Decisión nº 182-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 31 de Julio de 2014

Fecha de Resolución31 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteRoberto Antonio Quintero Valencia
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 31 de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036510

ASUNTO : VP02-R-2014-000340

Decisión No. 182-14.-

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. F.A.V., Defensora Pública Décimo Noveno (19) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., Venezolano, […], interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 21-07-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La defensa inició su escrito apelando de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4o y 5o-del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión de fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1o, 2o Y 3o, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Arguyó la recurrente que en el presente caso, la ciudadana Jueza de Control violentó la norma constitucional, establecida en el artículo 49 numeral segundo de la Carta Magna, así como el principio de estado de libertad de su defendido al tomar una decisión distinta a la solicitada por la defensa, sin motivación alguna respecto a la improcedencia de la medida de privación judicial de la libertad.

En este orden de ideas manifestó la defensa que la referida decisión le causa un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asisten a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que fue privado de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales, 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le decretó el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de delitos menos graves, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma y Aprovechamiento de cosas provenientes del delito.

De este modo indicó la recurrente que, su defendido en fecha 29 de Septiembre del año 2013, fue presentando ante el Tribunal Noveno de Control del Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, solicitando el representante Fiscal se decretara Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1o, 2o Y 3o, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves y se decretara la aprehensión en flagrancia.

Ahora bien, en virtud de lo peticionado por la representación Fiscal, la Jueza Novena de Control, consideró que aun cuando el procedimiento se había iniciado por la presunta comisión del delito de Extorsión, y de la investigación llevada a efecto por los funcionarios actuantes, su defendido JOHENDRY DE J.B.E., fue detenido por los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, lo cual se evidenció de las actas de investigación, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, signada con el No. CONAS-GAES-ZUUA-411, donde se observa una (01) constancia emanada del Centro de Residencia Supervisada "Insp. R.A.O.C." de Maracaibo, Estado Zulia, al hoy imputado, a quien se le decretó la medida de establecimiento abierto, razones, que a Juicio de la Jueza a quo, se observa la conducta predelictual de su representado.

También refiere que la Jueza a quo tomó como argumentos para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, a la par de que de en actas existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos up-supra identificado se presume haya sido autor o Participe en la comisión de los hechos punibles, e igualmente por la apreciación de las circunstancias del presente caso particular, se constata el peligro de fuga y el peligro de obstaculización dispuestos en los artículos 237 y 238 ejusdem, es por ello, razones suficientes para considerar que lo ajustado a derecho era declara con lugar lo solicitado por el Representante Fiscal.

En tal sentido, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar que el Tribunal Noveno de Control, decretó una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica la recurrente que, en primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizás éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidenció que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.

En este orden de ideas refirió la defensa que es importante traer a colación, la errónea precalificación realizada por el Representante Fiscal, en cuanto a imputarle a su defendido los delitos supra mencionados, no resultando adecuado, por cuanto son las mismas actas del proceso las que demuestran que su representado con su presunta conducta violó dos disposiciones penales, puesto que del acta policial de fecha 28-09-13 signada con el numero CONAS-GAES-ZUUA-0554, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Anti extorsión y Secuestro, Grupo Anti Extorsión y Secuestro Zulia, dejan constancia que cuando tomaron como destino el barrio M.C.P. sector Los Haticos, la comisión hace presencia frente a una residencia señalada por la adolescente, que era la residencia de su primo identificado como ALEX, donde en la parte externa del inmueble se encontraba parada una persona del sexo masculino, los integrantes de la comisión descienden de los vehículos en los que se trasladaban, procediendo a abordar al ciudadano quien vestía con una chemise de color blanco con una franja azul, un pantalón de jeans de color azul y calzado deportivo de color negro y gorra de color blanco, el mismo quedoó identificado como BECEIRA ESCOLA JOHENDRY DE JESÚS, a quien al realizarle la revisión corporal se le retiene un arma de fuego tipo pistola marca sígsauer, serial AE37040 con su respectivo cargados; un arma de fuego tipo revolver calibre .38mm con empuñadura de madera color marrón, serial 057361 y al realizarse llamada telefónica al Sistema de Consulta de latos (SICODA), se constató que el arma de fuego serial 057361 se encuentra solicitado por el delito de Robo Genérico, existiendo en el caso de marras, un concurso ideal de delitos.

