Decisión nº 190-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dos (2) de Julio de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-017886

ASUNTO : VP02-R-2014-000455

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décimo Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.A.C.R.; contra la decisión signada con el No. 465-14, de fecha 25.04.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veinticinco (25) de Junio del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente J.L.L.B..

Ahora bien, en virtud de que en fecha 26.06.2014 se reintegra de sus vacaciones legales la Jueza principal integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, L.M.G.C., se acuerda reasignar la ponencia del presente asunto a dicha Juzgadora profesional, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día veintiséis (26) de Junio del año dos mil catorce (2014). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décimo Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano J.A.C.R., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de explanar los fundamentos en los que basó su defensa en la audiencia de presentación, así como los alegatos de la Jueza de instancia en el fallo recurrido, la impugnante adujo, que se le causa un gravamen irreparable a su representado cuando se violentan flagrantemente el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que amparan a su defendido, toda vez que en la decisión impugnada, la juzgadora no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por la defensa, en cuanto a que el procedimiento se encontraba viciado de nulidad por dejar constancia los funcionarios en el acta policial que su representado rindió una declaración sin indicar que estaba asistido por un abogado de su confianza en ese momento, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones.

En este sentido, relató la defensa técnica, que la juzgadora de instancia de una forma incorrecta se limitó a fundamentar la legalidad de la aprehensión de su defendido y a decretarle Medidas Cautelares que restringen su derecho a la Libertad, sin demostrar para ello que se encontraban realmente llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa.

De igual manera, manifestó quien apela, que en actas no se encuentran fundados elementos de convicción de la participación de su defendido en los hechos, por cuanto las denuncias interpuestas por varios ciudadanos refieren a unos sujetos de nombre "Germán", "G.E.E. y "Reinaldo", y nunca señalan a su representado de nombre J.A.C.R., ni tampoco coinciden las características fisonómicas aportadas, con las características físicas de éste.

Cuestionó la recurrente la decisión impugnada, toda vez que no comprende como la Jueza de instancia tomó como cierto lo que indican los funcionarios actuantes en el acta policial en lo que respecta a que su defendido se adjudicó responsabilidad en el presunto engaño a los denunciantes; puesto que si bien es cierto existen las denuncias por el delito de Estafa, no menos cierto resulta que no se puede determinar que el ciudadano J.C. participara en él, y mucho menos tomar como cierto lo expuesto por los funcionarios aprehensores porque en dicha oportunidad el imputado no se encontraba asistido por un abogado de confianza como lo indica el último aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, a su juicio el acta policial está viciada de nulidad, tal como lo indicó al momento de realizar los alegatos correspondientes en la audiencia de presentación, aunado al hecho que no hubo testigos que avalaran el procedimiento donde su patrocinado indicara tal situación, porque en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público ante el juez de Control no constan las entrevistas a personas que avalen el procedimiento policial, y si constaran, no les fueron puestas de manifiesto a la defensa para su imposición.

Sostiene la apelante, que no comprende cómo es posible que se le vulneren a su representado sus más elementales derechos, y que le sean decretadas medidas de coerción personal sin elementos de convicción suficientes para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que la Juzgadora de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a su representado sus derechos procesales, citando de seguidas un extracto del fallo No.186, de fecha 04.05.2006, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Aduce quien recurre, que la decisión del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 (antes 173) del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando posteriormente parte del fallo No 1516, de fecha 08.08.2006, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, la defensa técnica señaló, que si bien según el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 499, de fecha 14 de Abril de 2005, no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa tan primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, ello no se traduce en que la decisión contenga una motivación incongruente e ilógica, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en el fallo dictado, se coloca a las partes en incertidumbre y al imputado en estado de indefensión, que cercena sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarcan una respuesta efectiva y debidamente motivada.

Denunció la apelante, que la Jueza Primero de Control incurrió en lo que se conoce en doctrina como incongruencia omisiva, la cual se produce cuando el órgano judicial deja de contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Aduce quien apela, que la incongruencia omisiva, además de consistir en una falta de respuesta de las pretensiones de las partes, está relacionada, por extensión, con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, pudiendo suponer por tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por cuanto entre las exigencias de este derecho se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada, razón por la cual a tenor de dicho concepto, cita extracto del fallo de fecha 10.05.2010 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como el No. 38, de fecha 20.01.2006, de la misma Sala.

