identificación de fuentes de prueba, siendo importante y relevante a los efectos de la valoración que deben hacer los jueces de control para dictar resoluciones…

(Negrillas propias del Juzgado de Instancia).

De lo transcrito ut supra, evidencia esta Alzada, que el Juez de Control, para sustituir cuatro (04) días después de otorgada la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 15 de febrero de 2016, al ciudadano J.Á.O., señaló como supuesto de hecho la declaración que rindió la niña víctima en el acto de prueba anticipada. En este sentido, se determina que dicha declaración, existía en actas al momento del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la misma fue realizada antes de efectuarse el acto de presentación de imputados, por lo cual, no habían variado las circunstancias por la que procedió su dictamen, en consecuencia no podía el Jurisdicente utilizar tal acta procesal como fundamento para una sustitución de medida privativa de libertad.

Se colige en consecuencia, que la decisión que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, no especificó claramente las circunstancias que conllevaron a su dictamen, las cuales (por imperio legal y jurisprudencial) debían constar en la decisión, tal y como lo ha sostenido el M.T. de la República, al indicar que:

“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.

Este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no sólo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal:

…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…

. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor P.R.R.H.).

…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…

. Sentencia 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O.. Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando).

En este orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal manda que las decisiones de los tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por estas mismas razones el artículo 254 “eiusdem” establece:

… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida…

.

Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:

…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…

. (Subrayado de la Sala Penal).

Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:

…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.

A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…

. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente:

…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H.).

En lo claro no se interpreta. En definitiva, la Sala Penal reitera que toda resolución judicial debe ineludiblemente estar motivada, de lo contrario, no sólo estamos en presencia de un acto contrario a la Ley, arbitrario, sino que causa indefensión. Este derecho para las partes, exige un razonamiento judicial suficiente, que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión…

(Sentencia Nro. 443, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 11 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, Exp. Nro. A08-282), (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, del análisis anterior efectuado por esta Alzada, se evidencia que en el caso en concreto existe inmotivación de la decisión recurrida, puesto que el Juez de Control, no examinó las circunstancias de hecho y de Derecho, por las cuales decretó el Sobreseimiento de la causa, notificando además a la víctima de dicha solicitud obviando el trámite de la notificación personal; aunado a ello, no estudió la petición de Sobreseimiento efectuada por la Vindicta Pública, sustituyendo la medida de coerción impuesta al inicio del proceso al ciudadano J.Á.O., sin haber variado las circunstancias que conllevaron a su decreto, circunstancias que vulneran la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, además una violación flagrante del principio del debido proceso, contenido en el artículo 49 Constitucional y los derechos de la víctima, establecidos en el artículo 30 Constitucional.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

(Sent. Nro. 423, dictada en fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental

(Sent. Nro. 2045-03, dictada en fecha 31 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Juezas de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Por otra parte, debe destacarse además, que por la bilateralidad de las partes en el derecho penal, existen tanto imputados (as) y/o acusados (as), como víctimas, además de ellos, se encuentran también, el Ministerio Público y los terceros intervinientes. Estos sujetos procesales, gozan de una serie de derechos y garantías, los cuales son reconocidos a nivel constitucional, y que no pueden ser vulnerados por ninguno de los organismos que integran el Sistema de Administración de Justicia, lo que quiere decir, que éstos derechos y garantías deben ser respetados durante el decurso de un proceso judicial.

Ahora bien, estamos en una Jurisdicción Especializa.d.G., donde la existencia de un régimen especial hacia la protección de las mujeres, responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela, como Estado Parte, en los Pactos y Tratados Internacionales, que consagran la obligatoriedad de los Estados, de proteger a las mujeres en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan: La Declaración y Programa de Acción de Viena (artículo 18); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982), en sus artículos 2, 3 y 14; la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120 y 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). En especial, la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “…procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”, (destacado nuestro).

Desde la perspectiva de Género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad, frente a los abusos o maltratos; se visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable, como lo es el de las mujeres (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 229 de fecha 14 de febrero de 2007).

En tal sentido, el desarrollo del Derecho Penal, necesita un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleven a una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar Convenciones Internacionales que tienen un marco legal de Protección a Los Derechos de La Mujer y la segunda, la promulgación de la Ley Especializa.S.L.V.C.L.M..

Visto así, al haber una transgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.

Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.