Continuando con lo antes expuesto, los presupuestos o requisitos en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elemento indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basan en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción, tratándose entonces de la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe en ese hecho. (Arteaga Sánchez, La privación de libertad en el proceso penal).

En este mismo sentido manifestó la defensa quees necesario aclarar que una medida de tanta gravedad y transcendencia no puede ser decretada sobre la base de una simple doctrina, por la presentación de una querella o por la noticia de un delito, siendo imprescindible que el juez de Control examine los hechos investigados y determine la necesidad de la excepcional medida

Ahora bien, en cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. No es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta con la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él.

Pero en el caso de marras, no se podría configurar su presencia, por cuanto su defendido demostró su arraigo en el país al aportar su domicilio durante el acto de presentación de defendido, señalando que el mismo reside en el barrio los andes, calle 114, casa Nro. 33 E-61, sector Pomona, frente al abasto Thomas, parroquia M.D., Municipio Maracaibo, estado Zulia, y su teléfono corresponde al numero 0414-6217439.

Asimismo manifestó la defensa que, el artículo hace mención a la pena que podría a llegarse a imponer, estableciéndose una pena de prisión de cuatro a ocho años en el delito de porte ilícito de armas, ya que tal como se mencionó anteriormente, nos encontramos ante un concurso ideal de delito ya que con el mismo acto presuntamente realizado por su defendido, se violaron dos o más disposiciones penales, pero tal delito admite una forma alternativa a la prosecución del proceso, tal como es la suspensión condicional del proceso, siendo su efecto una vez efectuado, la extinción de la acción penal, en virtud de lo establecido en el articulo 49 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, con respecto a la magnitud del daño causado, tal como se ha señalado anteriormente el delito por el cual fue presentado su defendido es porte ilícito de arma. Por último, el artículo hace referencia al comportamiento del imputado durante el proceso y a su conducta predelictual, no teniendo su representado ningún antecedente penal por la comisión de otro hecho punible, ya que al ser verificado ante la Unidad Receptora de Documentos del Departamento de Alguacilazgo, se constató que sobre su defendido no existe alguna causa ante algún Tribunal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y en caso de efectivamente existir algún antecedente por parte de su defendido, esa constancia emanada del Centro de Residencia Supervisada "Insp. R.A.O.C.", de Maracaibo, Estado Zulia, demuestra su voluntad de someterse al proceso, revelándose con ello su disposición para responder ante las instancias jurisdiccionales. Aparte que evaluar la conducta predelictual del imputado, no puede entenderse limitada a la existencia o no de antecedentes penales en sentido estricto, ni puede encontrarse sustentada en las llamadas "entradas policiales" o "prontuarios policial", deberá encontrarse acreditada con elementos que hagan referencia al comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que puede relacionarse con las expectativas en relación a su sujeción al proceso.

De este modo, el parágrafo primero del articulo supra indicado, refiere que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no siendo aplicable al caso en estudio, puesto que tal como se indicó anteriormente la pena máxima del delito de porte ilícito de arma es de cuatro a ocho años de prisión.

En tal sentido refiere al defensa que, el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano R.B.A.V.M., por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1 para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.

Por lo que concluye que el derecho a la libertad personal, después del derecho a la vida, es el derecho mas significativo inherente a todo ser humano, y con la decisión emitida por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se violentó de manera grave la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad que amparan a su defendido, por cuanto la medida fue decretada sin sustento alguno, sin estar presentes ninguno de los dos requisitos necesarios para que se decrete una medida cautelar privativa de libertad, decretando la Jueza a quo la medida en contra de su defendido, sin ni siquiera haberlo impuesto de los hechos por los cuales se le investigaba y por los cuales le había sido librada la orden de aprehensión, lo cual se traduce en una flagrante violación al derecho constitucional, al debido proceso y al derecho a la defensa que lo ampara, no pudiendo la Juzgadora demostrar la intención de su defendido de huir de la justicia venezolana y mucho menos de obstaculizar el proceso existente en su contra, considerando la defensa que no hay suficientes eventos que permitan afirmar que se encuentra acreditado un riesgo de fuga o peligro de obstaculización por parte de su defendido, para decretarle una medida cautelar privativa de libertad, cuando los delitos por los cuales se encuentra procesado son los delitos de porte ilícito de arma y aprovechamiento de cosas provenientes del delito.

Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a la defensa, ya que su defendido, fue presentado ante un Juez de Control, por la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, siendo coartado de su libertad personal, al decretarle una Medida Cautelar Privativa de libertad y el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, por cuanto la Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos 236, ordinales 1, 2 y 3, del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta las reglas que consagran de manera clara y rotunda inviolable la libertad personal.

Finalizó la recurrente su escrito, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar, y en consecuencia, revoque la decisión éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordándole una medida menos gravosa que la acordada por el Tribunal.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

La profesional del derecho ELISSETH J.P.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interna en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; estando debidamente emplazada, procedió a dar contestación al recurso de apelación, incoado por la defensora de marras, sobre la base de los siguientes términos:

Indicó la Fiscal del Ministerio Publico que, del escrito presentado por la defensora F.A.V., quien ejerce la Defensa Técnica del Imputado JOHENDRY DE J.B.E., está dedicado a desacreditar los pronunciamientos de la Jueza a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la defensa técnica que en este estado inicial del proceso la Jueza entrara a analizar y valorar elementos probatorios que pudieran determinar la presunta responsabilidad penal o participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, así como cuestiona la decisión recurrida respecto a la Medida de Coerción Personal que pesa sobre el imputado JOHENDRY DE J.B.E., aunado al hecho que refiere en su escrito a la errónea calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, por considerar que los hechos no se adecuan a la conducta desplegada por su patrocinado.

En relación a los tres aspectos abordados por la Defensa, la Fiscal del Ministerio Público cita la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011, hace referencia a la Actividad del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: "(...) El objetivo de dichas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal y verificar la existencia de los elementos, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar tanto la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, como la calificación flagrante del hecha; se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena de los imputados, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración para el caso que así. lo solicite con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; finalmente el Juez (sic,) ponderando las circunstancias de cada caso respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, decidirá lo concerniente al tipo de Medida de coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de los delitos flagrantes (...) "

Siendo evidente que la Jueza a quo en la Sentencia Recurrida, cumpliendo con las previsiones del nuestra norma penal adjetiva, en cuando a la motivación de toda sentencia, toda vez que en relación a la Medida de Coerción personal impuesta al mismo, la juzgadora refiere: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.. . y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad: que en su defecto expresa. ". . .las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumeníalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando e/proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisional idad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse (...) " quien en atención a asegurar las resultas del proceso, no sin antes verificar la existencia de los requisitos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos, siendo tal decisión ajustada a derecho.

Por otra parte refiere la Vindicta Pública, la errónea Calificación Jurídica realizada por el representante Fiscal, siendo necesario recordar a la Defensa Técnica que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, tal como lo refiere el Juez a quo cónsono con lo previsto por nuestra legislación penal sustantiva y adjetiva, toda vez que este acto procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado (a), los cuales a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el o los delitos precalificados por el Ministerio Público se encuentra acreditados, tratándose esta fase la que hablarnos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral; en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así estaría el Juez A Quo limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público.

En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que hechos puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referimos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: "(...) esta Sala observa que el Ministerio Público denuncia que la Sala de Casación Penal, al instar al Ministerio Público a formular acusación contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiníano de Jesús Martínez Carreño, por los delitos que dicha "instancia" considera procedentes, traspasó 'sus límites compelenciales por cuanto, a su juicio, es el titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compele de manera exclusiva y excluyeme y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emeíja del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compete al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción (...)"