En base a las jurisprudencias citadas, alegó la defensa pública, que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad a cualquier persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de las medidas cautelares con especificación al caso de marras, no emitiendo pronunciamiento respecto a todo lo alegado por la defensa, y sin explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón en sus argumentos y cuales son los elementos de convicción fundados y suficientes para el referido decreto.

Considera la defensa, que imponer a su defendido de medidas de coerción personal y dar inicio a una investigación penal en su contra, solo genera gasto al estado venezolano y desgaste a los funcionarios en dar seguimiento a un ciudadano que ni siquiera se tiene certeza de su participación, conllevando como conclusión un sobreseimiento de la causa, resultando a su juicio inoficioso imponer a su representado de medidas de coerción personal y dar continuidad a la investigación.

PETITORIO: La profesional del derecho, ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décimo Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano J.A.C.R., solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión No. 465-14, de fecha 25.04.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Los profesionales del derecho E.R.C., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia y A.C.C.A., Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa pública bajo los siguientes argumentos:

Luego de explanar los argumentos desarrollados por la Jueza de instancia en el fallo recurrido, así como de realizar una síntesis del recurso de apelación incoado por la defensa pública, el Ministerio Público manifestó, que en la causa sometida a análisis, la juzgadora de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente los medios probatorios aportados por las representantes de la Fiscalía de Flagrancia, centrándose en relacionar dichos medios probatorios con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que el imputado de autos infringió tipos penales que violentaron la norma establecida en el Código Penal.

Alegó la Vindicta Pública, que de las actas procesales que fueron examinadas por la Jueza a quo, se evidenció que existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el Acta Policial, confirman la decisión recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves como lo fue la violación de los tipos penales endilgados por la representación fiscal en el acta de presentación, y que afectan las bases de la convivencia, por lo que resultó indispensable en el estado actual de la causa, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restrinjan la libertad, justificándose en razón de su necesidad, cumpliendo las mismas con el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares.

En este sentido, arguyen los representantes fiscales, que la medida de coerción personal impuesta guarda relación con los hechos punibles que se atribuyen al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento, todo ello ante el peligro de que sea burlado el proceso.

En relación a lo alegado por la defensa, en cuanto a que no son fundados los elementos de convicción en actas, el Ministerio Público aduce que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, ya que se está en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano, conlleva a que la Vindicta Pública recabe todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos, alegando que se configura la comisión de hechos concretos con importancia penal efectivamente realizados y atribuibles al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control.

Sostiene el titular de la acción penal, que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los delitos atribuidos al Imputado de autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta del mismo a una imputación justa y en todo conforme a derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia y dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Manifestó la representación fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, citando de seguidas el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 1998, de fecha 22.11.2006.

Indican, que si bien es cierto de acuerdo al sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal cuando, como en el presente caso, existan fundados elementos en contra del encartado de autos que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal.

Indican los representantes fiscales, que resulta evidente en el presente asunto la prohibición de aplicación de la medida de privación de libertad, y de allí precisamente fue que la Juzgadora de instancia consideró ajustado y de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimar el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso aplicando las medidas cautelares sustitutivas establecidas en los numerales 3 y 8 que refiere el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene el Ministerio Público, que en el caso de auto, la medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta.

Asimismo, luego de citar el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la Vindicta Pública aduce, que las precitadas normas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Carta Fundamental en su artículo 49.2 y con lo dispuesto de manera precisa, en el artículo 8 de la ley adjetiva penal.

De otra parte, con relación a la denuncia de la defensa pública, atinente a la falta de motivación de la decisión recurrida, dado que según su criterio el fallo no reúne el requisito de exhaustividad y especificidad que presume la realización de un acto de tanta importancia como lo es el de presentación del imputado ante el Juez; el Ministerio Público manifiesta que efectivamente la Juzgadora a quo, motivó su fallo e inclusive en el mismo plasmó los elementos de convicción que a su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al Imputado J.A.C.R., citando de seguidas extracto del fallo de fecha 14 de Noviembre de 2002, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como el fallo No. 499, de fecha 14 de Abril de 2005, de la misma sala.

Aduce la Vindicta Pública, que a las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, dado lo inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, manifestando, que sin embargo en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal a quo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, por tanto, lo procedente en derecho era declarar con lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la L.d.I.J.A.C.R..