Constatándose en consecuencia, la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26, 30 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, en el caso concreto, el decreto de nulidad absoluta dictado por esta Sala de la Corte de Apelaciones, está referido a:

1) Decisión Nro. 1252-2016, dictada en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual, se decretó el Sobreseimiento a favor del ciudadano J.Á.O., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña Agravado, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.).

2) Todos los actos subsiguientes a la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado de Instancia.

3) Resolución Nro. 422-2016, de fecha 12 de abril de 2016, emanada de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Zulia, relativa a la Solicitud de Sobreseimiento.

4) Decisión Nro. 492-2016, dictada en fecha 19 de febrero de 2016 relativa a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, se repone la presente causa, al estado de ordenarse la aprehensión del ciudadano J.Á.O., venezolano, titular de la cedula de Identidad Nro. 17.413.569, fecha de nacimiento 23 de noviembre de 1986, de profesión u oficio panadero, residenciado en la Avenida 4, calle 58 A, casa Nro. 4-83, Panadería “Don Pelayo”, Municipio Maracaibo del estado Zulia, así mismo por haberse anulado el acto conclusivo de Sobreseimiento interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Zulia, se ordena que otra Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, siga con la tramitación de la investigación, interponiendo el respectivo acto conclusivo que ha bien corresponda, luego de analizados los elementos de convicción recabados, en el lapso de veintiséis (26) días continuos, una vez ejecutada la orden de aprehensión, pudiendo solicitar prórroga para la culminación de la investigación, en atención al artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; ordenando que el conocimiento de la presente causa lo asuma un Juez o Jueza distinta al que dictó el fallo aquí anulado; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

OBSERVACIÓN: No puede pasar por alto esta Corte Superior, el proceder por parte del Juzgado de Instancia, al invisibilizar a la víctima en un proceso penal, donde se prevé la protección al género femenino del maltrato y la violencia ejercida en su contra y quien espera del Estado, una debida aplicación, sin dilaciones indebidas, de aquellos medios que permitan, prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia de género; así mismo se evidencia el actuar por parte de la Representación Fiscal del Ministerio Público, al interponer un acto conclusivo con argumentos contradictorios, sin analizar exhaustivamente los resultados de las diligencias de investigación; por ello, esta Alzada, hace el presente llamado de atención para que situaciones como las antes señaladas no se repitan, por cuanto van en detrimento de una sana, recta y transparente administración de justicia. Así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO de las siguientes actuaciones: 1) Decisión Nro. 1252-2016, dictada en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, relativa al decreto de Sobreseimiento de la causa; 2) Todos los actos subsiguientes a la mencionada decisión; 3) Resolución Nro. 422-2016, de fecha 12 de abril de 2016, emanada de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Zulia, relativa a la Solicitud de Sobreseimiento y; 4) Decisión Nro. 492-2016, dictada en fecha 19 de febrero de 2016 relativa a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva, del principio del debido proceso, y de los derechos que le asisten a la víctima, previstos en los artículos 26, 49 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en sus Sentencias emanadas de la Sala Constitucional Nros.: 2541/02, dictada en fecha 15 de octubre del 2002, Exp. Nro. 01-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 3242/02, dictada en fecha 12 de diciembre de 2002, Exp. Nro. 02-0468, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz; 1737/03, dictada en fecha 25 de junio de 2003, Exp. Nro. 03-0817, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y; 1814/04, dictada en fecha 24 de agosto de 2004, Exp. Nro. 03-3271, con ponencia del Magistrado Antonio García García.

SEGUNDO

ORDENA la aprehensión del ciudadano J.Á.O., venezolano, titular de la cedula de Identidad Nro. V.- 17.413.569, fecha de nacimiento 23 de noviembre de 1986, de profesión u oficio panadero, residenciado en la Avenida 4, calle 58 A, casa Nro. 4-83, Panadería “Don Pelayo”, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

TERCERA

REPONE la causa al estado de que otra Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, siga con la tramitación de la investigación, interponiendo el respectivo acto conclusivo que ha bien corresponda.

CUARTO

ORDENA que el conocimiento de la presente causa lo asuma un Juez o Jueza distinta al que dictó el fallo aquí anulado; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en el archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.A.D.V.

Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR DRA. LEANY BELLERA SANCHEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. ABOG. YEISLY GINESCA M.R.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 200-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. ABOG. YEISLY GINESCA M.R.

JADV/lpg.-

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000057

ASUNTO : VP03-R-2016-000760