Por otra parte, la representación Fiscal, manifestó que la defensa técnica arguye el Derecho a la Libertad, que si bien es cierto es el Bien Jurídico a parte del Derecho a la Vida por excelencia, no es menos cierto que imperan en este caso circunstancias de hecho y de derecho que justifican la Privación de Libertad de un ciudadano, cuando éste en repudio del Orden Jurídico Preestablecido comete hechos delictivos, en tal sentido refiere la Defensa técnica que durante el Acta de Presentación de Imputados de fecha 29 de Septiembre de 2013, al decretársele a su defendido la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, desconociendo los términos jurídicos por los cuales fue aprehendido dispuso retirarse de la sala del tribunal, sin entender que sobre su persona había recaído una medida restrictiva de la libertad, situación por la cual la Jueza Novena de Control, libró orden de aprehensión en contra del mismo en fecha 29 de Septiembre de 2013 y es hasta el 27/03/2014 cuando fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, realizándole el 29 de Marzo de 2014, acto de presentación de imputado por orden de aprehensión.

Continua el Ministerio Público, "se violentó el principio de afirmación de libertad que ampara a su defendido, por cuanto la medida fue decretada sin sustento alguno, sin estar presentes ninguno de los requisitos necesarios para que se decrete una medida cautelar privativa de libertad, decretando la juez A quo la medida en contra de mi defendido, sin siquiera habérselo impuesto de los hechos por los cuales se le investigaba y por los cuales le había sido librada la orden de aprehensión, la cual se traduce en una flagrante violación al derecho Constitucional al debido proceso y al derecho la defensa que le ampara, no pudiendo la juzgadora demostrar la intención de mi defendido en huir de la justicia venezolana y mucho Menos de obstaculizar el proceso que existe en si su contra (...) (subrayado nuestro)

En este mismo orden de ideas, continua el Ministerio Público refiriendo que, es evidente como tal alegato de la defensa se encuentra totalmente fuera de contexto, toda vez que no es ese el hecho objeto del proceso, pues al ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., le fue imputado la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 11 2 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROYENINETES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal. lo cual dio origen a la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a lo cual el imputado no acató alegando el desconocimiento de la Medida de Privación que pesaba sobre su persona, lo que da lugar a que el Tribunal Noveno en Funciones de Control librara Orden de Aprehensión al mimos, que ya se encontraba sujeto a una imposición de Medida de Privación la cual en efecto no cumplió.

Así las cosas, a criterio de la Representante Fiscal, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentadas por el Ministerio Público al momento de la Presentación de los imputado ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico.

Finalizó la Fiscalía del Ministerio Público, solicitando que el recurso de apelación interpuesto por la defensa F.A.V., quien ejerce la Defensa del ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., sea declarado Sin Lugar, y CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 29/09/2013, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENINETES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal.

IV

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la N° 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de JOHENDRY DE J.B.E.; alegando la recurrente como primera denuncia la violación del artículo 49 numeral segundo de la Carta Magna, así como el principio de estado de libertad de su defendido al tomar la Jueza de Instancia, una decisión distinta a la solicitada por la defensa, sin motivación alguna respecto a la improcedencia de la medida de privación judicial de la libertad.

Como segunda denuncia refiere la recurrente que la decisión le causa un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que fue privado de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como última denuncia señaló la defensa, la errónea precalificación realizada por el Representante Fiscal, en cuanto a imputarle a su defendido los delitos PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal.

Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncia explanados por la recurrente F.A.V., pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En relación a la referida violación del artículo 49 numeral segundo de la Carta Magna, así como el principio de estado de libertad de su defendido al tomar la Jueza de Instancia, una decisión distinta a la solicitada por la defensa, sin motivación alguna respecto a la improcedencia de la medida de privación judicial de la libertad, esta Sala observa:

La motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

(Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

En atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia del vicio de inmotivación en la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