PETITORIO: Los profesionales del derecho E.R.C., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del estado Zulia y A.C.C.A., Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, respectivamente, solicitan se declare sin lugar y en consecuencia se confirme el fallo No. 465-14, de fecha 25.04.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión No. 465-14, de fecha 25.04.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado J.A.C.R., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y EL ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la apelante impugna la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, otorgada al mencionado ciudadano, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, basándose en la falta de motivación de la decisión recurrida ante los alegatos de la defensa, referidos a las irregularidades del procedimiento de aprehensión, específicamente en relación a la declaración de su defendido desprovisto de abogado de confianza al momento de la detención por parte de los funcionarios actuantes, lo cual hacía concluir a juicio de la defensa, la inexistencia de elementos de convicción para decretar la medida cautelar.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 25.04.2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de presentación de los ciudadanos J.A.C.R. y J.E.S.P., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y EL ESTADO VENEZOLANO, en la cual se declaró con lugar la solicitud fiscal de imponer medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los referidos ciudadanos.

Ahora bien, en primer lugar, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 25.04.2014, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.A.C.R., en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…Oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos J.A.C.R. Y J.E.S.P., la realizaron funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, en fecha 24/04/2014 en virtud de varias denuncias interpuesta en fecha 23/03/2013, 07/03/2014; 31/03/2014;03/04/2014; 07/04/2014; en tal sentido dispone al Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se entiende como delito flagrante aquel que se esta cometiendo o el que acaba de cometerse. También se entiende como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o aquel en que se le sorprenda a poco de cometerse el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora. Ahora bien, visto el contenido del acta policial en la cual se señala las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de dichos ciudadanos, considera este tribunal que no se encuentran dados los supuestos de la flagrancia por cuanto el delito no se estaba cometiendo ni acababa de cometerse ni tampoco fue producto de una persecución de la autoridad o la víctima ni el clamor público ni fue aprehendido a poco de cometerse el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas instrumentos u otros objetos, sino que su aprehensión se realiza producto de la investigación llevada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por las denuncias presentadas, por lo que considera este tribunal que dicha aprehensión no se produjo bajo los parámetros establecidos e.A. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se de declara SIN LUGAR LA SOLICITUD FISCAL QUE SE DECRETE LA FLAGRANCIA y con lugar la solicitud de la defensa que no existe flagrancia; sin embargo, es necesario traer a colación Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció:…(omisis)… y en tal sentido procede este tribunal a realizar un análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad solicitada por la fiscalía .- ASÍ SE DECLARA TERCERO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Público, la existencia de la presunta comisión de los delitos de: en cuanto al ciudadano J.A.C.R. y J.E.S.P. se subsume indefectiblemente en los delitos de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal Venezolano Vigente, y adicionalmente para el ciudadano J.A.C.R. los delitos de USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACION DE FUNCIONES previsto y sancionado en los artículos 213 y 214 todos del Código Penal Venezolano Vigente delitos cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y el ESTADO VENEZOLANO, precalificación que a criterio de este tribunal se encuentra ajustada. ASÍ SE DECLARA. Así mismo, este Tribunal observa que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados supra identificados, son los presuntos autores de los delitos antes imputados, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL , de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, donde dejan constancias de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta al folio (03, 04 y 05 y su vuelto) de la causa; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (06, 07, y su vuelto) de la causa 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (del 08 al 13 ) de la causa. 4.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, por la ciudadana M.A.R. Y V.D.C.M., inserta al folio (14, 15 y 16 ) de la causa; 4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, inserta al folio (18 y su vuelto) de la causa 5.- COPIAS DE DEPOSITOS BANCARIOS, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos en los folios (19 al 25) de la causa. 6.- ACTAS DE ENTREVISTAS PENAL, , realizadas por los ciudadanos G.E.E., J.R., G.M., , insertos en los folios (desde el 27 AL 36) de la causa. 7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos en los folios (19 al 25) de la causa; 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos en los folios (39 al 40) de la causa. 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos en los folios (45 AL 52) de la causa. 10.- EXPERTICIA DE VEHICULO, de fecha 23/04/2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, insertos en los folios (59 AL 62) de la causa. No obstante, los citados elementos de convicción, y al encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, y reafirmando el principio de presunción de inocencia, de la libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 8, 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías estas fundamentales de todo Justiciable, y dado que el Código Orgánico Procesal Penal, consagra como regla en el proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad; y vista la solicitud del dueño de la investigación fiscal, considera este Juzgador que las resultas del proceso pueden ser satisfechas por medio de una medida cautelar de las consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal; SE DECLARA CON LUGAR la solicitud del Representante Fiscal, y CON LUGAR la solicitud de la Defensa Privada y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa Publica y se decreta a favor de los imputados ciudadanos J.A.C.R. Y J.E.S.P. plenamente identificados en actas; LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 Ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de garantizar las resultas del proceso, ORDINAL 3: La presentación periódica cada (30) días, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ORDINAL 8: La presentación de dos (02) fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y domiciliados en el territorio nacional. POR LO QUE QUEDARAN RECLUIDOS EN EL CENTRO DE ARRESTOS y DETENCIONES PREVENTIVAS “EL MARITE”, A LA ORDEN DE ESTE JUZGADO. HASTA DAR CUMPLIMIENTO CON LO ORDENADO EN EL ARTICULO 258 EJUSDEM. So pena de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 262 Ejusdem. En consecuencia se ordena el inmediato traslado de los imputados de autos al centro de Arresto y Detenciones Preventivas “El Marite”. ASÍ SE DECIDE. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa que se impongan las medidas cautelares establecidas en el Artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y se le impone como se dijo las medidas establecidas en el Artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y sin lugar la solicitud de libertad plena. Se ordena que la presente causa prosiga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 234, 373, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la remisión de la presente causa al Fiscalia Superior del ministerio público. Así mismo se ordena oficiar al TRIBUNAL MILITAR SEGUNDO DEL ESTADO ZULIA DE FECHA 14/00/20011 EN VIRTUD DEL REQUERIMIENTO QUE PRESENTA EL MENCIONADO CIUDADANO POR ANTE DICHO JUZGADO Y ASÍ SE DECIDE…(omisis)…”. (Negritas y Subrayado del Tribunal de Primera Instancia).

En ese sentido, se observa de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, que las mismas dieron lugar a la imputación fiscal de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, razón por la cual, la Jueza de instancia verificó la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de constatarse que los ciudadanos antes mencionados fueron señalados como los sujetos que de manera fraudulenta ofertaban a personas habitantes del barrio Brisas del Sur, electrodomésticos de la misión equipa tu casa, vehículos automotores y casas a través de la Gran Misión Vivienda Venezuela, solicitando el pago de cantidades de dinero a los números de cuenta por ellos suministradas.

Respecto al segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera la Juzgadora de Control, que la misma señaló cada uno de los elementos de convicción que presentara el Ministerio Público al momento de la imputación formal, los cuales sirvieron como fundamento para otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Igualmente, la Jueza de mérito indicó que se encontraba acreditado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al peligro de fuga, de conformidad con el artículo 237 ejusdem, atendiendo a las circunstancias del caso particular; no obstante por la entidad del delito y la pena que podría llegar a imponerse, la medida de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha con una medida cautelar, tal como lo solicitó el Ministerio Público.

Observa entonces esta Sala, en primer término, que uno de los aspectos que impugna la Defensa es que la Jueza de Control no dio respuesta a los alegatos planteados en la Audiencia de Presentación de Imputados, relativos a la nulidad del procedimiento por cuanto de actas consta que el imputado rindió declaración sin estar asistido por su defensa técnica. Respecto a ello, evidencia este Tribunal de Alzada, que la Jueza de instancia, como se verificó de la transcripción de la decisión impugnada, si bien expresamente no desestimó los alegatos de la defensa, lo hizo tácitamente.

Ello es así, por cuanto la propia defensa en el acto de presentación de imputados solicitó, ante la eventual negativa de libertad plena por nulidad del procedimiento de aprehensión, se decretasen medidas cautelares menos gravosas a su defendido, lo cual fue efectivamente ordenado por la Jueza de Control.

En armonía con lo señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró en relación a la incongruencia omisiva, lo siguiente:

“Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 931 de fecha 14.07.2009, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

…Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

. (Negritas y subrayado de la Sala). (Sentencia del 27.01.11, No. 020).

En tal sentido, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, más aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de Audiencia Preliminar, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por la apelante, pues como se señaló anteriormente la Jueza de Control desestimó tácitamente los alegatos de la defensa al decretar la medida cautelar impuesta al ciudadano J.A.C.R., no verificando además esta Sala motivo alguno que vicie de nulidad el procedimiento de aprehensión. Y así se decide.