Y del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se evidencia la flagrancia cuando lo funcionarios actuantes adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes-Zulia, tal como se evidencia del acta policial identificada CONAS-GAES-ZULIA-0554 de fecha 28-09-13, quienes se trasladaron con la adolescente, YUSIBEL B.B., hasta el sector Haticos por Abajo, específicamente en el Barrio M.C.P., logrando visualizar en el frente de la residencia al imputado JHOENDRY DE J.B.E., procediendo a abordarlo y al momento de realizarle la respectiva revisión corporal, lograron incautarle lo siguiente: 1-) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA SIGSAUER, MODELO TAURO SIGARMS INC EXETER-NH-USA SERIAL AE37040, CON SU RESPECTIVO CARGADOR CONTENTIVO DE CINCO (05) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, 2-) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE .38 MM, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARON SERIAL 057361, CON CINCO (05) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, 3-) UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO CON FRANJAS PLATEADAS, SERIAL IMEI: 357239030735743, CONTENTIVO DE SU RESPECTIVA TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVISTAR, Y SU TARJETA DE ALMACENAMIENTO EXTRAÍBLES DE ARCHIVOS, MARCA MICRO SD, CON CAPACIDAD DE 2GB, SU RESPECTIVA BATERIA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION, 4-) UNA (01) CONSTANCIA EMANADA DEL CENTRO DE RESIDENCIA SUPERVISADA “INSP. R.A. OCHOA CASTRO” DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, DEL CIUDADANO JOHENDRY DE J.B.E., C.I.V-22.082.722, QUIEN SE LE DECRETA LA MEDIDA DE ESTABLECIMIENTO ABIERTO, DE FECHA NOVIEMBRE 2012, acto seguido verificaron los seriales de las armas de fuego incautadas, al SICODA, arrojando como resultado que EL ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER SERIAL 057361, SE ENCUENTRA SOLICITADO POR EL DELITO DE ROBO GENÉRICO, POR LA SUB-DELEGACIÓN MARACAIBO, CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SEGÚN EXPEDIENTE N° 2905-2001, manifestando el mismo no poseer el respectivo porte de arma, por lo que practicaron la aprehensión del mismo por estar incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la aprehensión en flagrancia del hoy imputado de autos JHOENDRY DE J.B.E., identificado en actas, conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y

Por otro lado, la Representación Fiscal ha peticionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado de actas, por la presunta comisión de los delitos PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; esta Juzgadora evidencia que si bien es cierto el presente procedimiento se inició por la presunta comisión del delito de Extorsión, y de la investigación llevada a efecto por los funcionarios actuantes, cae detenido el hoy imputado de auto, ciudadano JHOENDRY DE J.B.E., por los tipos penales de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, constatándose de las actas de investigación, que al folio cuarenta y siete (47) de la presente causa, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, signada con el No. CONAS-GAES-ZULIA-411, donde se observa la evidencia colectada, es decir, una (01) constancia emanada del Centro de Residencia Supervisada “Insp. R.A. Ochoa Castro”, de Maracaibo, Estado Zulia, al hoy imputado, a quien se le decretó la medida de establecimiento abierto, razones, que a Juicio de esta Juzgadora, se evidencia la conducta predelictual del ciudadano JHOENDRY DE J.B.E., aunado a que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, a la par de que de actas existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos up-supra identificado se presuma haya sido autor o Participe en la comisión de los hechos punibles, y asimismo por la apreciación del presente de las circunstancias del presente caso particular, a la par de que se constata el peligro de fuga y el peligro de obstaculización dispuestos en los artículos 237 y 238 ejusdem, es por ello, que lo ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el petitum del Ministerio Público y en consecuencia se decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JHOENDRY DE J.B.E.. ASÍ SE DECIDE. (negrilla y subrayado de la Sala).

De la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza de Instancia, pues la misma analiza los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, en este caso las actas, bajo un razonamientos lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal; en tal sentido se declara Sin lugar la presente denuncia, por cuanto no existe violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la ley, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.

Como segunda denuncia refiere la recurrente que la decisión le causa un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que fue privado de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con las consideraciones anteriormente plasmadas por estos jurisdicentes, es necesario plasmar los fundamentos de hecho y de Derecho que estimó la juzgadora a quo en el fallo que hoy se impugna:

…El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones provenientes del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 28-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta al folio tres (03) y su vuelto hasta el folio ocho( 8) de la presente causa; 2) Actas de Denuncia de fecha 28-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en los folios diez (10) y (11),once de la presenta causa. Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana ALVYS M.P.C., suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en los folios quince (15) y dieciséis (16) de la presente causa, Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana GUSNELL J.C.M. suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en los folios diecisiete (17) de la presente causa, Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana CHARLIS MAIKOL G.G., de 17 años de edad, en compañía de su progenitora JANETHA GONZALEZ, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de la presente causa, Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana Y.D.C.B.E., suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en los folios Veinte (20) y veintiuno (21) de la presente causa, Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana YOSANGELIS C.L.A., suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en los folios veintidós (22) y veintitrés (23) de la presente causa, 3 Acta de Retención de UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO CON FRANJAS PLATEADAS, SERIAL IMEI: 357239030735743, CONTENTIVO DE SU RESPECTIVA TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVISTAR, Y SU TARJETA DE ALMACENAMIENTO EXTRAÍBLES DE ARCHIVOS, MARCA MICRO SD, CON CAPACIDAD DE 2GB, SU RESPECTIVA BATERIA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en el folio veinticuatro. 3) Acta de Notificación de Derecho de fecha 28-09-2013, debidamente firmado el imputado de auto suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en el folio veintiocho (28). 5) Acta de Retenciones, de fecha 28-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en el folio veinticuatro, inserta en los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) de la presente UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO CON FRANJAS PLATEADAS, SERIAL IMEI: 357239030735743, CONTENTIVO DE SU RESPECTIVA TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVISTAR, Y SU TARJETA DE ALMACENAMIENTO EXTRAÍBLES DE ARCHIVOS, MARCA MICRO SD, CON CAPACIDAD DE 2GB, SU RESPECTIVA BATERIA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION, y causa UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA SIGSAUER, MODELO TAURO SIGARMS INC EXETER-NH-USA SERIAL AE37040, CON SU RESPECTIVO CARGADOR CONTENTIVO DE CINCO (05) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, 2-) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE .38 MM, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARON SERIAL 057361, CON CINCO (05) CARTUCHOS SIN PERCUTIR.4) ACTA DE INSPECION OCULAR, de fecha 29-09-2013, suscrita por Funcionarios adscrito la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en el folio Treinta y Dos (32), de la presenta causa. 5) FIJACON (sic) FOTOGRÁFICAS, 29-09-2013, suscrita por Funcionarios adscrito la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, inserta en el folio Treinta Y Tres (33). 6) Registro cadena de C.d.E.F., inserta en el folio treinta y seis (36) de la presente causa. 6) FIJACON FOTOGRÁFICAS, del los Revólver, inserta en el folio Treinta y Siete (37) de la presente causa. 7) FIJACON (sic) FOTOGRÁFICAS, del teléfono celular marca BlackBerry, inserta en el folio cuarenta 40 de la presente causa. 8) FIJACONES FOTOGRÁFICAS, inserta en los folios cuarenta y seis (46), y cuarenta y nueve (49), de la presenta causa, para la presente decisión.

Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

, (resaltado nuestro).

Verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 29 de septiembre del año 2013, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma adjetiva.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., pudieran ser presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 28-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 2) Actas de Denuncia de fecha 28-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 3) Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana ALVYS M.P.C., suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 4) Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana GUSNELL J.C.M. suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 5) Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana CHARLIS MAIKOL G.G., de 17 años de edad, en compañía de su progenitora JANETHA GONZALEZ, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 6) Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana Y.D.C.B.E., suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 7) Acta de Entrevista de fecha 28-09-2013, a la ciudadana YOSANGELIS C.L.A., suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 8) Acta de Retención de UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO CON FRANJAS PLATEADAS, SERIAL IMEI: 357239030735743, CONTENTIVO DE SU RESPECTIVA TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVISTAR, Y SU TARJETA DE ALMACENAMIENTO EXTRAÍBLES DE ARCHIVOS, MARCA MICRO SD, CON CAPACIDAD DE 2GB, SU RESPECTIVA BATERIA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, debidamente firmado el imputado de auto suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 9) Acta de Retenciones, de fecha 28-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, de la presente UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO CON FRANJAS PLATEADAS, SERIAL IMEI: 357239030735743, CONTENTIVO DE SU RESPECTIVA TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVISTAR, Y SU TARJETA DE ALMACENAMIENTO EXTRAÍBLES DE ARCHIVOS, MARCA MICRO SD, CON CAPACIDAD DE 2GB, SU RESPECTIVA BATERIA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION, y causa UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA SIGSAUER, MODELO TAURO SIGARMS INC EXETER-NH-USA SERIAL AE37040, CON SU RESPECTIVO CARGADOR CONTENTIVO DE CINCO (05) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, 2-) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE .38 MM, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARON SERIAL 057361, CON CINCO (05) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, 10) ACTA DE INSPECION OCULAR, de fecha 29-09-2013, suscrita por Funcionarios adscrito la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 11) FIJACION FOTOGRÁFICAS, 29-09-2013, suscrita por Funcionarios adscrito la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro Gaes Zulia, 12) Registro cadena de C.d.E.F., 13) FIJACON FOTOGRÁFICAS, del los Revólver, 14) FIJACON FOTOGRÁFICAS, del teléfono celular marca BlackBerry, 13) FIJACONES FOTOGRÁFICAS, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que si bien es cierto el procedimiento se inició por la presunta comisión del delito de Extorsión, y de la investigación llevada a efecto por los funcionarios actuantes, detienen al hoy imputado de auto, ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., por los tipos penales de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ROBO, constató de las actas de investigación, una (01) constancia emanada del Centro de Residencia Supervisada “Insp. R.A. Ochoa Castro”, de Maracaibo, Estado Zulia, al hoy imputado, a quien se le decretó la medida de establecimiento abierto, razones, que a Juicio de la Juzgadora, se evidenció la conducta predelictual del ciudadano JHOENDRY DE J.B.E., aunado a que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de actas existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos up-supra identificado se presume haya sido autor o Participe en la comisión de los hechos punibles, y asimismo por la apreciación del presente de las circunstancias del presente caso particular, se constata el peligro de fuga y el peligro de obstaculización dispuestos en los artículos 237 y 238 ejusdem.

De lo anterior se desprende que la Jueza de Instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la comisión de los tipos penales de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, evidencia esta alzada que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado JOHENDRY DE J.B.E. en los delitos antes señalados; en consecuencia, no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia, por cuanto no se violentaron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela . Y ASÍ SE DECLARA.

Como última denuncia señaló la defensa, la errónea precalificación realizada por el Representante Fiscal, en cuanto a imputarle a su defendido los delitos PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENINETES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal.

Estiman oportuno para quienes aquí deciden, señalar a la recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado y acogidas por el Juez de Control, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, pueden ser perfecta y posteriormente modificadas, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Resultando propicio, traer a colación lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificando el criterio establecido el 14 de diciembre de 2006, estableciendo lo siguiente:

…Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado del Recurrente).

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., se subsumen provisionalmente en los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENINETES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal; observando quienes aquí resuelven que la Jueza de Instancia avaló las precalificaciones dadas por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado, acogiéndolos y de este modo consideró procedente la medida judicial preventiva de libertad.

Hechas las anteriores argumentaciones, estiman estos Jurisdicentes que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Jueza de Instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión de los delitos atribuidos, motivo por el cual debe ser declarado Sin Lugar este motivo de denuncia.- Y ASÍ SE DECLARA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. F.A.V., Defensora Pública Décimo Noveno (19) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano JOHENDRY DE J.B.E., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. F.A.V., Defensora Pública Décimo Noveno (19) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente actuando en representación del ciudadano JOHENDRY DE J.B.E..

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. E.E.O.D.. R.Q.V.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG, P.U.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 182-14.

LA SECRETARIA,

ABOG, P.U.

RQV/iclv.-

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036510

ASUNTO : VP02-R-2014-000340

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