De otra parte, en cuanto al alegato de la defensa Pública, atinente a que la Jueza de instancia se limitó a fundamentar la legalidad de la aprehensión de su defendido y a decretarle la privación judicial preventiva de libertad, sin analizar los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y sin tomar en consideración sus alegatos durante la realización de la audiencia de presentación de imputados; este Tribunal Colegiado observa, que la jueza a quo en el fallo impugnado dejó establecido que el asunto sometido a su jurisdicción se encontraba en la fase preparatoria, la cual se encuentra estructurada por actos procesales, diligencias de investigación y posterior recolección de elementos de convicción que servirán posteriormente para fundar la acusación fiscal, así como para fundamentar la defensa del encausado de autos en el proceso, considerando que las actuaciones incoadas por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación como diligencias investigativas prima facie cumplían con lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del texto penal adjetivo.

En este orden de ideas, evidencia esta Alzada que el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, interpuso las siguientes diligencias investigativas: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 2) Acta de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 3) Acta de Denuncia, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, por la ciudadana M.A.R. y V.d.C.M.. 4) Acta de Entrevista Penal, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 5) Copias de Depósitos Bancarios, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 6) Actas de Entrevista Penal, realizadas por los ciudadanos G.E.E., J.r. y G.M.. 7) Acta de Investigación Penal, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 8) Acta de Entrevista Penal, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 9) Registro de Cadena de Custodia, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo. 10) Experticia de Vehículo, de fecha 23.04.2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo.

Ahora bien, del cúmulo probatorio evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano J.A.C.R., se encuentra incurso en la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y EL ESTADO VENEZOLANO, tal como lo solicitara el Ministerio Público, configurándose de esta forma el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, con respecto a la denuncia de la defensa pública, relativa a que en el presente asunto no existen elementos de convicción que sustenten la precalificación imputada a su defendido por el Ministerio Público, pues a su juicio no existe señalamiento alguno de las víctimas en contra de su representado que lo presuman autor del delito de Estafa Continuada; considera este Tribunal de Alzada, que si bien es cierto no consta en actas señalamiento expreso en contra del ciudadano J.A.C.R., no menos cierto resulta que existen 2 denuncias relativas a un ciudadano que usando prendas militares y haciéndose pasar por funcionario de la misión “Mi casa bien equipada”, se comunicaba vía telefónica con las víctimas Erbia K.M. y M.a.R.S., ofreciéndoles de manera fraudulenta artefactos electrodomésticos y exigiendo cantidades de dinero que debían ser depositadas a las cuentas de la coimputada J.E.S.P., quien en una operación de inteligencia realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fuera aprehendida en fecha 23.04.2014, donde al momento de su detención si señaló al hoy imputado J.A.C.R. como la persona que solicitó el uso de sus cuentas bancarias para que le fueran realizados depósitos bancarios, los cuales constan en actas a los folios 41 al 50 de la presente incidencia recursiva; motivos éstos por los cuales evidencia este Órgano Colegiado que la jueza de instancia a.d.m.i. los elementos de convicción incoados por el Ministerio Público para aceptar la precalificación imputada por el Ministerio Público y así decretar la medida de coerción personal impuesta, por lo cual resulta improcedente la denuncia de la defensa pública. Y así se declara.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décimo Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.A.C.R.; contra la decisión signada con el No. 465-14, de fecha 25.04.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, la decisión recurrida fue dictada en fecha 25.04.2014, siendo interpuesto el recurso de apelación en fecha 05.05.2014, verificándose de actas que el representante del Ministerio Público interpuso escrito de contestación en fecha 16.05.2014, llamando poderosamente la atención a este Órgano Colegiado que, la remisión de la incidencia se ordenó en fecha 23.05.2014, esto es, al quinto día hábil siguiente de vencido el lapso de contestación, por lo cual tal retardo en la tramitación del recurso de apelación, constituye una infracción al segundo aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que “transcurrido el lapso de tres días posterior al emplazamiento, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida”. En tal sentido, ante la infracción evidenciada, esta Sala de Alzada insta al Tribunal a quo, para que situaciones como ésta no se reproduzcan en el futuro, por cuanto las mismas son lesivas del principio de celeridad, y vulneran el orden procesal necesario en la tramitación de los asuntos penales.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Décimo Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.A.C.R..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 465-14, de fecha 25.04.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos y sancionados en los artículos 213 y 214 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos ERBIA K.M., M.A.R. y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al segundo (2) día del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.S.C.D.P.

Ponente

EL SECRETARIO

RUBEN MARQUEZ SILVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 190-14, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

RUBEN MARQUEZ SILVA

LMGC/mads

VP02-R-2014-000455